CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1173-2022 Radicación n.° 84533 Acta 09 Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO ANTONIO POVEDA CANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 26 de junio de 2018, aclarada y corregida el 30 de octubre del mismo año, en el proceso que instauró en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación» de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. PANFLOTA, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.
Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Pedro Antonio Poveda Cano demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. –Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante La Previsora S.A.), la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y la Nación Ministerio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que se i) declarara, que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades y ii) que se condenara a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que corresponda al tiempo que laboró. Solicitó, que en consecuencia, se condenara a Asesores S.A.S. «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a expedir la resolución que ordena el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, así como a la Fiduciaria La Previsora - Patrimonio Autónomo Panflota o en subsidio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, a pagar a Colpensiones el título pensional que le corresponde por el tiempo servido y a la administradora del sistema de seguridad social, a tenerlo en cuenta para «[ ] Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 3 liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».
Requirió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los intereses moratorios, lo que resulte probado y las costas. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% proveniente de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% del Banco de Fomento del Ecuador; que, aunque se inscribió como una entidad de derecho privado, la naviera se creó con recursos públicos parafiscales.
Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961; que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el seguro social asumiera dicha obligación; sin embargo, la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.
Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 4 Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, llamando a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo; que a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990»; que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas; que, a través de sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota, a suministrar los recursos para el pago de las pensiones.
Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y la extinción jurídica de la empresa; que ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».
Dijo, que el juez de la liquidación en providencia n.° 400-016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el Patrimonio Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 5 Autónomo – Panflota administrado por la Fiduciaria La Previsora S. A.; que la última delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que, entre otras, emitiera «[ ] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».
Precisó, que los ex trabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial; que la Corte Constitucional, en sentencia CC T- 674 de 2012, confirmó la orden emitida y en cumplimiento, la fiduciaria y la Federación, pagaron su valor a Colpensiones.
Refirió que tenía 58 años a la fecha de la presentación de la demanda, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 12 de julio 1982 hasta el 19 de noviembre de 1985 como segundo limpiador a bordo de los buques de esta; que el salario mensual promedio en el último año fue de US 550.00; que era afiliado de la organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador; que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias.
Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 6 Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones y que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó; que la administradora de pensiones no ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial y que realizó la reclamación administrativa a las demandadas. En la contestación de la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Formuló como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota Mercante Grancolombiana S.A a la seguridad social por falta de cobertura, parafiscalidad cafetera colombiana, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban.
Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica y Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 7 de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia. Colpensiones, manifestó que no se oponía, ni se allanaba a las pretensiones del reconocimiento del bono pensional o cálculo actuarial a cargo de las demandadas.
Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros. Presentó como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación y prescripción. Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Panflota».
En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos. En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones.
Frente a los hechos señaló que no le constaban. Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 8 Propuso como excepciones la de indebida vinculación, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda por las pretensiones de la demanda, prescripción y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó la demanda.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 26 de septiembre de 2017, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR Que el señor PEDRO ANTONIO POVEDA CANO Laboró para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA desde Del 12 de julio de 1982 a 18 de noviembre de 1985 y debe responder por el cálculo actuarial que elabore Colpensiones. SEGUNDO; DECLARAR que LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS - ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ SUBSIDIARIAMENTE por el valor del cálculo COLPENSIONES en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, artículo 61 de la ley 1116 de 2006, conforme a la parte motiva de la presente providencia-.
TERCERO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. para que en el término de 30 días aporte los documentos que certifiquen los salarios devengados por el demandante PEDRO ANTONIO POVEDA CANO identificado con la C.C. 19.331.404 desde el 12 de julio de 1982 a 18 de noviembre de 1985, como trabajador en la FLOTA MERCANTE, y dicha certificación sea remitida a COLPENSIONES CUARTO: ORDENAR a Colpensiones que realice el cálculo actuarial, para lo cual se le concede un término de 30 días.
QUINTO: ORDENAR a Colpensiones a tener en cuenta el bono pensional reconocido al momento de reconocer la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva según sea el caso.
SEXTO: CONDENAR A LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS - como administradora DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ pagar a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial que esta liquide, se concede un término de 30 días. Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 26 de junio de 2018, aclarada y corregida el 30 de octubre del mismo año, al resolver las apelaciones presentadas por el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros, Asesores en Derechos S.A.S. y en el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones, modificó el fallo del juzgado así:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto: y REVOCAR parcialmente el octavo de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar CONDENAR A ASESORES EN DERECHO S.A de la siguiente manera: NUMERAL SEXTO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación con cargo a PANFLOTA a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario.
CONDENAR en forma principal a FIDUCIARIA LA PREVISORA FIDUPREVISORA SA como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a EFECTUAR EL PAGO a COLPENSIONES del valor correspondiente al cálculo actuarial determinado por dicha entidad con cargo a PANFLOTA. los recursos del Patrimonio Autónomo CONDENAR en forma subsidiaria, en caso de que en el Patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para el complimiento de la condena, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones.
Precisando que el pago del Cálculo actuarial deberá efectuarse en un 75% a cargo de la demandada, y el 25% restante a cargo del demandante, conforme la motiva. El Tribunal abordó primero el recurso interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y tuvo en cuenta la comunicación que hizo el 29 de abril de 1998 a la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que informó su condición de sociedad matriz respecto de la Compañía de Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 10 Inversiones de la Flota Mercante SA, por cuanto era la administradora del Fondo Nacional del Café. Consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente cuando se ordenó la liquidación de la compañía–, la sociedad controlante respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, de acuerdo con la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó. Por el contrario, ello se acreditó pues algunas de las causas de la liquidación fueron acciones y omisiones de la Federación, tales como el hecho que inversiones no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, los beneficios que se concedieron al Banco Cafetero y las negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias.
Determinó que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, era viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; que, si bien el artículo 252 del Código de Comercio prohíbe las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho, como lo contemplan los artículos 107 y 148 de la Ley 222 de 1995 y Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 11 lo puntualiza la sentencia CSJ SL, 22 agosto 2007, radicación 28443.
Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no truncaba la aspiración pensional, pues los empleadores, o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS. Indicó que el cálculo actuarial correspondía únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador, teniendo en cuenta que desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador asumió este deber, pero como la entidad no lo afilió, no estaba obligada a hacerlo.
Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el Patrimonio Autónomo Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agoten, la Federación Nacional de Cafeteros debía proveer las sumas necesarias para que la Fiduciaria cumpliera con ese deber.
A partir del recurso de apelación de Asesores en Derecho S.A.S., modificó la sentencia en cuanto esa apelante ostenta la calidad de mandataria del Patrimonio Autónomo Panflota y no es la sucesora procesal de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; por otra parte, no exoneró a la empleadora de responder por los períodos en los que el demandante trabajó, sin importar que estaba obligada Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 12 a afiliar a los trabajadores a partir del 15 de agosto de 1990, pues a la vigencia de la Ley 100 de 1993 la relación laboral había finalizado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve teniendo en cuenta los términos en que es sustentado y según los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme la sentencia proferida por el juzgado en el sentido que la Federación Nacional de como Administradora del Fondo Nacional del Café, reconozca la totalidad del cálculo actuarial, tal y como lo establece el Decreto 1887 de 1994.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa en la modalidad de infracción directa, de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 8 y Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 13 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1º literal d), inciso 6 del 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995; 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Enuncia que el Tribunal señaló que desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, los trabajadores tenían a su cargo la asunción de un porcentaje de la cotización para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero que la omisión de afiliación no es eximente de responsabilidad en el pago de dicho porcentaje, y en tal sentido no existe motivo para que se sustraiga del cumplimiento de su obligación de aportar.
Asegura que esta conclusión es equivocada pues dicha norma desarrolló los postulados emanados de la Ley 90 de 1946, sobre todo en su artículo 76, frente a la obligación de todo empleador (no del trabajador), de aprovisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores para efectos de la conmutación pensional, para que las obligaciones previsionales fueran asumidas por el ISS.
Agrega que, el Acuerdo 189 de 1965, señala que si la mora del patrono era causa para la no concesión de la prestación, correría a cargo de aquel. Por su parte, el aludido Decreto 3041 de 1966, Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 14 reglamentó lo atinente a la relación jurídica de afiliación, cotización y beneficios para los riesgos comunes de invalidez, vejez y muerte; en el que se señaló la obligación de cotización entre el «patrono», el trabajador y el Estado, en porcentajes asimétricos.
Sin embargo, para los efectos de omisión en la afiliación o tiempos faltantes, se reputaban como descuentos no efectuados, y por ende no podía atribuirse responsabilidad a cargo del trabajador. Exhibe que, si se pretendía aplicar las previsiones del decreto mencionado, como lo hizo el Tribunal, la infracción directa era palpable, puesto que no era procedente hacer descuento o erogación alguna para el asegurado, por tanto, las cotizaciones no descontadas estaban a cargo del empleador.
Añade que, el artículo 26 del Decreto ley 1650 de 1977 señaló que la empresa tenía la responsabilidad del pago de los aportes conjuntos. Dice que, […] con la expedición del decreto 2665 de 1988, la situación no pudo haber quedado más clara. Es absolutamente claro que el patrono está obligado a hacer descuentos desde el mismo momento en que el trabajador prestó sus servicios, y aquel también tiene el compromiso con el sistema de seguridad social de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores.
Si el empleador no hiciere en la oportunidad respectiva (cuando el trabajador preste sus servicios) y se abstenga de descontar los aportes, multas o reembolsos ordenados a favor del Instituto y a cargo del afiliado, no podrá deducirlo posteriormente, debiendo asumir la totalidad del valor respectivo ante el ISS. Con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, se consolida la obligación del empleador de asumir la totalidad del aporte, aun cuando no hubiere efectuado el descuento al trabajador, Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 15 concluyendo que, en este tema, el trabajador no tiene porqué asumir consecuencias en su patrimonio por la omisión del empleador.
El artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el Decreto 1748 de 1995, estableció para el efecto las consecuencias en materia de seguridad social frente a la omisión de la afiliación del trabajador por parte del empleador o la afiliación tardía de aquel. Manifiesta que a partir de las sentencias CSJ SL9856- 2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte recogió su criterio de inmunidad total del empleador frente a la omisión del empleador en la afiliación o a la inexistencia de la misma por falta de cobertura, sentando como premisas i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social; ii) que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional y iii) que la manera de concretarlo era mediante el traslado del cálculo actuarial, para de esa forma garantizar que la prestación estuviera a cargo del ente de seguridad social.
Concluye que la decisión del Tribunal termina premiando la omisión del empleador y la afiliación tardía en el período entre el 12 de julio de 1982 hasta el 19 de noviembre de 1985, a pesar de que era responsabilidad exclusiva del empleador el pago de los aportes, máxime cuando no efectuó ningún tipo de descuento a su cargo que ahora pretende efectuar de forma extemporánea, cuando no hay lugar a ello, derivando inequívocamente en la infracción directa.
Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA Colpensiones señala que legalmente solamente puede asumir procesos relativos a la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación definida, en consecuencia, no podía declarar la protección de derechos o condenar a otras entidades, pues estas funciones son propias de los jueces, ya sea en la jurisdicción ordinaria o de la contenciosa administrativa.
Agrega que el cargo no debía prosperar pues la decisión de segunda instancia se ajusta a la normatividad aplicable al caso controvertido y se encuentra fundamentada en las pruebas debidamente allegadas. El Ministerio de Hacienda sostiene que no puede existir una condena en su contra, pues en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria, y en sede de casación, la parte recurrente no reclama nada que le fuera oponible.
Destaca que desde la contestación de la demanda manifestó que resultaba improcedente emitir condena en su contra, pues está facultado exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente por la ley, tal como lo define el artículo 5° de la Ley 489 de 1998, porque no funge como administradora o fondo de pensiones, no es ni fue empleador del recurrente y carece de la facultad para definir controversias de este tipo.
Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 17 La Federación Nacional de Cafeteros, plantea que el recurrente no supo orientar la acusación, pues lo que hizo el juzgador de segunda instancia fue una interpretación de las normas relativas al Sistema de la Seguridad Social cuando estaba a cargo exclusivo del ISS, relacionándolas con las de la Ley 100 de 1993 y aquella que la adicionan y modifican.
Manifiesta que el Tribunal no se rebeló o desconoció el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues lo interpretó en el sentido que cuando la falta de afiliación no es imputable a la omisión de la obligación legal, el valor cálculo actuarial debe ser asumido por empleador y trabajador con sujeción al porcentaje del aporte le corresponde a cada uno. Por lo tanto, no se incurrió en la infracción directa denunciada y el cargo debía ser desestimado.
Agrega que la interpretación, no es errada, y que, si no se compartía, el concepto de vulneración que debió denunciarse era el de interpretación errónea, sin que la Corte pueda suplir tal falencia. Advierte que, si la Sala analizara la acusación, desde la óptica que el concepto de vulneración aducido es el de la interpretación errónea, tampoco podría darle prosperidad pues una condena sin ninguna limitación en el monto, como se hizo en el fallo de primera instancia, configuraría una violación a la ley, por interpretación errónea de los preceptos legales relacionados.
Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 18 Afirma que este alcance, guarda consonancia, con el artículo 6 de la Carta Política, y con los principios de legalidad y equidad, y deja a salvo las reglas y los principios de la Ley 100 de 1993, pues todos los empleadores y trabajadores deben contribuir a la financiación del sistema. Adujo que, si la Corte no compartía los anteriores planteamientos, le solicitaba tener en cuenta lo puntualizado en las sentencias de tutelas CC T-435 de 2014, T-543 de 2015 y T-194 de 2017.
En cuanto al planteamiento del recurrente para sostener que el empleador debe asumir la totalidad del aporte, señala que no existe norma legal que le impusiera hacer aprovisionamiento alguno, para luego entregarlo a la entidad de seguridad social en el evento que asumiera el riesgo de vejez. Sostiene que los fallos que menciona reconocen o admiten, un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la que se da en este proceso.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que el recurrente prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre 12 de julio 1982 y el 19 de noviembre de 1985 y ii) que durante Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 19 su vigencia no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.
Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó en la aplicación de las disposiciones señaladas al imponer a la Fiduprevisora S.A., con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo Panflota y, en subsidio, a la Federación Nacional de Cafeteros, la obligación de aprovisionar el cálculo actuarial por el valor de las cotizaciones del recurrente, para su posterior traslado a Colpensiones, en el porcentaje de cotización a cargo del extinto empleador.
El recurrente alega que las normas no extienden la obligación de aprovisionamiento a cargo del trabajador, en la fracción que le hubiese tocado aportar, por la omisión imputable a la otra parte de la relación laboral. Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1598- 2021, y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300- 2014, reiterada en la SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 20 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 21 sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (subraya la Sala).
Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (subraya la Sala).
Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 22 De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable en la afiliación, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, la postura actual de esta Sala, el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto.
La anterior posición fue reiterada por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la cual se explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. […] Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 23 Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. […] En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 24 sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Dispuso el Tribunal que procedía el pago de las cotizaciones actualizadas de manera compartida, a prorrata, entre en el Patrimonio Autónomo Panflota –o su subsidiaria– y el ex trabajador, decisión que se declarará contraria a derecho. Le asiste razón al recurrente en cuanto el trabajador no debe asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador.
Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el período de falta de afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673- 2021, la Corte explicó: Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 25 Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 26 En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Tal y como se señaló, el juez encontró procedente que se condenara al pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación. Por tanto, el Tribunal sí cometió el yerro al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido anulando dicho punto del fallo; seguidamente, en instancia, se confirmara la sentencia de primera instancia. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de junio de dos mil Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 27 dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, aclarada y corregida el 30 de octubre del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO ANTONIO POVEDA CANO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y de ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de «mandataria con representación» de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. PANFLOTA la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO en cuanto dispuso, el pago del cálculo actuarial a cargo del demandante.
Sin costas en sede extraordinaria. En sede de instancia, la Sala resuelve CONFIRMAR los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C, el 26 de septiembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 84533 SCLAJPT-10 V.00 28 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ