SL1176-2024 — Corte Suprema

SL1176-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

LEY 1395 DE 2010Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «[…] la Corte efectuará en primer lugar el análisis desde lo jurídico a efectos de verificar si hubo error de ese tipo. Pues bien, debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; y que, a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en la providencia referida: “En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama”. A pesar de que el sentenciador no desconoció las anteriores pautas dijo que si era válido excluir la connotación salarial de un pago en su totalidad, también era posible que tal exclusión fuera parcial, postura que resulta equivocada, como se explicó en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que bajo un nuevo examen del asunto, se fijó el actual criterio de esta corporación consistente en que el específico beneficio al que se ha hecho referencia, además de que tiene carácter salarial, en lo que se ahondará más adelante, debe considerarse como tal para liquidar todas las acreencias a que haya lugar. En la citada decisión se adoctrinó: “En efecto, a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo esta Corporación ha confeccionado una serie de reglas, condensadas en la sentencia CSJ SL5146-2020, de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Al respecto también pueden verse las sentencias CSJ SL4866-2020, CSJ SL4342-2020, CSJ SL692-2021 y CSJ SL3574-2022, entre muchas otras. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial. En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo”. Vale la pena agregar que la anterior postura recientemente se reiteró en la providencia CSJ SL705-2024, en los siguientes términos: “Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de estos pagos, las partes bien podían establecer que no fueran tenidas en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Ejercicio hermenéutico que le condujo a concluir que el incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería e incentivo HSE sí tenían connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otros créditos laborales; intelección que para la Corte resulta equivocada, como lo denuncia la censura, como pasa a verse. Esta Sala se permite rememorar lo establecido en la sentencia CSJ SL5146-2020, respecto a las reglas para determinar qué pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, de conformidad con lo previsto en los precitados artículos, así: […] 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido. En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018) Solo que, pese a que el juez plural partió de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto suscrito les permitía a las partes, válidamente, excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, como los ya descritos, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial. En otros términos, para el ad quem, una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes. Interpretación que es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador”. Bajo estas directrices jurisprudenciales no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador”. (CSJ SL1259-2023) De ahí la equivocación del fallador de segundo grado al considerar válido un pacto a través del cual se desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia para todos los efectos, y a su vez la excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas, con lo que cometió los yerros jurídicos enrostrados». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el bono de asistencia no tenía carácter salarial, pues le fue reconocido al demandante en vigencia de la relación laboral de manera habitual y constante, sin que se demostrara que tuviera causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo; y, en tal sentido, no podía excluirse como factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «[…] desde lo fáctico, hay que destacar que, aun cuando en el cargo quinto no se enlistan los medios de convicción valorados con error, de su desarrollo se infiere que la censura alude al contrato de trabajo suscrito entre las partes, el que se procede a examinar. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S. A. y el demandante (fos. 41 a 53, archivo PDF “RECURSO DE QUEJA _ Cuaderno Primera Instancia _ Cuaderno _ 2023073512106”). Pues bien, la cláusula cuarta suscrita entre las partes, en la que se alude al salario pactado, corresponde al siguiente tenor: […] De los fragmentos reproducidos advierte la Sala que, en los términos en los que se pactó la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la causación de la bonificación de asistencia integra la remuneración ordinaria, como lo sostiene el recurrente, en consideración a que se pactó que se cancelaría mensualmente y, por ende, de manera habitual, además, porque dependía de la prestación directa del servicio. Así las cosas, la naturaleza salarial de dicha prerrogativa es evidente, al punto que se le otorgó esa incidencia, aunque no sobre el trabajo suplementario ni sobre las vacaciones disfrutadas en tiempo. Ahora, si bien el monto de la mencionada bonificación de asistencia, según lo acordado, podía variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, ello en manera alguna permite excluirla del salario ordinario; y, en consecuencia, tampoco podía soslayarse a la hora de liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Y es que permitir que para efectos de liquidar unas prestaciones sí se incluye, y para otras no, se insiste, iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y “justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador”, como concluyó la corporación al estudiar dicha cláusula en la sentencia CSJ SL1259-2023; además que afectaría la retribución del trabajo suplementario, el que también incide en la liquidación de las prestaciones sociales causadas en vigencia de la relación laboral y del tiempo de descanso durante las vacaciones. Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia también se equivocó desde la perspectiva fáctica, al no advertir que el referido bono de asistencia, en los términos pactados por las partes, correspondía a una retribución directa del servicio y, en consecuencia, no podía excluirse como factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. De tal manera que los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como de las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo, el bono de asistencia. […] Precisado lo anterior, en lo que respecta a la connotación salarial de la bonificación de asistencia, reconocida al actor durante la vigencia de la relación laboral, en los términos de la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza salarial de tal concepto y, la consecuente ineficacia de dicho pacto tendiente a restarle ese carácter específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » RELIQUIDACIÓN Tesis: «Precisado lo anterior procede la Sala a efectuar las operaciones aritméticas tendientes a establecer si, tal como lo aduce la parte activa, se generó diferencia alguna en el cálculo de las prestaciones sociales y vacaciones causadas a favor del actor durante la vigencia y a la terminación de su vínculo de trabajo, en tanto en estas acreencias centra sus pedimentos. Con el objeto trazado se revisan los volantes de pago allegados con el escrito de demanda inicial (fos. 54 a 78 archivo PDF “RECURSO DE QUEJA_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023073512106”), así como aquellos obrantes en los folios 227 a 240, y la liquidación final de acreencias laborales que reposa a folio 226 del mismo archivo. Lo primero que se debe destacar es que, de conformidad con los volantes de pago y liquidación de acreencias laborales allegada al plenario, por concepto de salario ordinario y bono de asistencia el trabajador recibió las siguientes sumas de dinero: […] Ahora bien, en lo que respecta a las diferencias causadas en las vacaciones disfrutadas por el actor en la vigencia de su vínculo de trabajo, en el mes de agosto de 2014, se establece que, se causó el reconocimiento de la suma de $94.872,20, como se ve en el siguiente cuadro: […] En cuanto a las diferencias originadas en la liquidación de las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del contrato de trabajo y a la terminación de aquel, evidencia la Sala que no se causaron a favor del promotor de la contienda, en tanto, a éste se cancelaron sumas superiores a las que arroja la liquidación elaborada por la Corte, teniendo en cuenta tanto el salario ordinario como el bono de asistencia, cuya connotación salarial se estableció en el presente asunto, como se refleja en el siguiente cuadro: […] Tampoco surge diferencia alguna a favor del actor por concepto de vacaciones en dinero y aquel causado, tomando como base el salario ordinario, así como el bono de asistencia, como se ve en la siguiente tabla: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » COMPENSACIÓN EN DINERO » RELIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la sanciones moratorias reclamadas, puesto que la demandada, a la terminación del contrato de trabajo del demandante no dejó de reconocer y pagar salarios o prestaciones sociales favor del actor Tesis: «Respecto a la conducta constitutiva de mala fe que se le endilga a la sociedad demandada, para que se le imponga el pago de la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del CST y la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sala, dada la prosperidad parcial de la casación, se pronunciará en instancia. Lo anterior, porque como lo pone de presente la censura, la procedencia de dichas condenas depende de que se establezca que la demandada adeuda suma de dinero alguna por concepto de salarios y prestaciones sociales (en lo que hace a la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST) o, se advierta el incumplimiento en el plazo de consignación completa y oportuna del auxilio de cesantías causado en vigencia de la relación de trabajo, como se prevé en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. […] De la indemnización moratoria. En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria es preciso señalar que, tal como se constató a través de las operaciones aritméticas precedentes, la demandada a la terminación del contrato de trabajo del demandante no dejó de reconocer y pagar salarios o prestaciones sociales a su favor, de ahí que no se reúnan los presupuestos necesarios para incursionar si su proceder estuvo o no ajustado a la buena fe. Lo afirmado en consideración a que la condena que resultó prospera en el presente asunto, esto es, la relacionada con la reliquidación de las vacaciones concedidas en vigencia del vínculo, no tienen naturaleza salarial ni prestacional y, por consiguiente, no dan lugar a la imposición de la indemnización moratoria al tenor del artículo 65 del CST, como se indicó en la sentencia CSJ SL3629-2021 al resolver una situación similar; se dijo entonces: “[…] no se demostró que adeudase salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, puesto que la condena que tuvo prosperidad es la relacionada con la reliquidación de las vacaciones, argumento, por demás, que se encuentra en línea con el criterio de la Corte, pues bien sabido es que las aludidas vacaciones no tienen naturaleza salarial ni prestacional, por tanto, no son causa de la indemnización moratoria, conforme a lo preceptuado en el artículo 65 del CST. Sobre este particular, la Corte en sentencia CSJ SL467-2019, consideró: En este punto le asiste razón a la recurrente dado que a la luz del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la sanción moratoria consistente en el pago de intereses moratorios a partir del mes 25, se calcula “sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero”, excluyendo, por tanto, las vacaciones compensadas. Al respecto, en sentencia CSJ SL 33082, 2 jun. 2009, la Sala adoctrinó que las vacaciones compensadas tienen una naturaleza indemnizatoria: Y en cuanto a la condena por vacaciones, el replicante asevera que, en estricto sentido, no son salario, prestación social ni indemnización y con ello le asiste razón, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, al considerar que no retribuyen el servicio y no están comprendidas dentro de las prestaciones especiales comprendidas en los capítulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo […]” (Cursivas en el texto) En ese orden de ideas, no se impondrá el pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, pero se ordenará que la condena se cancele debidamente indexada hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de conformidad con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los conceptos adeudados. En lo que hace a la sanción moratoria a que se refiere el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, basta con señalar que además de que no se advierte que el proceder de la demandada fuera de mala fe, no se estableció en el presente asunto que CBI Colombiana hubiera desatendido la obligación de consignar de manera completa y oportuna el auxilio de cesantías causado a favor del promotor de la contienda para el año 2013, unido a que aquel proporcional de la siguiente anualidad, se canceló al momento de efectuar la liquidación final de acreencias laborales. […] Por lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar declarar ineficaz la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes y, en su lugar, se declarará la connotación salarial de la bonificación de asistencia reconocida en vigencia de la relación laboral y, en consecuencia se condenará al reconocimiento y pago de las diferencias adeudadas por concepto de vacaciones disfrutadas en tiempo, que deberán indexarse». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA - Es deber de los jueces interpretar la demanda en aras de emitir una decisión ceñida a derecho Tesis: «[…] a efectos de desatar la alzada lo primero que debe advertir la Sala es que, aun cuando el escrito de inaugural en efecto no corresponde a un modelo, en tanto no es lo suficientemente claro y expreso, al juez le correspondía interpretarlo y resolver sobre las materias del conflicto que se sometió a su escrutinio, determinando si había lugar a declarar algún derecho a favor del actor». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara no probada la excepción de prescripción, pues el contrato de trabajo se ejecutó entre el 14 de agosto de 2013 y el 12 de agosto de 2014, y demanda se interpuso el 24 de septiembre de 2014, dentro del término trienal a que se refieren los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «En cuanto a las excepciones propuestas se declararán no probadas, incluida la de prescripción, en tanto el contrato de trabajo que existió entre CBI Colombiana S. A. y el actor se ejecutó entre el 14 de agosto de 2013 y el 12 de agosto de 2014 y la presente demanda se interpuso el 24 de septiembre de 2014, (folio 81), esto es, dentro del término trienal a que se refieren los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y su auto admisorio se notificó dentro del año siguiente en que se profirió, de manera que no operó». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «[…] lo primero que debe señalar la Corte es que el fallador de segundo grado no efectuó pronunciamiento alguno en relación con la connotación salarial de los incentivos HSE convencional, prima técnica convencional, hora adicional convencional, incentivo de semana larga, movilización convencional y alimentación, como lo expone la censura. Lo anterior en consideración a que tal y como emerge de la providencia combatida y se estableció desde la determinación del problema jurídico, el colegiado solo se ocupó de estudiar la connotación salarial del bono de asistencia pactado en el contrato de trabajo suscrito entre las partes. Así las cosas y, como el juzgador de la alzada no hizo pronunciamiento alguno sobre los emolumentos antes mencionados, al promotor de la contienda le correspondía, solicitar la aclaración o adición de la sentencia, si quería que hubiese una definición del tema, como lo permite el artículo 287 del CGP. No obstante, como ello no ocurrió, por sustracción de materia, la Sala no puede adentrarse en la confrontación de la providencia de segundo grado con la ley, para verificar si se acogió esta última, propósito del recurso extraordinario; en la medida que, se repite, ese tópico no fue abordado por el Tribunal y, en consecuencia, sobre el mismo no pudo incurrir en ningún error. En esa dirección en la decisión CSJ SL5107-2020 se enseñó: “En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso. “Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘[...] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece. Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto los cargos se desestiman».

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1176-2024 Radicación n.° 100383 Acta 16 Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELMO CASTILLA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de marzo de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. I.

ANTECEDENTES Elmo Castilla Martínez demandó a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo por obra o labor que se ejecutó entre el 14 de agosto de 2012 y el 12 de agosto de 2014, el cual finalizó de manera unilateral e injusta, motivo por el que a su favor se causó el reconocimiento de la indemnización por Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 2 despido prevista en el artículo 64 del CST por la suma de $5.000.000.

Así mismo, deprecó el pago proporcional «que se hayan generado» y no reclamado durante los extremos temporales antes referidos por concepto de cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicios y las vacaciones. Además, solicitó la indemnización por falta de pago de las prestaciones adeudadas, en los términos del artículo 65 del CST y, aquella derivada del retardo en el pago de las cesantías, según el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 14 de agosto de 2013, suscribió con la demandada un contrato por obra o labor contratada, que prestó servicios hasta el 12 de agosto de 2014, percibió como salario promedio $5.000.000, en consideración a todas las acreencias y bonificaciones habituales que recibió mensualmente y que lo constituían, de conformidad con lo previsto en la cláusula cuarta del aludido contrato.

Dijo que fue vinculado para desempeñar el cargo de ayudante de tubero y que la obra ejecutada era la de realizar funciones inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al oficio designado en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena. Y que su relación de trabajo Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 3 culminó de forma unilateral e injusta el 12 de «junio» (sic) de 2014, bajo el argumento de que había finalizado la obra.

Agregó que al momento de la liquidación de su contrato no se le tuvieron en cuenta todas las acreencias y bonificaciones habituales recibidas, que eran salario; motivo por el que no se le canceló en su totalidad las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la suscripción del contrato de trabajo y sus extremos, el cargo desempeñado, así como que la labor contratada era la de realizar funciones inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al oficio designado.

De los demás adujo que no eran ciertos. En su defensa indicó que la relación laboral que sostuvo con el actor culminó como consecuencia de la expiración del plazo pactado; decisión que fue preavisada dentro de los términos legales, de ahí que no fuera dable sostener que obedeció a una determinación unilateral e injusta. En cuanto a la base salarial para el cálculo de las acreencias laborales puso de presente que los hechos de la demanda eran «vagos e imprecisos», lo que impedía verificar las operaciones efectuadas por el actor, así como establecer en qué sustentaba que su salario promedio correspondía a la suma de $5.000.000; razón por la que proferir una condena Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 4 supondría la indebida reconstrucción del escrito inicial.

A pesar de lo anterior, destacó que en los términos de la cláusula cuarta del contrato de trabajo se incluyó como factor salarial la bonificación de asistencia aun cuando en los términos en que se pactó no era salario. Propuso como excepciones las que denominó buena fe; prescripción y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de septiembre de 2015 dispuso:

PRIMERO: ABSOLVER A LA DEMANDADA CBI COLOMBIANA S.A., DE TODAS LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INSTAURADA POR EL SEÑOR ELMO CASTILLA MARTÍNEZ. - BAJO LAS ANOTACIONES DADAS EN ESTA SENTENCIA.

SEGUNDO: CONDENAR AL DEMANDANTE ELMO CASTILLA MARTÍNEZ AL PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCESO Y DENTRO DE LAS MISMAS SE FIJAN AGENCIAS EN DERECHO EN LA SUMA DE UN SALARIO MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES PARA EL AÑO 2015, QUE CORRESPONDE A LA SUMA DE SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/C ($644.350), A FAVOR DE LA DEMANDADA CBI COLOMBIANA S.A., CONFORME A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 1395 DE 2010 Y EN EL ARTÍCULO 6° DEL ACUERDO 1887 DE 2003,.- ATENDIENDO LAS MOTIVACIONES DE ESTA SENTENCIA. (Mayúsculas y negrillas corresponde al texto citado) III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 5 Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte activa, a través de proveído del 26 de marzo de 2021 confirmó la decisión absolutoria de primera instancia e impuso las costas al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si la bonificación mensual acordada por las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, y que en los volantes de pago figuraba como bono de asistencia constituía salario y, en caso afirmativo, si era posible suscribir respecto de esta un pacto de exclusión salarial.

Con el objeto trazado acotó que de manera preliminar debía establecerse cuál era el alcance o entendimiento que debía dársele al artículo 128 del CST; y si la facultad otorgada en tal disposición era absoluta o si, por el contrario, tenía limitaciones y en qué consistían estas. Expuso que de conformidad con el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, era salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, y que al tenor del artículo 128 ibidem, no lo eran las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibía el trabajador del empleador, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y que, conforme a la segunda parte de dicho precepto era dable que se pactara expresamente la exclusión salarial de Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 6 beneficios, auxilio habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal.

Reprodujo apartes de las providencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL403-2013, CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303, CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154 y afirmó que, de conformidad con la línea jurisprudencial cimentada por la Corte, del artículo 128 del CST podía extractarse que: i) el pacto de exclusión salarial no implicaba quitarle el carácter a un pago que constituía contraprestación directa del servicio; ii) que «tal posibilidad» no se podía ejercer de manera absoluta.

Además, iii) que no significaba quitarle la naturaleza salarial a un pago que por esencia lo era, no obstante, que nada impedía que el legislador dispusiera que una determinada prestación social o indemnización se liquidara sin consideración al monto total del salario ni que se dispusiera expresamente que determinado beneficio, a pesar de su naturaleza salarial, no tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales; iv) que no podía atentar contra la remuneración mínima, vital y móvil; y v) no debía desatender el principio de la primacía de realidad sobre las formalidades.

Sostuvo que aun cuando se ha hecho el «mayor esfuerzo» para definir qué constituye contraprestación directa del servicio, la Corte se ha «quedado corta en su tarea Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 7 para lograr plenitud epistemológica al no haber definido claramente cuándo un pago no es contraprestación directa, o cuál es la parte del salario susceptible de ser excluido como tal»; lo que imponía armonizar los mencionados artículos 127 y 128 del CST con otras disposiciones como lo eran los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27 y 132 ibidem.

Aludió a una serie de ejemplos, puso de presente a qué se referían cada uno de los preceptos enunciados y manifestó que: […] conforme con la hermenéutica sistemática que hace la Sala a los artículos 127, 128 y 132, en armonía con los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27, todos del CSTSS (sic), se pueden desalarizar: 1. Pagos que constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128, y; 2.

Pagos que constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas del tiempo suplemementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones.

Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimo” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual […] A continuación, descendió al caso en concreto y sostuvo que no existía controversia en torno a que el «bono de asistencia o bonificación por asistencia» fue ofrecido por CBI Colombiana S. A. al demandante en los términos fijados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, explicándosele en su oportunidad sus condiciones, las cuales fueron aceptadas de manera voluntaria por aquel, de ahí que no se haya alegado la existencia de un vicio en el consentimiento del Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajador.

Afirmó que a folios 31 a 43 del expediente obraba copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció una remuneración mensual que estaría conformada por dos factores; un salario ordinario que a la terminación del vínculo correspondía a la suma de $1.739.362 y, una bonificación de asistencia condicionada que, para la misma oportunidad ascendía al rubro de $782.708, cuando al inicio de la relación de trabajo sus montos eran de $1.660.586 y $742.273 respectivamente.

Puso de presente que, según la referida cláusula cuarta, la bonificación dependía del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y; del desempeño de aquel y su equipo en las disposiciones de HSE. Además, se previó que no hacía parte de la remuneración ordinaria y, por ello, no integraba la base de liquidación de ninguna que tuviera como referencia esta, específicamente los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; sin embargo, sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes al Sistema de Seguridad Social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero.

Así las cosas, consideró que la bonificación de asistencia constituía una «contraprestación indirecta del servicio» de naturaleza extralegal y, en esa medida, por Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 9 «encima de los mínimos de la ley» que, adicionalmente, no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el demandante «sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de “fatalidades”, o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como “llegar, o llegar a tiempo”».

En cuanto a su «doble carácter», esto es, a la vez, factor salarial para liquidar unos derechos y otros no, sostuvo que «quien puede lo más puede lo menos», por ello, si se podía desalarizar un pago en su totalidad, era claro que también se podía optar «para exclusiones en menor medida o parcelables». Lo que era válido por tratarse de un pago extralegal que estaba por encima y por fuera de la remuneración ordinaria; unido a que limitar la posibilidad de que las partes efectuaran este tipo de convenios que no violentaban los mínimos, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales.

Partiendo de lo anterior y atendiendo que la pretensión de la demanda era la reliquidación de diferencias insolutas, por la inclusión del bono de asistencia en la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, y que el pacto de desalarización era eficaz, precisó que no había lugar a las súplicas de la demanda, por lo que la decisión absolutoria sería confirmada.

Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia: […] proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum se (sic) reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso.

Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a las sanciones moratorias Consagrada (sic) en el artículo 65 C.S.T. y articulo (sic) 99 de la ley 50 de 1990. Como consecuencia de lo anterior Case en su totalidad la sentencia del Tribunal Superior y en su lugar proceda a REVOCAR la sentencia emanada del juez de primera instancia, otorgándole carácter salarial a las bonificaciones e incentivos: Incentivo Progreso Convencional, Incentivo Progreso de Tubería Convencional, Incentivo HSE convencional, Prima Técnica Convencional, Hora adicional Convencional, Incentivo por semana Larga, Bono de Asistencia, auxilio de transporte mensual, Bono de alimentación. Igualmente conceda las sanciones moratorias establecidas en el artículo 65 C.S.T. y articulo 99 de la ley 50 de 1990.

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se resolverán a continuación el primero, el segundo y el sexto, de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por sendas distintas, persiguen el mismo fin; igualmente se hará con el tercero y el quinto, dada la unidad de materia y, finalmente, de haber lugar a ello, se decidirá el cuarto. Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 11 VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa en cuanto «desconoce de forma inaceptable» los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 127, 128, 130 y 65 del CST; el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST y 167 del CGP, «en relación directa con lo artículos precitados, que establece las cargas probatorias».

Sostiene que el sentenciador de la alzada aplicó de manera indebida la normatividad que regula el concepto de salario, en tanto señala que para determinar el carácter salarial o no «de las bonificaciones» se atiende a la formalidad con la que se crearon y «no en la realidad». Pone de presente que el artículo 167 del CGP interpretado en concordancia con las normas que consagran las nociones de salario y, bajo el principio de interpretación más favorable, se debería entender como lo ha establecido la jurisprudencia, esto es, que la connotación salarial no se determina por lo que las partes hayan establecido en convenciones colectivas o contratos, sino por la finalidad que tenga el pago, para lo que se remite a las sentencias CC C710-1996 y CSJ SL, 12220-2017.

A más de lo expuesto manifiesta que, si el colegiado hubiera apreciado la postura jurisprudencial referida, no habría descartado el carácter salarial de las bonificaciones Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 12 convencionales aduciendo que se encontraban pactadas en la convención colectiva de trabajo; en la medida que quien debió demostrar la existencia de un pacto de exclusión salarial y su eficacia, «si pretendía esquilmarse de una sentencia condenatoria» era la demandada, toda vez que los pagos que recibe el trabajador de su empleador dentro una relación laboral se presumen remunerativos de la prestación del servicio y por lo tanto son salario.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la providencia del fallador de segunda instancia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 ibidem; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP. Dice que la equivocación del juez de la alzada consiste en entender que, con el hecho de que las bonificaciones reclamadas se encontraran en una CCT, se imposibilitaba el estudio de su carácter salarial «colocando por delante la forma de cómo fueron concebidos y olvidado la finalidad que persiguen» cuando tales prebendas correspondían a la contraprestación del servicio desplegado por el trabajador, como se dijo en la sentencia de fecha 7 de febrero de 2018 proferida por ese mismo Tribunal bajo el radicado 13001310500520150031800, así como en la decisión CSJ SL, sin fecha, rad. 29806.

Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 13 Reproduce un aparte de la providencia CSJ SL5159- 2018 y sostiene que, si en el proceso existían dudas sobre la existencia o no de un pacto de exclusión salarial sobre las bonificaciones percibidas, se debían considerar salario, atendiendo a la regla general a la que se aludió en la sentencia CSJ SL1798-2018.

Afirma que al tenor de la providencia CSJ SL8216-2016 para que un pago se considere salario deben analizarse las condiciones de ese reconocimiento, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, así como «su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador», pues tales presupuestos permitían concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado.

Se refiere a las decisiones CSJ SL12220-2017, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL16794-2015, CSJ SL, 28 oct. 1998, rad. 1095 y dice se tuvieron en cuenta por parte del juez colegiado, en el proceso 13001310500320140041000 para «declarar de una vez y por todas, que los incentivos de progreso, Progreso de tubería, HSE Convencional y prima Técnica Convencional, en realidad Constituyen salario y de tal suerte debe tener totales efectos» en la providencia proferida el 14 de noviembre de 2017.

Indica que existen cinco premisas que fundamentan «el petitum de la demanda»: i) la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 14 laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal; ii) su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado; iii) las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter; iv) se produce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es; y; v) la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Insiste en que el único motivo por el cual el sentenciador de segundo grado no «dio prosperidad a las pretensiones», es la existencia convención colectiva en el plenario, aun cuando la carga probatoria no estaba en cabeza de la parte demandante, dada la presunción de salario que reviste los pagos que recibe el trabajador en una relación laboral.

Lo que sustenta en lo dicho en la decisión CSJ SL1708-2022. VIII. CARGO SEXTO Combate la providencia de la alzada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 de ibidem; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 15 Enlista como errores evidentes de hecho: 1) No dar por demostrado estándolo que los pagos efectuados por la empresa CBI COLOMBIANA S.A a favor del demandante, denominados: Incentivos Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería convencional, constituyen esencialmente parte del salario. 2) Tener por demostrado sin estarlo que los pagos efectuados por la empresa CBI COLOMBIANA S.A a favor del demandante, denominados: Incentivos Progreso Convencional, Incentivo de progreso de tubería convencional, no constituyen esencialmente parte del salario. 3) No dar por demostrado estándolo que los pagos efectuados por la empresa CBI COLOMBIANA S.A a favor del demandante, denominados: Prima técnica convencional, Incentivo HSE convencional, hora adicional convencional, incentivo en semana larga, movilización convencional y alimentación constituyen esencialmente parte del salario. 4) Tener por demostrado sin estarlo que los pagos efectuados por la empresa CBI COLOMBIANA S.A a favor del demandante, denominados: Prima técnica convencional, Incentivo HSE convencional, hora adicional convencional, incentivo en semana larga, movilización convencional y alimentación no constituyen esencialmente parte del salario.

Para demostrar su inconformidad argumenta que se encuentra demostrado que recibía «estas bonificaciones» mes a mes, tal como emerge de los desprendibles de nómina allegados, así como de la declaración testimonial rendida por la señora Tatiana Toro Velásquez, quien explicó que estos se recibían de acuerdo al factor de producción que se tuviera.

Aduce que probó que los pagos percibidos respondían a la contraprestación del servicio desplegado, como lo estableció el mismo Tribunal en el proceso bajo radicado 13001310500520150031800 y se desprende de las providencias CSJ SL, sin fecha, rad. 29806 y CSJ SL5159- 2018. Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 16 Reitera que, si en la actuación había dudas sobre la existencia o no de un pacto de exclusión salarial sobre bonificaciones recibidas por el trabajador, estas se debían considerar salario, como se previó en la decisión CSJ SL1798-2018.

De manera que resultaba procedente tener como parte integral del salario el incentivo de progreso convencional e incentivo de progreso de tubería convencional. Indica que la convocada no realizó ningún esfuerzo probatorio para acreditar la finalidad no retributiva de los mencionados beneficios, pues no obraba en el plenario ningún pacto de exclusión salarial que rigiera de forma especial estos, aun cuando ello debía ser acordado de manera específica y no a través de cláusulas genéricas.

Reitera aquello que emerge de la sentencia CSJ SL8216- 2016, así como de las decisiones CSJ SL12220-2017, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL16794-2015, CSJ SL, 28 oct. 1998, rad. 1095 y dice se tuvieron en cuenta por parte del juez colegiado, en el proceso 13001310500320140041000 e insiste en las cinco premisas que fundamentan sus pedimentos para sostener que: […] como ya se explicó anteriormente que el único motivo por el cual el tribunal (sic) no decidió dar prosperidad a las pretensiones, es la falta de la convención colectiva en el plenario, y como se habiendo (sic) explicando insistentemente esta carga probatoria no estaba encabeza (sic) de la parte demandante, toda vez que los pagos que recibe el trabajador en una relación laboral se presumen remuneratorio (sic).

Por lo anteriormente explicado solicito se CASE la sentencia hoy Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 17 impugnada y en tal sentido se tenga los siguientes incentivos: HSE Convencional, prima Técnica Convencional, hora adicional convencional, incentivo en semana larga, movilización convencional y alimentación Como parte integral del salario del demándate (sic) de acuerdo a las pretensiones de la demanda.

IX. CONSIDERACIONES Pues bien, lo primero que debe señalar la Corte es que el fallador de segundo grado no efectuó pronunciamiento alguno en relación con la connotación salarial de los incentivos HSE convencional, prima técnica convencional, hora adicional convencional, incentivo de semana larga, movilización convencional y alimentación, como lo expone la censura.

Lo anterior en consideración a que tal y como emerge de la providencia combatida y se estableció desde la determinación del problema jurídico, el colegiado solo se ocupó de estudiar la connotación salarial del bono de asistencia pactado en el contrato de trabajo suscrito entre las partes. Así las cosas y, como el juzgador de la alzada no hizo pronunciamiento alguno sobre los emolumentos antes mencionados, al promotor de la contienda le correspondía, solicitar la aclaración o adición de la sentencia, si quería que hubiese una definición del tema, como lo permite el artículo 287 del CGP.

No obstante, como ello no ocurrió, por sustracción de Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 18 materia, la Sala no puede adentrarse en la confrontación de la providencia de segundo grado con la ley, para verificar si se acogió esta última, propósito del recurso extraordinario; en la medida que, se repite, ese tópico no fue abordado por el Tribunal y, en consecuencia, sobre el mismo no pudo incurrir en ningún error.

En esa dirección en la decisión CSJ SL5107-2020 se enseñó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘[ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 19 el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto los cargos se desestiman. X. CARGO TERCERO Ataca la providencia del ad quem «POR INFRACCIÓN DIRECTA DEL (SIC) LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 127 DEL C.S.T, (SIC) EN LO RELACIONADADO (sic) AL CONCEPTO DE SALARIO – Bono de asistencia», así como por cuanto «desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades» artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 127, 128, 130 y 65 del CST y el Convenio 95 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1992.

Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 20 Argumenta que la interpretación realizada por el juez de la alzada, cuando advierte que, aunque una bonificación en realidad es salario «es perfectamente posible» pactar que se le reste «dicho factor salarial para ciertos emonumetos, (sic) por considerar que es un pago menor, entonces dicho pago se puede calcular con un salario disminuido al que en realidad recibe el demandante»; es el resultado de desconocer que el concepto de salario se encuentra amparado por los principios a los que se refieren los artículos 13 y 14 del CST en cuanto al mínimo de derechos y garantías y que cualquier estipulación que los desconozca no produce efectos en consideración a su irrenunciabilidad.

Por ello, solicita que «se tenga que el bono de asistencia como parte integral del salario del demándate (sic) de acuerdo a las pretensiones de la demanda». XI. CARGO QUINTO Acusa la decisión del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 ibidem; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Relaciona como errores evidentes de hecho: 1) No dar por demostrado estándolo que los pagos efectuados por la empresa CBI COLOMBIANA S.A a favor del demandante, denominado: BONO SE ASIETNCIA (sic) constituye esencialmente parte del salario. 2) Tener por demostrado sin estarlo que los pagos efectuados por la empresa CBI COLOMBIANA S.A a favor del demandante, Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 21 denominado: BONO DE ASEINTENCIA, (sic) no constituyen esencialmente parte del salario.

Para dar desarrollo a su reparo manifiesta que se encuentra probado que recibía esta bonificación mes a mes, pues así surge de los desprendibles de nómina aportados, así como del contrato de trabajo suscrito entre las partes en el que se pactó su reconocimiento, de acuerdo a los días efectivamente laborados; de ahí que respondiera a la contraprestación del servicio desplegado, como se estableció por el Tribunal en el proceso bajo el radicado 13001310500520150031800 y emerge de la decisión CSJ SL, sin fecha, rad. 29806.

Pone de presente que para el juez de la apelación dicho bono no retribuía el trabajo directamente, sin embargo, ello fue producto de otorgarle un mayor valor probatorio presuntivo al instrumento que creó el concepto y no a la finalidad retributiva que este perseguía, lo que pasó por alto lo enseñado en la sentencia CSJ SL5159-2018. Plantea que, si en el proceso existían dudas sobre la existencia o no de un pacto de exclusión salarial se debió considerar salario, pues esta es la regla general, como se dijo en la providencia CSJ SL1798-2018 y da lugar a que se le otorgue al bono de asistencia la connotación de salario.

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que como en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes se pactó que Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 22 el bono de asistencia dependía del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y del desempeño de aquel y su equipo en las disposiciones de HSE, su reconocimiento constituía una contraprestación indirecta del servicio de naturaleza extralegal.

En cuanto a su condición de factor salarial para liquidar unos derechos y otros no, sostuvo que era viable, en tanto, si se podía desalarizar un pago en su totalidad, era claro que también era dable optar por exclusiones parciales. Lo que era válido por tratarse de una prebenda extralegal que estaba por encima y por fuera de la remuneración ordinaria.

Por su parte, la inconformidad de la censura gravita en que la interpretación realizada por el juez de la alzada, cuando advierte que, aunque una bonificación en realidad es salario es posible pactar que se excluya de la base de liquidación «para ciertos emolumentos», es el resultado de desconocer que el concepto de salario se encuentra amparado por los principios a los que se refieren los artículos 13 y 14 del CST en cuanto al mínimo de derechos y garantías y que cualquier estipulación que los desconozca no produce efectos en consideración a su irrenunciabilidad.

Sobre la manifestación del ad quem en torno a que no retribuía el trabajo directamente, manifiesta que ello obedece a que le otorga «un mayor valor probatorio presuntivo al instrumento que creó el concepto» y no a su finalidad retributiva. Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 23 Conforme a lo expuesto, le corresponde a la Sala dilucidar desde la perspectiva jurídica y fáctica, si el juzgador de segunda instancia se equivocó al considerar que la bonificación de asistencia, en los términos pactados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, no correspondía a una contraprestación del servicio, unido a que se podía excluir de la base para la liquidación de ciertas acreencias laborales.

Hechas las anteriores precisiones, la Corte efectuará en primer lugar el análisis desde lo jurídico a efectos de verificar si hubo error de ese tipo. Pues bien, debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; y que, a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en la providencia referida: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 24 liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

A pesar de que el sentenciador no desconoció las anteriores pautas dijo que si era válido excluir la connotación salarial de un pago en su totalidad, también era posible que tal exclusión fuera parcial, postura que resulta equivocada, como se explicó en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que bajo un nuevo examen del asunto, se fijó el actual criterio de esta corporación consistente en que el específico beneficio al que se ha hecho referencia, además de que tiene carácter salarial, en lo que se ahondará más adelante, debe considerarse como tal para liquidar todas las acreencias a que haya lugar.

Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 25 En la citada decisión se adoctrinó: En efecto, a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo esta Corporación ha confeccionado una serie de reglas, condensadas en la sentencia CSJ SL5146-2020, de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 26 el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6.

Al respecto también pueden verse las sentencias CSJ SL4866- 2020, CSJ SL4342-2020, CSJ SL692-2021 y CSJ SL3574-2022, entre muchas otras. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 27 todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 28 Vale la pena agregar que la anterior postura recientemente se reiteró en la providencia CSJ SL705-2024, en los siguientes términos: Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de estos pagos, las partes bien podían establecer que no fueran tenidas en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ejercicio hermenéutico que le condujo a concluir que el incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería e incentivo HSE sí tenían connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otros créditos laborales; intelección que para la Corte resulta equivocada, como lo denuncia la censura, como pasa a verse. Esta Sala se permite rememorar lo establecido en la sentencia CSJ SL5146-2020, respecto a las reglas para determinar qué pagos efectuados al trabajador constituyen salario y cuáles no, de conformidad con lo previsto en los precitados artículos, así: […] 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 29 de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss.

CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019).

Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 30 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 31 facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018) Solo que, pese a que el juez plural partió de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto suscrito les permitía a las partes, válidamente, excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, como los ya descritos, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem, una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes. Interpretación que es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Bajo estas directrices jurisprudenciales no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 32 teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

(CSJ SL1259-2023) De ahí la equivocación del fallador de segundo grado al considerar válido un pacto a través del cual se desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia para todos los efectos, y a su vez la excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas, con lo que cometió los yerros jurídicos enrostrados.

Ahora, desde lo fáctico, hay que destacar que, aun cuando en el cargo quinto no se enlistan los medios de convicción valorados con error, de su desarrollo se infiere que la censura alude al contrato de trabajo suscrito entre las partes, el que se procede a examinar. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S. A. y el demandante (fos. 41 a 53, archivo PDF «RECURSO DE QUEJA _ Cuaderno Primera Instancia _ Cuaderno _ 2023073512106»).

Pues bien, la cláusula cuarta suscrita entre las partes, en la que se alude al salario pactado, corresponde al siguiente tenor: 4. REMUNERACIÓN Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 33 El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: - Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada. - Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. - Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 34 de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado.

(ii) Desempeño en HSE El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. 70% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él. 40% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. 0% de la Bonificación Haberse presentado en el mes una (1) fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 35 tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

De los fragmentos reproducidos advierte la Sala que, en los términos en los que se pactó la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la causación de la bonificación de asistencia integra la remuneración ordinaria, como lo sostiene el recurrente, en consideración a que se pactó que se cancelaría mensualmente y, por ende, de manera habitual, además, porque dependía de la prestación directa del servicio.

Así las cosas, la naturaleza salarial de dicha prerrogativa es evidente, al punto que se le otorgó esa incidencia, aunque no sobre el trabajo suplementario ni sobre las vacaciones disfrutadas en tiempo. Ahora, si bien el monto de la mencionada bonificación de asistencia, según lo acordado, podía variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, ello en manera alguna permite excluirla del salario ordinario; y, en consecuencia, tampoco podía soslayarse a la hora de liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Y es que permitir que para efectos de liquidar unas prestaciones sí se incluye, y para otras no, se insiste, iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 36 «justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador», como concluyó la corporación al estudiar dicha cláusula en la sentencia CSJ SL1259-2023; además que afectaría la retribución del trabajo suplementario, el que también incide en la liquidación de las prestaciones sociales causadas en vigencia de la relación laboral y del tiempo de descanso durante las vacaciones.

Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia también se equivocó desde la perspectiva fáctica, al no advertir que el referido bono de asistencia, en los términos pactados por las partes, correspondía a una retribución directa del servicio y, en consecuencia, no podía excluirse como factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

De tal manera que los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como de las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo, el bono de asistencia. XIII. CARGO CUARTO Ataca la providencia de segunda instancia por la vía directa por «falta de ampliación (sic) de la norma, por no realizar estudio sobre las sanciónes (sic) moratorias Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 37 Establecidas en el artículo 65 C.S. del T. y el articulo (sic) 99 de la ley 50 de 1990».

Indica que la decisión combatida desconoce de forma inaceptable los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST; así como el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 128 del CST y, en especial, el artículo 167 del CGP que establece las cargas probatorias.

Sostiene que «aplicando de forma clara», lo que establece el artículo 65 del CST se evidencia que al existir deudas sobre el pago de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación contractual, nace la posibilidad de que el empleador sea sancionado por no realizar el pago completo de dichas «cargas prestacionales». Agrega que a pesar de lo anterior, el colegiado no hizo el estudio de dicha sanción moratoria, «aunque la misma fue pedida en la demanda y concedida en primera instancia», lo que si bien ocurrió «por sustracción de materia», al no declarar diferencias prestacionales, incurrió en «la inflación (sic) directa de la norma por falta de ampliación (sic)».

Plantea que ello también ocurrió en relación con la sanción que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en tanto «la existencia de deuda insoluta sobre cesantías da lugar a dicha sanción», más cuando la accionada no aportó Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 38 razones o elementos de juicio convincentes que le permitieran sustraerse de las sanciones moratorias más allá del nombre que les dio a los auxilios, en razón «de la pereza probatoria de la parte demanda (sic)».

Así las cosas, afirma, lo que deviene «es sancionar con las sanciones» previstas en los artículos 65 del CST y «50» (sic) de la Ley 50 de 1990 «por la actitud infundada y violatorio de derecho del hoy demando (sic)». XIV. CONSIDERACIONES Respecto a la conducta constitutiva de mala fe que se le endilga a la sociedad demandada, para que se le imponga el pago de la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del CST y la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sala, dada la prosperidad parcial de la casación, se pronunciará en instancia. Lo anterior, porque como lo pone de presente la censura, la procedencia de dichas condenas depende de que se establezca que la demandada adeuda suma de dinero alguna por concepto de salarios y prestaciones sociales (en lo que hace a la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST) o, se advierta el incumplimiento en el plazo de consignación completa y oportuna del auxilio de cesantías causado en vigencia de la relación de trabajo, como se prevé en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 39 Sin costas en casación en tanto no solo no se presentó réplica, sino que prosperaron los cargos tercero y quinto, en torno a la connotación salarial, para todos los efectos, del bono de asistencia percibido por el actor durante la vigencia de su relación de trabajo. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que respecta a la materia que prosperó en sede extraordinaria, esto es, la connotación salarial del bono de asistencia y la consecuente ineficacia del pacto encaminado a excluir su pago de la base para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo en vigencia de la relación laboral que existió entre las partes, el juez de primer grado fundamentó su decisión absolutoria en que aun cuando en la demanda inicial se solicitó el pago de las cesantías e intereses a las cesantías no reclamadas, así como el pago completo de las primas de servicios y las vacaciones causadas, Lo anterior en consideración a que no era suficiente con pedir, sino que al promotor de la contienda le correspondía explicar cuáles eran las razones y las motivaciones de sus pretensiones, a efectos de que el demandado pudiera ejercer el derecho de defensa y contradicción que le asistía y al juez le fuera posible efectuar un pronunciamiento sobre el particular.

Manifestó que aun cuando la postura de la parte activa era que le correspondía al juzgador «hacer la liquidación y Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 40 comparar» no compartía dicho criterio, pues ello procedía cuando en los hechos se le planteaba de esa manera y, además, se allegaban los medios de prueba que permitieran establecer el valor tomado y aquel que se debió emplear, para así determinar las diferencias reprochadas; particularidad que en el presente caso no ocurrió. Que, además, dicha postura quedó sin sustento cuando el demandante, al momento de absolver el correspondiente interrogatorio de parte confesó haber recibido la totalidad de los pagos causados a su favor; pues aun cuando refirió que recibía «unas bonificaciones», sostuvo que aquellas se tuvieron en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales, lo que conducía a no acceder a las pretensiones de la demanda inicial.

Inconforme con la anterior determinación el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación sosteniendo que no se tuvo en cuenta que, como se precisó en el escrito introductor, la demandada al momento de efectuar la liquidación de prestaciones no tuvo en cuenta «todas las bonificaciones que se cancelaban», a pesar de que estas tenían la calidad de «factor salarial» y, además, eran «conexas al vínculo laboral» ejecutado y, en esa medida, correspondían a una contraprestación de sus servicios, a más de que no fueron en especie, sino en dinero, y se concedieron de forma habitual.

De manera que, al margen de la cláusula de exclusión salarial suscrita, al a quo le correspondía analizarla de cara al principio de la primacía de la realidad y, en consecuencia, advertir que no existía sustento alguno Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 41 para vulnerar los derechos irrenunciables del trabajador. Pues bien, a efectos de desatar la alzada lo primero que debe advertir la Sala es que, aun cuando el escrito de inaugural en efecto no corresponde a un modelo, en tanto no es lo suficientemente claro y expreso, al juez le correspondía interpretarlo y resolver sobre las materias del conflicto que se sometió a su escrutinio, determinando si había lugar a declarar algún derecho a favor del actor.

Precisado lo anterior, en lo que respecta a la connotación salarial de la bonificación de asistencia, reconocida al actor durante la vigencia de la relación laboral, en los términos de la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza salarial de tal concepto y, la consecuente ineficacia de dicho pacto tendiente a restarle ese carácter específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Precisado lo anterior procede la Sala a efectuar las operaciones aritméticas tendientes a establecer si, tal como lo aduce la parte activa, se generó diferencia alguna en el cálculo de las prestaciones sociales y vacaciones causadas a favor del actor durante la vigencia y a la terminación de su vínculo de trabajo, en tanto en estas acreencias centra sus pedimentos.

Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 42 MES SALARIO ORDINARIO BONO DE ASISTENCIA TOTAL MES ago-13 940.999,00$ 423.455,00$ 1.364.454,00$ sep-13 1.660.586,00$ 747.273,00$ 2.407.859,00$ oct-13 1.759.115,00$ 712.391,00$ 2.471.506,00$ nov-13 1.693.798,00$ 762.209,00$ 2.456.007,00$ dic-13 1.750.258,00$ 787.616,00$ 2.537.874,00$ ene-14 1.797.341,00$ 800.414,00$ 2.597.755,00$ feb-14 1.739.362,00$ 782.708,00$ 2.522.070,00$ mar-14 1.797.341,00$ 808.798,00$ 2.606.139,00$ abr-14 1.648.915,00$ 756.618,00$ 2.405.533,00$ may-14 1.797.341,00$ 782.708,00$ 2.580.049,00$ jun-14 1.739.362,00$ 782.708,00$ 2.522.070,00$ jul-14 1.797.341,00$ 808.798,00$ 2.606.139,00$ LIQ FINAL 405.851,00$ 156.542,00$ 562.393,00$ Con el objeto trazado se revisan los volantes de pago allegados con el escrito de demanda inicial (fos. 54 a 78 archivo PDF «RECURSO DE QUEJA_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023073512106»), así como aquellos obrantes en los folios 227 a 240, y la liquidación final de acreencias laborales que reposa a folio 226 del mismo archivo.

Lo primero que se debe destacar es que, de conformidad con los volantes de pago y liquidación de acreencias laborales allegada al plenario, por concepto de salario ordinario y bono de asistencia el trabajador recibió las siguientes sumas de dinero: Ahora bien, en lo que respecta a las diferencias causadas en las vacaciones disfrutadas por el actor en la vigencia de su vínculo de trabajo, en el mes de agosto de 2014, se establece que, se causó el reconocimiento de la suma de $94.872,20, como se ve en el siguiente cuadro: Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 43 AÑO SALARIO PROMEDIO VALOR PAGADO VALOR CAUSADO 2013 2.247.540,00$ 960.217$ 848.820,94$ LIQUIDACIÓN 2.548.536,43$ 1.652.241,00$ 1.571.597,46$ CESANTÍAS AÑO VALOR PAGADO VALOR CAUSADO 2013 43.885,00$ 38.451,59$ LIQ 121.677,00$ 116.298,21$ INTERESES A LAS CESANTÍAS En cuanto a las diferencias originadas en la liquidación de las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del contrato de trabajo y a la terminación de aquel, evidencia la Sala que no se causaron a favor del promotor de la contienda, en tanto, a éste se cancelaron sumas superiores a las que arroja la liquidación elaborada por la Corte, teniendo en cuenta tanto el salario ordinario como el bono de asistencia, cuya connotación salarial se estableció en el presente asunto, como se refleja en el siguiente cuadro: Tampoco surge diferencia alguna a favor del actor por concepto de vacaciones en dinero y aquel causado, tomando como base el salario ordinario, así como el bono de asistencia, como se ve en la siguiente tabla: MES DIAS VALOR PAGADO VALOR CAUSADO DIFERENCIA ago-14 5 308.982,00$ 403.854,20$ 94.872,20$ TOTAL 94.872,20$ MES SALARIO PROMEDIO VALOR PAGADO VALOR CAUSADO dic-13 2.247.540,00$ 930.033,00$ 848.820,94$ jun-14 2.538.936,00$ 1.344.453,00$ 1.269.468,00$ LIQUIDACIÓN 2.564.104,50$ 306.410,00$ 299.145,52$ PRIMA DE SERVICIOS Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 44 De la indemnización moratoria.

En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria es preciso señalar que, tal como se constató a través de las operaciones aritméticas precedentes, la demandada a la terminación del contrato de trabajo del demandante no dejó de reconocer y pagar salarios o prestaciones sociales a su favor, de ahí que no se reúnan los presupuestos necesarios para incursionar si su proceder estuvo o no ajustado a la buena fe.

Lo afirmado en consideración a que la condena que resultó prospera en el presente asunto, esto es, la relacionada con la reliquidación de las vacaciones concedidas en vigencia del vínculo, no tienen naturaleza salarial ni prestacional y, por consiguiente, no dan lugar a la imposición de la indemnización moratoria al tenor del artículo 65 del CST, como se indicó en la sentencia CSJ SL3629-2021 al resolver una situación similar; se dijo entonces: […] no se demostró que adeudase salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, puesto que la condena que tuvo prosperidad es la relacionada con la reliquidación de las vacaciones, argumento, por demás, que se encuentra en línea con el criterio de la Corte, pues bien sabido es que las aludidas vacaciones no tienen naturaleza salarial ni prestacional, por tanto, no son causa de la indemnización moratoria, conforme a lo preceptuado en el artículo 65 del CST.

Sobre este particular, la Corte en sentencia CSJ SL467-2019, consideró: VALOR PAGADO VALOR CAUSADO LIQUIDACIÓN 866.692,00$ 780.246,31$ VACACIONES COMPENSADAS EN DINERO Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 45 En este punto le asiste razón a la recurrente dado que a la luz del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la sanción moratoria consistente en el pago de intereses moratorios a partir del mes 25, se calcula «sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero», excluyendo, por tanto, las vacaciones compensadas.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 33082, 2 jun. 2009, la Sala adoctrinó que las vacaciones compensadas tienen una naturaleza indemnizatoria: Y en cuanto a la condena por vacaciones, el replicante asevera que, en estricto sentido, no son salario, prestación social ni indemnización y con ello le asiste razón, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, al considerar que no retribuyen el servicio y no están comprendidas dentro de las prestaciones especiales comprendidas en los capítulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo […] (Cursivas en el texto) En ese orden de ideas, no se impondrá el pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, pero se ordenará que la condena se cancele debidamente indexada hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de conformidad con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los conceptos adeudados. En lo que hace a la sanción moratoria a que se refiere el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, basta con señalar que además de que no se advierte que el proceder de la demandada fuera de mala fe, no se estableció en el presente asunto que CBI Colombiana hubiera desatendido la Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 46 obligación de consignar de manera completa y oportuna el auxilio de cesantías causado a favor del promotor de la contienda para el año 2013, unido a que aquel proporcional de la siguiente anualidad, se canceló al momento de efectuar la liquidación final de acreencias laborales.

En cuanto a las excepciones propuestas se declararán no probadas, incluida la de prescripción, en tanto el contrato de trabajo que existió entre CBI Colombiana S. A. y el actor se ejecutó entre el 14 de agosto de 2013 y el 12 de agosto de 2014 y la presente demanda se interpuso el 24 de septiembre de 2014, (folio 81), esto es, dentro del término trienal a que se refieren los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y su auto admisorio se notificó dentro del año siguiente en que se profirió, de manera que no operó. Por lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar declarar ineficaz la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes y, en su lugar, se declarará la connotación salarial de la bonificación de asistencia reconocida en vigencia de la relación laboral y, en consecuencia se condenará al reconocimiento y pago de las diferencias adeudadas por concepto de vacaciones disfrutadas en tiempo, que deberán indexarse.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada CBI Colombiana S. A. y a favor del actor. En la alzada no se causan. Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 47 XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de marzo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELMO CASTILLA MARTÍNEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual, a pesar del carácter retributivo de la bonificación de asistencia, se excluyó de la base para liquidar las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena el 9 de septiembre de 2015, para en su lugar, DECLARAR ineficaz la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre ELMO CASTILLA MARTÍNEZ y CBI COLOMBIANA S. A. y, en su lugar, se reconocer la connotación salarial que tiene la bonificación de asistencia reconocida en vigencia de la relación laboral.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. al reconocimiento y pago a favor del demandante señor ELMO CASTILLA MARTÍNEZ de las diferencias adeudadas por concepto de vacaciones disfrutadas en tiempo, las que corresponden a la suma de Radicación n.° 100383 SCLAJPT-10 V.00 48 NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON VEINTE CENTAVOS M/CTE ($94.872,20), suma que se deberá cancelar debidamente indexada.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada incluida la de prescripción. Costas como se indicó en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: ED5B17834D7420F02C8796449595259C3764344F14315773D3BB72BCBCF84E65 Documento generado en 2024-05-23