CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n. 42612 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL11746-2014 Radicación n.° 42612 Acta n.31 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 17 de abril de 2009, en el proceso que instauró LUIS EDUARDO DAZA BELTRÁN contra LA NACIÓN MINISTERIO DE TRANSPORTE y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.

Se reconoce personería a la doctora María del Carmen Vivas Barragán como apoderada de la Nación Ministerio de Trasporte, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 46 del cuaderno de la Corte I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a LA NACIÓN MINISTERIO DE TRANSPORTE y al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo del 2 de junio de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1994, el cual terminó en forma ilegal y, como consecuencia de lo anterior se condene a su reinstalación en el cargo que venía desempeñando, o a otro de similares condiciones o características, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

En subsidio, pretende el reajuste de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido, teniendo en cuenta todos los factores legales y convencionales, la pensión sanción o restringida de jubilación, la indemnización moratoria prevista en la L. 797/1949 art. 1°, la devaluación monetaria o indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado extra o ultra petita, y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte hoy de Transporte, en el Distrito 13 de carreteras con sede en Villavicencio, en calidad de trabajador oficial, desde el 2 de junio de 1982; que desempeñó el cargo de chofer II – 17, el cual fue suprimido con el D. 2490/1994 que se dictó con base en el D. 2171/1992, con aplicación del art. 20 transitorio de la CN de 1991, que facultaba a reestructurar a las entidades del Estado, para el caso a la entidad empleadora; que fue desvinculado o retirado del servicio por el Instituto Nacional de Vías, y para ello se dictó la resolución No. 009117 del 24 de noviembre de 1994.

Que para ese momento tenía 12 años y 7 meses de servicio, que equivale a 4.590 días y no 4.588 días que tomó la entidad; que estaba amparado por la convención colectiva de trabajo, que consagra la estabilidad laboral, por lo que no podía ser retirado del empleo sino por justas causas consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo. Finalmente, que la supresión del cargo no es una justa causa de despido para los trabajadores oficiales, conforme a la L. 6ª /1945 y D.2127/1945.

Continuó diciendo que la determinación de la entidad de retirar al actor del servicio fue ilegal, porque «el artículo 20 constitucional transitorio jamás autorizó al Gobierno Nacional, para desconocer las convenciones colectivas de trabajo, amparadas por el artículo 55 constitucional permanente», y por consiguiente el acto de la terminación del contrato de trabajo fue nulo o inexistente; que el último salario devengado ascendió a la suma diaria de $5.753,oo, el cual debe incrementarse, no solo con las primas de alimentación, de servicios, de navidad, de antigüedad o de vacaciones y el subsidio de transporte, sino también con las demás sumas devengadas, tales como horas extras, dominicales y festivos u otros beneficios legales y convencionales, por lo cual deben reliquidarse la indemnización por despido, que le fue cancelada por valor de $5.502.729,22, y la liquidación final de prestaciones sociales; que en el contrato de trabajo celebrado, ni en la convención, se pactó cláusula de reserva alguna; que con su desvinculación se le frustró la posibilidad de obtener una pensión de jubilación; que se encontraba afiliado al sindicato, era directivo sindical, encontrándose a paz y salvo con el mismo; y que agotó la vía gubernativa.

LA NACIÓN, MINISTERIO DE TRANSPORTE, al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, no aceptó ninguno de ellos, adujo que unos no le constaban, que otros no son tales sino opiniones o interpretaciones del actor y que los demás no son ciertos. Propuso las excepciones que denominó falta de legitimidad en la causa por pasiva, carácter legal de la desvinculación e inexistencia de la obligación de reintegrar o de reconocer y pagar pensión sanción, inexistencia de la obligación de cancelar sueldos, primas, vacaciones, aumentos e indemnización moratoria, inexistencia de la calidad de trabajador oficial del demandante, prescripción de la acción para reclamar prestaciones sociales y de la acción de reintegro, buena fe patronal, liquidación de la indemnización y demás acreencias laborales en aplicación del art. 155 del D.2171/1992, y la excepción general que se demuestre en el curso del proceso.

En su defensa argumentó que el contrato de trabajo que existió entre las partes, terminó como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, desarrollado para el caso del Ministerio de Obras Públicas y Transporte por el D. 2171/1992, que llevó a la reestructuración de la entidad y la supresión de cargos con el consecuente pago de la respectiva indemnización por parte del Instituto Nacional de Vías.

Que no es dable hablar en este caso de un despido injusto, ya que la causal de culminación de la relación laboral invocada por la parte demandada es de carácter autónomo, especial y preferente, no sujeta a regímenes ordinarios existentes; que los actos sobre la finalización del contrato de trabajo del accionante se encuentran ajustados a derecho, estando el gobierno facultado para aplicar el citado art. 20 transitorio, con el propósito de adecuar la estructura de las entidades o las necesidades del servicio; que no procede el reconocimiento de la pensión sanción por cuanto la L. 100/1993 art. 133 exige que no se haya afiliado al trabajador al sistema general de pensiones, y en este caso el actor estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social; que no se le adeuda al promotor del proceso ninguna suma por acreencias laborales; y que se encuentra prescrita la acción de reintegro, así como el pago de prestaciones sociales.

A su turno, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las súplicas incoadas. De los hechos admitió la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, la calidad de trabajador oficial del demandante, el cargo desempeñado, la reestructuración de la entidad, la supresión de cargos, el retiro del servicio del actor y el salario diario devengado.

Respecto de los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o que debían probarse. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de requisitos formales, prescripción y caducidad de la acción. Como hechos y razones de defensa argumentó que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte se restructuró mediante el D. 2171 de 1992, con fundamento en el art. 20 transitorio de la Constitución Política.

Que con base en ese decreto se incorporó al demandante al Instituto Nacional de Vías y posteriormente se le suprimió el cargo; que las convenciones en que se apoya la parte actora no surten efectos frente a dicho Instituto, no siendo procedente el reintegro implorado. Agrega que al actor se le canceló la respectiva liquidación de prestaciones sociales y la indemnización por supresión del cargo, liquidada conforme al art. 155 del decreto en comento; y que el trabajador no tiene derecho a la pensión sanción, como quiera que el contrato de trabajo no finalizó sin justa causa, sino por mandato legal y constitucional, además de que éste estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de enero de 2007, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió sentencia calendada 17 de abril de 2009, por medio de la cual modificó el fallo de primer grado, para efectos de declarar probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas sobre los derechos pretendidos, excepto respecto de la pensión sanción. Confirmó en lo demás, e impuso las costas de la alzada al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no había discusión en cuanto a que el contrato de trabajo del demandante se ejecutó desde el 2 de junio de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1994, teniendo el estatus de trabajador oficial, como da cuenta la resolución No. 009117 del 24 de noviembre de 1994, emanada del Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías (folio 4 a 6).

A continuación abordó el estudio de la excepción de prescripción que se propuso al contestarse la demanda. Al respecto dijo que ese fenómeno jurídico está regulado por el CPT y SS art. 151, que consagra un término de tres años contabilizado desde que el derecho se hizo exigible, interregno temporal que en el sub lite se superó con creces, dado que la relación laboral finalizó el 31 de diciembre de 1994 y el escrito de reclamación que elevó el actor al Instituto Nacional de Vías data del 6 de enero de 1998 (folios 16 a 21), cuando el término trienal vencía el 31 de diciembre de 1997.

Además que la demanda inicial se presentó solo hasta el 5 de abril de 2000 (anverso folio 29), máxime que la parte actora en los hechos 1 y 2 de la demanda, confesó que la desvinculación del trabajador se produjo por orden del Instituto mencionado, quedando en consecuencia los derechos demandados afectados por la prescripción. No obstante lo anterior, aclaró que frente a la súplica de la pensión sanción, la prescripción no la cobijaba, por ser un derecho imprescriptible por expreso mandato constitucional del art. 48 de la CN.

Sin embargo, dijo que tampoco el actor tiene derecho a tal prestación, por virtud de que la norma aplicable, esto es, la L. 100/1993 art. 133, establece entre los requisitos el no haber sido afiliado al sistema general de pensiones, y en este caso el accionante en calidad de trabajador oficial se encontraba afiliado a CAJANAL para la cobertura del riesgo de invalidez, vejez y muerte, con lo cual quedó garantizada su seguridad social, que en últimas es la finalidad de esa preceptiva legal.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, y se condene a las súplicas principales incoadas en la demanda inaugural, y de manera subsidiaria a la pensión sanción, resolviendo en costas como corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que se estudiarán a continuación en el orden propuesto, los cuales merecieron réplica de la codemandada Instituto Nacional de Vías. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, por aplicación indebida de la ley sustancial, respecto del CST art. 488 y CPT y SS art. 151.

Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal se equivocó porque era imposible decretar una prescripción en relación con unos alegados derechos, sin estudiar primero si ellos verdaderamente nacieron, ya que no es dable prescribir acciones basadas en derechos inexistentes. De otro lado, adujo que lo reclamado a través de esta acción judicial no es un reintegro como tal, sino que se trata de la reinstalación en el empleo por la ineficacia de la terminación de la relación laboral por lo que este derecho no prescribe, para lo cual trae a colación lo dicho en la sentencia de la CSJ SL, 2 dic. 1994, rad. 6684, e insiste que primeramente debe definirse lo relativo a dicha reinstalación solicitada y luego si resolver lo concerniente a la prescripción de los derechos demandados.

Sobre el derecho a la reinstalación, la censura plantea que de conformidad con la estabilidad que se pregona para todos los trabajadores sin distinción, que consagra la CN art. 53, no pueden el artículo 20 constitucional transitorio y el D. 2171/1992 desconocer lo pactado en las convenciones colectivas de trabajo, pues la CN art. 55 garantiza el derecho a la negociación colectiva, con las excepciones previstas en la ley frente a los empleados públicos en general y los miembros de la fuerza pública y la policía nacional conforme el CST art. 409 y CN art. 39.

Expuso que la convención colectiva de trabajo aplicable a los trabajadores oficiales del Ministerio demandado, en su cláusula segunda regula lo referente a la estabilidad, bajo ciertas condiciones (folio 277), sin que en este caso concurran las circunstancias que permitan romper esa estabilidad general convencional. Por ende, esa garantía conserva su plena vigencia, trayendo como consecuencia ante su incumplimiento, la reinstalación al trabajador de sus derechos, que se traduce en que esa finalización del contrato de trabajo carece de validez, debiéndose pagar al trabajador despedido sus salarios y prestaciones sociales, porque la relación laboral continua incólume.

Finalmente reprodujo lo dicho sobre el tema por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de febrero de 1980, sin indicar su radicado, y por la Corte Constitucional en sentencias C-112/1993 y T-321/1999. VII. RÉPLICA La opositora INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS en cuanto al primer cargo, que tiene que ver con el alcance principal de la impugnación, argumentó que el Tribunal no se equivocó al decretar la prescripción, por cuando las normas denunciadas establecen que las acciones en materia laboral prescriben en tres (3) años, independiente de la demostración del derecho en sí mismo, término que en este caso se superó ampliamente de acuerdo con la fecha de presentación de la demanda.

Agregó, que de todos modos al estudiarse el reintegro impetrado, no habría lugar a su condena, por cuanto como lo definió la Sala de Casación Laboral, en sentencia del 5 de septiembre de 2001, rad. 16232, para estos eventos prevalece la aplicación del artículo 20 de la CN transitorio, debiendo ceder lo estipulado en la convención ante el necesario retiro del servicio de algunos funcionarios.

VIII. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura desde el punto de vista jurídico, radica en que el Tribunal debió inicialmente definir lo relativo a (i) la reinstalación del demandante a su empleo, teniendo en cuenta que la terminación de su contrato de trabajo carece de validez, al haber sido despedido con amparo en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991 y el D.2171/1992, por medio del cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte, desconociéndose lo pactado en la convención colectiva de trabajo en especial en la cláusula de estabilidad, cuyo incumplimiento lleva a que la relación laboral continué ejecutándose con el pago de sus salarios y prestaciones sociales; para luego si pasar a estudiar lo atinente a (ii) la «prescripción» del derecho demandado, que por tratarse de una reinstalación en el empleo en sentir del recurrente no prescribe, caso distinto a un reintegro por causas diferentes a la supresión del cargo, que si estaría afectado por tal fenómeno jurídico.

Planteadas así las cosas, debe decirse en relación al primer punto, que la Sala ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, en el sentido de que el D.2171/1992, por haber sido expedido por el Gobierno Nacional con fundamento en las facultades temporales que le confirió el art. 20 transitorio de la Constitución Política de Colombia según las cuales podía suprimir, fusionar o reestructurar entidades de la Rama Ejecutiva, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta del orden nacional, permitía legalmente dar por terminados los contratos de trabajo de sus trabajadores por supresión del cargo, con el pago de la indemnización prevista en el artículo 148 del citado decreto.

Ello habida cuenta que se está al frente de un mandato superior que se entiende promulgado en interés general o en aras del bien común, que predomina sobre el interés individual, lo que significa que en caso de conflicto entre normas laborales legales o convencionales que garantizan la estabilidad en el empleo y las especiales que se dicten en desarrollo de una disposición de rango constitucional como la analizada y que establezcan la supresión del empleo con la consiguiente desvinculación del trabajar oficial, se ha de dar prelación al régimen especial.

En tales condiciones, una convención colectiva consagratoria de un derecho a reintegro o restablecimiento en el empleo, debe ceder al retiro de algunos funcionarios o empleados, así sean beneficiarios de ese acuerdo colectivo de voluntades, máxime cuando el aludido art. 20 transitorio, que se refiere a circunstancias extraordinarias, no previó la posibilidad jurídica del reintegro, que para estos precisos eventos resulta imposible física y jurídicamente.

En un proceso con características similares al que ocupa la atención de la Sala, seguido contra una de las aquí demandadas, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en relación con los aspectos que se acaban de mencionar, en sentencia de la CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 35899, se puntualizó: (…) si el cargo que ocupaba la demandante no existe por haber sido suprimido, como tampoco uno equivalente al mismo, como consecuencia de la política adelantada por el Ejecutivo en desarrollo de las facultades que le confirió el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991 y que fueron plasmadas, entre otros, en el Decreto 2171 de 1992, es evidente que se está frente a un mandato superior que resalta la prevalencia del interés general de conformidad con el artículo 1 º de la actual Constitución, como invariablemente lo ha entendido la Corporación, como se observa, entre otras, en la sentencia 10779 del 17 de julio de 1998, citada por el Tribunal y cuyas orientaciones hoy se reiteran y que son del siguiente tenor: “Independientemente de los defectos de orden técnico que acumula el cargo, debe precisarse que no le asiste razón a los impugnantes en los argumentos que presentan para demostrarlo, pues, como acertadamente lo pone de presente la réplica, en cuanto guardan una estrecha vinculación con los fines esenciales del Estado, las disposiciones dictadas en relación con su estructura, organización y desarrollo de sus funciones, así como las de las entidades territoriales en que se divide, además de tener un indiscutible carácter de normas de derecho público, deben entenderse promulgadas en interés general, razón por la cual predominan sobre las que únicamente atienden al interés individual, de conformidad con el claro postulado expresado en el artículo 58 de la Constitución Política.

Fuera de lo anterior, no tendría ningún sentido que, por un lado, en desarrollo de facultades constitucionales y por medio de actos jurídicos que se hallan plenamente vigentes se ordenase la reestructuración de una entidad territorial y la supresión de cargos, y que, por otro lado, mediante una decisión judicial, se determine el restablecimiento de los contratos de trabajo terminados al amparo de esa autorización, pues esa decisión, además de causar traumatismos de orden administrativo y de no ser viable por sustracción de materia por no existir ya físicamente los empleos, implicaría un desconocimiento de esas precisas facultades constitucionales, cuyo ejercicio en ningún caso puede ser suspendido, ni mucho menos supeditado a determinadas eventualidades que surjan de las relaciones laborales existentes con quienes presten sus servicios a las entidades cuya reestructuración haya sido legalmente ordenada.

Es por esa razón que en los casos de conflicto entre las normas laborales legales o convencionales que garantizan la estabilidad en el empleo y las especiales que en desarrollo de mandatos constitucionales permiten la supresión del empleo que ocupaba un trabajador y su consiguiente desvinculación, la jurisprudencia laboral ha dado prelación al régimen especial.

Adicionalmente, es pertinente recordar lo dicho por la Sala en la sentencia de 2 de diciembre de 1997 al resolver un asunto en el que, a semejanza de lo que aquí sucede, se pretendía por los trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Neiva el reintegro a sus empleos no obstante que éstos habían sido suprimidos, y en el cual se explicó que " para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible.

Cuando el hecho debido se torna imposible la obligación original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo jurídicamente procedente es la demanda judicial de los perjuicios " (Rad. 10157). A ese mismo fallo pertenece esta otra consideración, igualmente aplicable en el caso bajo examen por cuanto las circunstancias son similares: si el empleador, con desconocimiento de la ley, procede a efectuar un cierre parcial o total de la empresa y esta circunstancia da lugar a la terminación de contratos de trabajo, resulta jurídicamente inadmisible pretender el reintegro, así él se encuentre consagrado en la ley, en pacto colectivo o en convención colectiva.

El trabajador perjudicado sólo tiene la opción indemnizatoria, que en el caso de los trabajadores oficiales puede ser plena, como lo señala el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945 y lo dice su Decreto Reglamentario 2127, pero no le está dado pretender un reintegro imposible, pues con ello desnaturalizaría el objeto del proceso y eventualmente podría crear artificialmente la posibilidad de recurrir al proceso ejecutivo para el cumplimiento de la obligación de hacer, a sabiendas de su imposibilidad y con la pretensión de obtener ventaja con el juramento estimatorio de los perjuicios, o sea, para pasar por alto el objeto de la pretensión que efectivamente debió hacer valer en el juicio ordinario, con el onus probandi de los perjuicios ".

En similar sentido, y cuyas orientaciones son igualmente valederas y aplicables al reintegro pretendido con fundamento en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, dijo esta Sala de la Corte en sentencia de casación del 5 de septiembre de 2011, radicación 16232, lo siguiente: “Plantea el recurrente una disparidad de criterios con el Tribunal sobre el alcance del artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991.

Afirma, en lo fundamental, que si bien el citado artículo ordenó al Gobierno Nacional suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, no contempló el desconocimiento o terminación de las cláusulas convencionales ni la suspensión de la normativa permanente del artículo 55 constitucional que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales.

El artículo 20 transitorio de la Constitución Política contiene una medida de excepción que involucra el reconocimiento que hizo la Asamblea Constituyente de la necesidad de acompasar las entidades oficiales con las limitaciones del Estado. Buscó acercarse a la eficiencia y, básicamente, evitar que algunos excedentes en la vinculación de funcionarios continuarán generando uno de los mayores gravámenes para el Estado y para la población colombiana.

Muy al contrario de lo que cree ver el recurrente, con el artículo 20 transitorio de la Constitución Política lo que procuró la Asamblea Constituyente no fue otra cosa que buscar, en aras del bien común, medidas de choque, extraordinarias, para ajustar la estructura del Estado a los postulados de la nueva Carta, que naturalmente iban a afectar los mecanismos existentes en cuanto a vinculación y estabilidad en el empleo.

Desde luego el texto del artículo 20 transitorio de la Constitución Política no dice expresamente, que suspende o elimina el derecho a la estabilidad absoluta que garantizaban las convenciones colectivas con el reintegro en los casos de despido sin justa causa en el sector oficial. Pero, si la reseñada norma autorizó al Ejecutivo para suprimir entidades, es claro que si en una de las afectadas operaba normativamente una convención colectiva consagratoria del derecho al reintegro, la convención tuvo que ceder su espacio frente al necesario y consecuente retiro del servicio de algunos funcionarios y dentro de ellos, beneficiarios de esa convención. Naturalmente, previó la indemnización para los servidores que resultaran afectados, mas no con la posibilidad jurídica del reintegro, pues dar semejante alcance al artículo 20 transitorio suponía involucrar una contradicción y una previsión inocua del Constituyente.

Es claro que esta disposición parte de una situación especial que supera lo contemplado en el artículo 1602 del Código Civil, conforme al cual el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, como también supera la previsión de los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo que dan a las convenciones colectivas fuerza obligatoria y permiten exigir su cumplimiento.

Como la medida en cuestión fue transitoria y excepcional, no es pertinente oponerla a los artículos 53, 55 y 25 de la misma Carta Política, o a los principios de contenido legal que informan el derecho del trabajo, porque lo previsto en el artículo 20 transitorio de la Constitución se refiere a circunstancias extraordinarias. Debido a la orientación del cargo, aquí cabe insistir en que el artículo 20 transitorio fue expedido por la Asamblea Nacional Constituyente, o sea, que fue la representación del pueblo mismo la que decidió adoptar esta medida excepcional y transitoria, de manera que resultaría incoherente reconocer la necesidad de hacer eficiente al Estado, expedir la norma que permite llegar a ese fin, y en seguida desconocerla con decisiones judiciales que violen el mandato del Constituyente.

Como, en últimas, el juicio constitucional contra los decretos que expidió el Gobierno para darle desarrollo a la medida de excepción del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se resuelve en forma contraria al concepto del censor, es corolario de lo dicho que la terminación del contrato del actor, no corresponde a un acto inválido que genere su reintegro.

Lo expresado pretende absolver las formulaciones que incluye el cargo, pero en forma principal en lo atinente al recurso de casación, es pertinente señalar que el cimiento básico del fallo atacado estriba en que no es posible el reintegro en virtud de la desaparición o supresión del cargo, y como este soporte no es atacado, el fallo se mantiene incólume”.

En esa misma dirección pueden observarse las sentencias de casación del 15 de abril de 2004, radicación 21812 y 21 de abril de 2005, radicación 24068, sin que en la argumentación del cargo se encuentren planteamientos que eventualmente obligaran a la Corte a rectificar su pacífica doctrina en torno a los alcances de la política adelantada por el Estado colombiano en desarrollo de las facultades que le fueron conferidas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, entendiéndose la desvinculación de la demandante como resultado de la política acabada de referenciar, se sigue que por la prevalencia del interés general sobre el particular, el reintegro pretendido en el sub lite es imposible física y jurídicamente, por lo que se impone reiterar que el Tribunal no incurrió en violación legal alguna como equivocadamente le atribuye la acusación. Así las cosas, al no ser procedente la reinstalación solicitada por la parte actora a través de esta acción judicial, resulta inane adentrarse la Sala a definir el segundo punto que atañe a si esta clase de reclamación o específico derecho prescribe o no. Ello conduce a mantener incólume lo decidido al respecto por el Tribunal, aun cuando es del caso precisar que al tomar como punto de partida que solo puede prescribir lo que en un tiempo tuvo vida jurídica, lo ideal es que por lógica se determine previamente la existencia del derecho para entrar luego a decidir la excepción de prescripción. Pero como acá ocurre, de haber procedido de esta manera la alzada, se llegaría de todos modos a la misma decisión absolutoria frente a la pretensión principal de la ineficacia o invalidez de la terminación del contrato de trabajo y su consecuente reinstalación en el empleo.

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados y por ende el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 133 de la L. 100/1993. En la sustentación del ataque arguyó que la aplicación indebida de la L. 100/1993 art. 133, consistió en no conceder el Tribunal la pensión sanción al trabajador demandante, cuando aquel fue despedido con posterioridad al 1° de abril de 1994, sin justa causa y con más de diez (10) años de servicio, no siendo posible afirmar que la condición de no estar afiliado al sistema general de pensiones, se deba extender a aquellos trabajadores que se encuentren afiliados a las anteriores entidades responsables de la pensión bajo las normatividades del ISS o de las Cajas de Previsión, lo que significa que este requisito de la no afiliación es aplicable solo al futuro, esto es, para quienes ulteriormente a la vigencia de la citada ley no se les afilie al sistema de seguridad social.

Expresó que «Si el legislador de 1993, hubiese querido hacer extensivo el nuevo requisito, para los trabajadores que venían afiliados en regímenes anteriores y distintos de pensiones, Seguro y Previsión Sociales, pues así lo habría dicho, al no expresarlo, el buen entendimiento de la ley, es el de únicamente, hacer aplicable tal nuevo elemento para el futuro, vale decir, para quienes con posterioridad a la ley hayan estado afiliados a uno de los dos regímenes del sistema general de pensiones, creado por ella misma», o sea el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, ya que mal podría hablarse en el pasado de un Sistema General de Pensiones al cual se debía afiliar al trabajador, cuando en esa época solo existía el ISS en el sector particular y la previsión social en el sector público, regímenes totalmente diferentes al actual Sistema.

Por último, indicó que las demandadas empleadoras han debido solicitar a sus trabajadores oficiales, a partir del 1° de abril de 1994, la manifestación escrita de su selección dentro del nuevo sistema, pero en virtud de que no lo hicieron, por la potísima razón de considerar a sus trabajadores no afiliados a dicho sistema sino al régimen anterior de previsión social, les asiste a éstos el derecho a la pensión sanción. Además que para el caso del actor, por ser beneficiario del régimen de transición de la L. 100/1993, al tener cumplidos 15 años de servicios o más de 40 años de edad, ese requisito de la falta de afiliación o no, en definitiva no aplicaría. X. RÉPLICA Por su parte, la opositora INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, aseguró que la acusación debe rechazarse porque el demandante al momento de la ruptura del contrato de trabajo, si estaba afiliado al Sistema General de Pensiones, concretamente a la Caja de Previsión Social, además que la cotización que allí se realiza no se puede considerar ajena al régimen establecido por la L. 100/1993.

Por consiguiente le asiste entera razón al Tribunal al concluir que el actor no tenía derecho a la pensión sanción conforme a la norma aplicable, por haberse acreditado por parte de la demandada, que para la fecha del retiro que fue posterior al 1° de abril de 1994, aquél estaba afiliado para pensión a Cajanal. XI. CONSIDERACIONES Lo primero que hay que decir es que la censura cae en una imprecisión, por cuanto en la formulación del cargo acusa la «aplicación indebida» del art. 133 de la L.100/1993, pero en la sustentación del ataque refiere al mal entendimiento que le imprimió el Tribunal a ese precepto legal, lo cual se traduce en la interpretación errónea de la ley sustancial, que consiste en darle a la norma aplicable una inteligencia que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido.

Ello refleja una confusión del recurrente en la modalidad de violación escogida. Si se pasara por alto lo anterior y se abordara el fondo del asunto, se tiene que frente a la pensión sanción reclamada, que el Tribunal sostuvo era un derecho imprescriptible y sobre lo cual no hay discusión alguna en sede de casación, debe comenzar por advertirse que siendo la fecha de desvinculación laboral del demandante el 31 de diciembre de 1994, la norma que verdaderamente gobierna el caso por ser la vigente para ese momento, es la L.100/1993 art. 133, que trae como requisitos para acceder a esa prestación pensional los siguientes: (i) La no afiliación del trabajador al sistema general de pensiones durante la vigencia de su contrato de trabajo, por omisión del empleador.

(ii) El despido del trabajador sin justa causa. (iii) Un tiempo de servicios a un mismo empleador superior a diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la citada ley. Al reunirse tales exigencias, se tendrá derecho a que el trabajador se pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos 60 años de edad, si es hombre, o 55 años de edad si es mujer, o desde la data en que cumpla la edad con posterioridad a la desvinculación laboral.

Pero si el retiro se produce sin justa causa después de 15 años de servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador arribe a los 55 años de edad si es hombre o 50 años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido si ya los hubiera cumplido. Como puede observarse, dicha disposición legal con la cual debe definirse esta controversia y que es aplicable a los trabajadores oficiales, no trae ninguna excepción para que en determinados casos se deje de exigir el requisito de la falta de afiliación al sistema general de pensiones por omisión del empleador.

Por el contrario, el propósito de este mandato legal es imponer el reconocimiento y pago de la pensión sanción al empleador, que con el despido injustificado de su trabajador con una antigüedad de más de 10 o 15 años de servicios, le impida obtener una pensión plena del Sistema ya sea a cargo del ISS o cualquier otra entidad de seguridad social, precisamente por la falta de afiliación eficaz que cubra el riesgo de pensión. En tales condiciones, no es de recibo lo argumentado por la censura.

Ahora bien, la circunstancia de que el demandante se encontrara afiliado a la seguridad social, concretamente para el riesgo de pensión a la Caja Nacional de Previsión Social, como bien lo determinó el Tribunal, también garantiza la protección de dicho trabajador oficial en tal materia y, por ende no se presenta omisión alguna de las entidades demandadas en cuanto a la afiliación del actor al sistema general de pensiones.

Esta circunstancia hace improcedente el reconocimiento de la pensión sanción implorada, a la luz de la L. 100/1993 art. 133, tal como recientemente se adoctrinó en un proceso seguido contra las mismas accionadas, en el que además se precisó que tratándose de la pensión sanción no resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, que específicamente se refiere a la pensión de vejez.

En efecto, en sentencia de la CSJ SL, 773 – 2013, 22 oct. 2013, rad. 41267, al respecto se precisó: (…) el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En consecuencia, si bien es cierto que el trabajador laboró por más de 10 años y fue despedido injustamente el 1° de julio de 1995, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un trabajador oficial del nivel nacional, es esta disposición legal la que regula su situación y no otra, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, la cual dispone como exigencia para imponerle al empleador la carga de asumir el pago de la pensión sanción, el hecho de la no afiliación al trabajador al Sistema General de Pensiones, cuyo supuesto fáctico no se cumple en el sub judice, por cuanto es un aspecto no controversial que el demandante estuvo en pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.

Ya la Corte en procesos de similares características a las que ocupan nuestra atención, en donde se han planteado situaciones idénticas a las presentes y contra los mismos demandados, en sentencia del 27 de junio de 2012, radicación 40785, rememorando otras en igual sentido, dijo: “Más recientemente, en sentencia del 4 de mayo de 2010, radicado 35623, en proceso adelantado contra otra entidad oficial, en el que la ex trabajadora demandó la pensión sanción con fundamento el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, reiteró la Corte: “Resulta un presupuesto fáctico de la decisión recurrida, que no cuestiona la censura, pues el único cargo de la demanda está dirigido por la vía directa, el que la actora fue despedida injustamente por la demandada el 27 de junio de 1999, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, de manera que no incurrió en yerro jurídico alguno el Tribunal, en cuanto estimó que la norma reguladora del derecho deprecado en el proceso, era el artículo 133 de dicho ordenamiento y no el artículo 74.2 del Decreto 1848 de 1969, pues en el punto específico a la pensión sanción, ha dicho la jurisprudencia de la Sala, no resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la mencionada ley, que específicamente se refiere a la pensión de vejez.

“Ha sido consistente en sostener la jurisprudencia de la Corte que, a partir del 1 de abril de 1994, fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, ‘todas las disposiciones que le sean contrarias’, y su campo de aplicación en los términos de su artículo 11, comprende: ‘…con las excepciones previstas en el artículo 279.’, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que sean trabajadores privados u oficiales.” “Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia antes citada y bajo el supuesto fáctico no discutido, según el cual el contrato de trabajo del actor concluyó el 30 de junio de 1994, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, es claro que el régimen de la pensión sanción se encuentra regulado por el artículo 133 ibídem, que para su reconocimiento y pago exige a más del despido injustificado después de haber laborado para el mismo empleador durante diez o más años de servicios y menos de quince, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la citada ley, la no afiliación al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, presupuesto este último que en el sub judice no se cumple, como quiera que es un hecho indiscutido que el actor durante la vigencia de la relación laboral con las demandadas, estuvo afiliado para pensiones en la Caja Nacional de Previsión Social ” (Resalta la Sala).

Así las cosas, el cargo resulta infundado, y por tanto el Tribunal no pudo cometer el yerro jurídico atribuido por la censura. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del demandante recurrente y a favor de la opositora la codemandada INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, las cuales se fijan en la suma de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000,oo) M/cte, que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de abril de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 17 de abril de 2009, en el proceso que instauró LUIS EDUARDO DAZA BELTRÁN contra LA NACIÓN MINISTERIO DE TRANSPORTE y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 25