CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46995 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11756-2014 Radicación n.° 46995 Acta 31 Bogotá, D. C., tres (03) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ARQUÍMEDES CHÁVEZ SOLARTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de abril de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES ARQUÍMEDES CHÁVEZ SOLARTE llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 11 de abril de 2006 cuando cumplió 55 años de edad. La prestación debe ser liquidada con el 75% del promedio salarial del último año. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue servidor público de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 4 de julio de 1975 y el 27 de junio de 1999. Esa entidad le otorgó pensión de jubilación convencional a través de la Resolución nº 04550 de 22 de mayo de 2006. Posteriormente se vinculó a la Contraloría Departamental del Putumayo hasta mayo de 2007.

Durante la relación con ambas entidades estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte. Por lo anterior reclamó al Instituto la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 a los 55 años de edad, pero dicha entidad mediante Resolución nº 0849 de 2008, la negó con el argumento de no cumplir la edad mínima de 60 años requerida por sus estatutos.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la negativa a reconocer el derecho deprecado y las razones esgrimidas para el efecto, los demás los negó o manifestó la necesidad de ser probados. Adujo que el actor no cumplía la edad mínima para ser acreedor a la prestación conforme a los reglamentos del Instituto y al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, imposibilidad de la entidad de disponer del patrimonio de los administrados por fuera de los cánones legales, buena fe, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, cosa juzgada, entre otras. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de septiembre de 2009 (fls. 171 a 181), condenó al Instituto a reconocer y pagar al demandante la pensión vitalicia de vejez a partir del 11 de abril de 2006, en cuantía inicial de $3´396.129,68, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de la entidad demandada, mediante fallo del 21 de abril de 2010, revocó el del Juzgado y absolvió a la convocada a proceso de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de referirse a las sentencias de esta Sala CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803; 10 nov. 1998, rad. 10876 y 6 jul. 2000, rad. 13336, expuso como fundamento de su decisión: La demanda apunta a la obtención de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN prevista en la Ley 33 de 1985, que como se anotó en precedencia al encontrarse el demandante afiliado al Seguro Social en su condición de trabajador oficial de la Caja Agraria con anterioridad a la Ley 100 de 1993, lo que procede en virtud de lo previsto en el Régimen de Transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 es el otorgamiento de la pensión de vejez acorde con los reglamentos del Instituto que para este evento consagran la referida pensión en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y que consagra la Pensión de vejez a los 60 años en el caso de los hombres y con 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos o 1000 semanas en cualquier época.

Entonces en las condiciones del informativo no era dable el imponer a la Entidad de Seguridad Social convocada a juicio el reconocimiento y pago de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa «en el concepto de infracción directa por falta de aplicación de … Inciso Segundo del Artículo 36 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la ley 860 de 2003 y artículo primero de la ley 33 de 1985».

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal se equivoca en cuanto al requisito de la edad que resulta exigible al demandante para acceder a la pensión de vejez, toda vez que él estructura el derecho a la prestación periódica a los 55 años como lo prevé la Ley 33 de 1985 que es la norma reguladora de su situación particular. Agrega que: Visto que, según los hechos determinados por el sentenciador de segundo grado y comprobados en el proceso, el demandante es acreedor a la aplicación de la norma de transición de la que venimos hablando prevista en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es evidente que el tribunal se rebela contra dicha disposición, y desatiende en forma absoluta su mandato normativo según el cual la edad para acceder a la pensión ‘será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados …’ al haberse cumplido en el caso del demandante 40 años de edad el 1º de abril de 1994 y en consecuencia la edad para el reconocimiento de la pensión es la de 55 años establecida en la ley 33 de 1985 artículo 1º.

Según lo descrito anteriormente incurre el sentenciador en una infracción directa de la ley, porque desatiende su mandato expreso e inequívoco y deja por lo tanto también de aplicar la norma que pertenece al régimen jurídico anterior, cual es el de la ley 33 de 1985, no obstante que al principio de la sentencia admite taxativamente que la normatividad legal operante para el demandante era esta ley.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor responde ambos cargos juntamente y destaca que el Tribunal no se rebeló contra las normas citadas en la proposición jurídica, ni tampoco cometió error de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su proceder fue acertado y acorde con jurisprudencia de esta Sala de la Corte. Resalta que el demandante fue afiliado al Instituto en su condición de trabajador oficial de la Caja Agraria antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual el reconocimiento de la pretendida prestación debe hacerse según lo dispuesto en sus reglamentos, para este evento, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de esa anualidad.

VIII. CARGO SEGUNDO El cargo segundo es similar al anterior aunque construido en la modalidad de interpretación errónea, y se sustenta en idéntica forma. IX. CONSIDERACIONES En el sub lite el actor solicitó la pensión de jubilación a cargo del Instituto, a la edad de 55 años con arreglo al artículo 1º de la Ley 33 de 1985. El Tribunal negó las súplicas del libelo porque entendió que por tratarse de un servidor público que fue afiliado al Instituto al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, la prestación de vejez debía ser reconocida por esa entidad, pero a la edad prevista en sus reglamentos, esto es, a los 60 años en el caso de los varones.

Precisa la Corporación que le asiste razón al Juzgador Ad quem, pues en estos eventos se presenta una situación particular en el sentido de que si bien la transición le ampara al actor el derecho a pensionarse conforme a las normas precedentes que reglaban la prestación de jubilación en el sector oficial, es decir la Ley 33 de 1985, en cuanto la afiliación al Instituto de Seguros Sociales de los servidores públicos como en este caso anterior a la Ley 100 de 1993, no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza suya el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, en la perspectiva de compartirla con la de vejez del Instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resguardo del primero el mayor valor si lo hubiere.

En otras palabras, la afiliación facultativa al seguro social de los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad de 55 años, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque esto iría en contravía del principio constitucional de igualdad.

Sin embargo, ellos debían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años en el caso de los varones, para que hubiere lugar a la pensión de vejez del Instituto, caso en el cual subsistiría en cabeza del empleador público el mayor valor si lo hubiere.

Es de anotar que en la controversia bajo examen, el demandante fue afiliado al Instituto por la Caja Agraria desde el 4 de julio de 1975 y cotizó como servidor público vinculado a esa entidad y a la Contraloría Departamental del Putumayo (fls. 96 a 104). Esta es la postura de la Corte asentada en sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803, donde expuso textualmente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Más adelante en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, puntualizó esta Sala: Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos Este criterio ha sido reiterado entre otras en sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 29602 y 8 nov. 2011, rad. 42677.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’150.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARQUÍMEDES CHÁVEZ SOLARTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14