SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1173-2021 Radicación n.° 75575 Acta 10 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DANIEL LARA POLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Daniel Lara Polo llamó a juicio a Colpensiones para que se le condene a reconocer en su favor, la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 26 de agosto de 2004, por un total de catorce mesadas anuales; junto con el retroactivo causado; la indexación de las condenas; su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 2 salud y su inclusión en nómina, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Informó que nació el 26 de agosto de 1944, por lo que el mismo día y mes del 2004, cumplió 60 años de edad; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 50 años y más de 500 semanas de cotizaciones, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa normativa. Indicó que el 10 de noviembre de 2004 solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto contaba con más de 1.000 semanas de cotizaciones, de las cuales, 831,7 habían sido aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, prestación que le fue negada mediante Resolución 129524 de 2013; decisión que, en su criterio, se explica porque se cometieron graves errores aritméticos al momento de contabilizar los periodos cotizados, concretamente, calcular un mes como 4 semanas y no, teniendo en cuenta 4.29 o 4.32, operaciones «proporcionales decimales que sumadas entre sí, acarrean un menoscabo considerable» (f.º 2).
Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a su prosperidad. En relación con los hechos, los admitió, salvo aquel relacionado con el número de semanas cotizadas por el demandante –las cuales, indicó, corresponden a 1.109 semanas. Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, explicó que el actor cesó en su deber de cotizar desde el 26 de agosto de 2004, momento en el cual no contaba con el mínimo de semanas para obtener la prestación deprecada, por lo que optó por seguir cotizando hasta el mes de mayo de 2013, con lo cual, se vio sometido al sistema de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993 y ya no, con base en los regímenes de transición. Formuló las excepciones de prescripción, pérdida del régimen de transición y cobro de lo no debido.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 13 de mayo de 2015, absolvió a la accionada de las pretensiones dirigidas en su contra e impuso costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 11 de mayo de 2016, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas al recurrente.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que no era cuestionado que Daniel Lara Polo nació el 26 de agosto de 1944; que mediante Resoluciones del 10 de mayo de 2004 y 14 de junio de 2012, la accionada le negó el reconocimiento pensional; y que según la historia laboral de Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 4 esta persona efectuó aportes entre el 1º de junio de 1969 y el 31 de marzo de 2013.
Luego de eso, puso de presente que, a 1º de abril de 1994, el demandante tenía 40 años de edad, por lo que, en principio, le era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, advirtió que dicho beneficio no resulta aplicable a quienes voluntariamente se acogieran al RAIS, a menos que, al retornar a prima media con prestación definida, acreditaran 15 años de aportes al momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, evento en el cual recuperaría dicha prebenda.
Descendiendo al caso concreto, indicó que en el proceso se había demostrado que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, concretamente, con la historia laboral en la que se evidencia dicha circunstancia, en los ciclos de marzo a septiembre de 1996; y con el registro RUAF, en el que también se demostraba dicho evento, esto es, la materialización de un cambio de régimen durante un periodo de nueve meses, el cual se consideraba válido a menos que se hubiera demostrado que estaba viciado, lo cual, precisó, no ocurrió. En ese orden de ideas, concluyó que, como el actor no tenía 15 años de cotizaciones al 1º de abril de 1994, no podía entenderse que había recuperado el beneficio de transición, por lo que no podía obtener el derecho pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990.
Así mismo, agregó que tampoco había Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 5 lugar a conceder la prestación consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al no contar con 1.000 semanas de aportes, para el año 2004, fecha en la que esta persona cumplió 60 años de edad, en la medida en que sólo reunió 960,29 semanas.
Por lo anterior, anunció que confirmaría el fallo apelado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo emitido por el Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y condene a Colpensiones a otorgar las pretensiones invocadas en la demanda inaugural.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados. Por razones de metodología y dadas las temáticas que se plantean, la Sala estudiará primero el segundo cargo. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 6 los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 13 de la Ley 100 de 1993.
Indica que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a pesar de que no existe documento físico, ni formulario de afiliación suscrito por el accionante que formalice su consentimiento del traslado. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor de manera libre y voluntaria decidió acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a pesar de que para la presunta fecha del traslado, el actor estaba a escasos 8 años de cumplir los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para obtener su pensión de vejez. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a pesar de que para la presunta fecha del traslado, el actor ya tenía más de 500 semanas cotizadas entre los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima.
No dar por demostrado, estándolo, que el actor es beneficiario del régimen de transición por tener como única afiliación válida la realizada al régimen de prima media. Señala que los anteriores yerros se originaron por la apreciación indebida de i) la historia laboral expedida por Colpensiones (f.º 28 y 29) y; ii) el registro único de afiliados – RUAF- del Ministerio de la Protección Social (f.º 40 y 41).
Manifiesta que la valoración de su historia laboral es defectuosa, toda vez que en ella no consta, por escrito y de manera expresa, su voluntad de trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual; como tampoco puede Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 7 deducirse que, desde marzo hasta septiembre de 1996, hubiera estado afiliado al RAIS, máxime si se trata de un documento que fue elaborado por la parte accionada.
De modo que, precisa, no toda anotación que se encuentre en ese elemento, debe considerarse como una expresión de su consentimiento, si el mismo no se plasma de manera escrita, como lo exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Añade que, de haberse apreciado dicha historia de forma correcta, también hubiera podido advertirse que, para el momento del presunto traslado al RAIS, contaba con más de 500 semanas de aportes dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y que estaba a ocho años de causar tal prestación, pues para esa época tenía 52 años de edad.
Subraya que el registro único de afiliados (RUAF) acredita que, alguien que no fue él, realizó anotación en esa base de datos, sin que ello implique que la información allí consignada sea una manifestación libre y expresa de su voluntad de traslado, conforme lo prevé el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la cual exige que la misma sea por escrito.
Indica que las anotaciones en el RAIS son dudosas –ya que allí se refiere una afiliación a ese régimen en febrero y no en marzo de 1996, como lo dijo el ad quem- por lo que no es posible fundarse en ese único medio de convicción para tener por probado el hecho del traslado y, mucho menos, su consentimiento en ese acto. Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisa que el juez de segundo grado, previo a negar sus pretensiones, debió determinar si existió o no un traslado al RAIS, luego de lo cual hubiera podido concluir que no hay prueba de su manifestación libre y voluntaria; que tampoco existe un formulario de afiliación; que como no hubo consentimiento, mucho menos puede hablarse de vicio del mismo y que la carga de probar el cambio de régimen estaba a cargo de la accionada.
Por último, añadió que: En el presente caso no puede surtir efecto un traslado de régimen sin la demostración por escrito de la voluntad libre e informada, ni tampoco se puede pasar por alto el hecho de que el presunto traslado al RAIS no cumplió siquiera con la formalidad exigida por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ni mucho menos podrá asegurarse la materialización del traslado como equivocadamente lo hizo el ad quem sin cumplir los propósitos legales de tal figura (…) En tal sentido, como el hecho cierto es que existe una afiliación en el régimen de prima media desde junio de 1969, es necesario darle primacía a esta afiliación que es real y efectiva sobre aquella que deviene simplemente aparente (f.º 10, cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos. Considera que el actor sí perdió el régimen de transición pues, a 1º de abril de 1994, no contaba con 15 años de cotización al sistema, ya que sólo reunía 505,86 semanas de aportes, lo que impide que su pensión sea reconocida a la luz del Decreto 758 de 1990. Agrega que, aunque esta persona era beneficiaria del régimen de transición, lo perdió al trasladarse al de ahorro Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 9 individual con solidaridad y no pudo recuperarlo, al no acreditar los presupuestos que así lo permiten.
Cita jurisprudencia de apoyo. Finalmente, precisa que el actor tampoco tiene derecho a la pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, al no cumplir con los requisitos que se prevén para el efecto. Por ende, pide que no se case el fallo impugnado. VIII. CONSIDERACIONES Sin perjuicio de la senda indirecta alegada, no es objeto de discusión que: i) Daniel Lara Polo nació el 26 de agosto de 1944, por lo que el mismo día y mes de 2004, cumplió 60 años de edad; ii) mediante Resoluciones del 10 de mayo de 2004 y 14 de junio de 2012, la accionada le negó el reconocimiento pensional; iii) según la historia laboral de esta persona, efectuó un total de 1.160,86 semanas cotizadas entre el 1º de junio de 1969 y el 31 de marzo de 2013; y iv) a 1º de abril de 1994, no contaba con 15 años de aportes.
Lo que cuestiona la censura en este cargo, es que el Tribunal hubiera dado por probado que estuvo vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como consecuencia del cambio de régimen que realizó en el año 1996 cuando, afirma, dicha circunstancia no se evidenciaba de los elementos de prueba obrantes en el plenario. Indica que no existe ningún elemento de prueba de su afiliación a un fondo privado, como tampoco de la manifestación de su Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 10 voluntad de trasladarse, y anota que esa determinación no pudo haberla tomado, precisamente porque ya tenía el mínimo de semanas para pensionarse y le restaban sólo 8 años para causar el derecho.
Sobre el particular, debe recordarse que el Tribunal entendió que no era posible analizar el derecho pensional reclamado, a la luz del Acuerdo 049 de 1990 pues, aunque el actor había sido beneficiario del régimen de transición, dicha prebenda la había perdido en el momento en que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, agregando que no había recuperado la transición, al no reunir 15 años de servicios o de cotizaciones al 1º de abril de 1994.
Advirtió, para afirmar que el accionante se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, que así lo demostraba la historia laboral y el registro RUAF, pruebas que denuncia la censura como indebidamente valoradas pues, en su criterio, tales medios no acreditaban ese supuesto. La Corte procede a analizar dichos elementos de juicio, a fin de determinar si los mismos acreditan el cambio de régimen. a. Historia laboral del demandante (f.º 28 y 29).
Se trata de la historia expedida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se reportan las cotizaciones hechas a nombre del actor. En ella se reflejan aportes realizados entre el 1º de junio de 1969 y el 31 de mayo de 2013, para un total de 1.160,86 semanas. Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 11 Ahora bien, contrario a lo que sostiene el censor, no es cierto que en ese documento no exista evidencia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues, de hecho, en el detalle de pagos efectuados a partir de 1995, concretamente, desde marzo hasta septiembre de 1996, aparece la siguiente observación: «pago recibido del Régimen de Ahorro Individual por traslado», junto con los montos de cotización y los días respectivos; nota que demuestra que esta persona sí estuvo afiliada al RAIS y que, cuando retornó al ISS, el fondo privado respectivo hizo la devolución de los saldos existentes en su cuenta individual.
Por ende, no se advierte un error en la conclusión que, respecto a este elemento de prueba, dedujo el ad quem. b. Registro único de afiliados del Ministerio de la Protección Social –RUAF (f.º 40 y 41). En este documento es posible advertir que Daniel Lara Polo, identificado con C.C. 4.026.372 estuvo afiliado en el Sistema de Salud, a Nueva EPS; a Riesgos Laborales en La Equidad Seguros de Vida y en Pensiones: prima media, Instituto de Seguros Sociales, fecha de afiliación: 1985-01- 09;
Pensiones: ahorro individual, Fondos de Pensiones y Cesantías ING, fecha de afiliación: 1996-02-01; y Pensiones; prima media, Colpensiones, fecha de afiliación: 1985-01-09, inactivo. Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 12 Lo anterior permite advertir que el demandante estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida, desde el 9 de enero de 1985, luego de lo cual, el 1º de febrero de 1996, se trasladó al de ahorro individual con solidaridad, a través del fondo ING; circunstancias éstas que fueron las que dedujo el juez de segundo grado en el fallo atacado y que, además, concuerdan con la información reportada en la historia laboral, por lo que no se evidencia un error manifiesto en la valoración de este elemento de juicio que dé al traste con la conclusión debatida.
Además, aunque el censor refiere que se trata de una información suministrada por una tercera persona y no por él, ello no es suficiente para desvirtuar la veracidad de la información consignada en ese documento, precisamente, al tratarse de un sistema de información que contiene el registro de los afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales), a Subsidio Familiar y Cesantías, administrado por el hoy, Ministerio de Salud, en los términos del artículo 15 de la Ley 797 de 2003, por lo que no existe motivo razonable para entender que los datos allí registrados sean inexactos.
Así las cosas, la Corte no evidencia que el juez de segundo grado hubiera incurrido en error en la valoración de los mencionados elementos de prueba, pues lo que ellos evidencian es precisamente que el actor estuvo vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad, en unos meses del año 1996, luego de lo cual retornó al de prima media con prestación definida, con la consecuente pérdida del beneficio Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 13 de transición y su no recuperación, al no contar con 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, supuesto éste último, que no fue cuestionado por la censura.
Por ende, se descartan los yerros fácticos denunciados. Por lo demás, el hecho de que en tales documentos no esté consignada la firma del actor o exista una manifestación escrita de su voluntad de trasladarse al sistema, no significa que no pueda darse validez al hecho que allí se demuestra, no sólo porque se trata de un supuesto que no exige prueba solemne para demostrarlo, sino porque los medios de convicción que dieron cuenta de ello, fueron expedidos por las autoridades encargadas de administrar el sistema y a través de los registros idóneos en los que se hacen constar tales datos, de modo que cuentan con la suficiente idoneidad respecto de la información que en ellos se consigna, máxime si no fueron tachados de falsos por las partes interesadas o desacreditada la información que ellos contienen.
Pero, aparte de lo anterior, esa presunta manifestación de voluntad que echa de menos el recurrente, sólo tendría incidencia, en la medida en que en el proceso se hubiera cuestionado la voluntad del afiliado al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es, que se hubiera invocado algún evento que vició el consentimiento de aquél, circunstancia que no fue aducida en el escrito de la demanda inaugural ni a lo largo del trámite, de modo que, el cambio de régimen constituía un acto previo que, al considerarse válido en su momento y no desvirtuado en este trámite, fue objeto de registro en los distintos Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 14 documentos que se denuncian en esta oportunidad y que, en ese sentido, tenían la aptitud suficiente para demostrar los supuestos que, de ellos, infirió el Tribunal.
Sin perjuicio de lo anterior y con el fin de corroborar lo que dicen los elementos de juicio denunciados, se advierte que a folios 12 y 14 del cuaderno de la Corte, el actor adjunta una respuesta emitida por Protección S.A. en el que se resalta que aquél sí hizo parte del régimen de ahorro individual con solidaridad. Al respecto, dichos documentos resaltan lo siguiente: Sobre el particular, es preciso indicar que usted presentó afiliación al Fondo de pensión obligatoria administrado antes por COLMENA ING hoy PROTECCIÓN S.A. desde el 01 de marzo de 1996.
(…) el 1 de febrero de 1996, el señor DANIEL LARA POLO se afilió a Colmena como un traslado desde Colpensiones, pero por Decreto 3800 de 2003, se definió que la entidad encargada de administrar la pensión de vejez del peticionario era Colpensiones, por lo que fue cedida la afiliación a dicha administradora. Es importante resaltar que la afiliación de Colmena no fue anulada, solo fue trasladado nuevamente el afiliado a Colpensiones, quedando en todos los sistemas con fecha de solicitud de traslado 22 de abril de 2003.
Ahora, el afiliado no se encuentra activo en Protección S.A. pero en nada difiere que la afiliación a Colmena se presuma válida, pues no ha sido declarada nula por entes administrativos o judiciales competentes. Por último, los alegatos que incluye el recurrente para descartar un cambio de régimen, relativos a que tenía la densidad de semanas para pensionarse y que sólo le faltaban ocho años para causar ese derecho, constituyen simples argumentos de conveniencia que, en su momento, pudieron Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 15 o no dirigir la decisión por él adoptada, pero que impiden restarle credibilidad frente a una circunstancia clara que consta en la historia laboral y en el registro de afiliados RUAF y, por ende, impiden advertir un yerro ostensible y manifiesto que dé al traste con la decisión impugnada.
Por todo lo anterior, el cargo no prospera. IX. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indica que no existe controversia respecto de los siguientes supuestos fácticos: i) que al 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 26 de agosto de 1977; ii) que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de 60 años de edad, esto es, entre el 16 de agosto de 1984 y el 26 de agosto de 2004, contaba con 883 semanas de aportes.
Luego de citar algunos apartes del Acuerdo 049 de 1990, explica que dicha normativa le es aplicable, toda vez que al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad. Considera que el Tribunal se equivocó al fijar como problema jurídico, determinar si él, como afiliado, había recuperado el beneficio de transición al haberse trasladado Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 16 al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues previo a ese estudio, lo que tenía que analizar era si «hubo o no un traslado al RAIS» (f.º 6).
Dice que en este caso, el juez de segundo grado omitió verificar la existencia y validez del traslado al RAIS, concretamente, no tuvo en cuenta lo advertido en los alegatos de conclusión, oportunidad en la que se citó un precedente jurisprudencial, de acuerdo con el cual, es necesario evidenciar si hubo eficacia en el traslado, pues ello será relevante a efectos de determinar si es o no efectivo el respectivo cambio de régimen, lo cual implicaba analizar la existencia de la libertad informada para ello.
En ese sentido, afirma que el ad quem erró al limitar su estudio a analizar la densidad de semanas reportadas en su historia laboral, a fin de verificar si contaba con 15 años de servicios y si recuperó o no el beneficio de transición, «pues previo a ello, el Tribunal forzosamente debía comprobar la existencia del traslado y luego su validez, para allí sí incursionar en los demás supuestos» (f.º 7).
Agrega que, al momento del traslado de régimen, estaba a «escasos 8 años de cumplir 60 años, y previamente acumulaba más de 500 semanas entre los últimos 20 años» (f.º 7), por lo que no había motivo alguno para que hubiera decidido cambiarse al RAIS «sabiendo que sólo debía esperar cumplir los 60 años de edad (…) máxime cuando el RAIS exige seguir cotizando durante mínimo 10 años (…)» (f.º 7).
Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 17 En consecuencia, estima que el Tribunal se equivocó al darle validez a un traslado que nunca ha existido, por lo que debió entenderse que la única afiliación válida es aquella realizada en el régimen de prima media con prestación definida. X. RÉPLICA Como se dijo, Colpensiones presenta réplica conjunta a ambas acusaciones, por lo que la Sala se remite a la reseña hecha a propósito del segundo cargo.
XI. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Corte es que el cargo incluye argumentos de orden fáctico, concretamente, la referencia a elementos de juicio, como lo son, la historia laboral y los alegatos de conclusión, frente a los cuales el censor invita a su revisión, aspectos que resultan ajenos a la senda jurídica elegida, por lo que su estudio resulta improcedente.
En efecto, debe recordarse que las sendas directa e indirecta son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva un error jurídico mientras que la segunda la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado (CSJ SL 25 may. 2004, rad. 22543). Al respecto, en CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, la Corte explicó: […] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 18 las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos.
Aparte de lo anterior, aunque la acusación se hace fundar en la presunta interpretación equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los argumentos incluidos en el cargo, lejos están de explicar en qué consiste ese presunto yerro de orden jurídico, por lo que tampoco se entiende en qué supuestos sustenta sus alegatos. Hechas las anteriores precisiones, se tiene que la censura le reprocha al juez de segundo grado que, previo a concluir que el actor no había recuperado el beneficio de transición que había perdido al cambiarse de régimen pensional, no se adentrara a estudiar, de manera previa, si aquél –efectivamente- se había trasladado al RAIS y si dicho cambio era eficaz.
No obstante, la Sala pone de presente, de una parte, que el Tribunal sí se ocupó de verificar si en este asunto estaba demostrado el traslado del actor del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, concluyendo que en el año 1996 esta persona se afilió al fondo de pensiones ING, ello, a través de los medios probatorios obrantes en el plenario y de cuya denuncia, hecha en el Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 19 anterior cargo, no evidenció un error ostensible en el ejercicio valorativo que hizo dicha corporación. Por ese motivo, no son atinadas las apreciaciones del censor, en las que sugiere que el Tribunal dio por demostrado un traslado, sin verificar previamente su existencia o sin que tuviera los elementos de prueba para afirmar dicha circunstancia, pues ello estaba suficientemente acreditado, situación que descarta la existencia de un error derivado de una presunta omisión, menos aún, de tipo jurídico.
De otra parte, no es cierto que el ad quem, en su análisis, tuviera que adentrarse en la verificación de la validez y eficacia de dicho acto de traslado, ya que esa circunstancia no fue puesta de presente por la parte interesada en la demanda inaugural, ni tampoco alegada, quien se limitó a solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 y a dirigir sus pretensiones únicamente contra Colpensiones, por lo que, en estricto sentido, se trata de una nueva causa petendi, que no es posible abordar, so pena de desconocer el derecho de defensa y contradicción no sólo de quien es demandado en este trámite, sino del propio fondo privado en el que dicha persona estuvo vinculada, pues ésta no ha podido pronunciarse sobre tales supuestos.
En efecto, si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala permite que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional y, con ello, que se entienda que ese acto no produce efecto alguno, tal situación no opera de forma Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 20 oficiosa y automática; sino que implica que la parte interesada alegue una circunstancia que hubiera viciado su consentimiento, lo que no ocurrió en este asunto, caso en el cual le correspondía a la parte demandante evidenciar tales circunstancias.
Así mismo, es posible invocar que el fondo respectivo no logró demostrar que brindó asesoría e instrucción suficiente al afiliado, en los términos en que lo exige la ley, evento en el que se invierte la carga de la prueba y es al fondo a quien le asiste el deber de demostrar que suministró suficiente información respecto a las consecuencias de dicho traslado; debate que, como es lógico, no pudo efectuarse en esta oportunidad, entre otras cosas, porque la parte a quien le asistiría esa carga probatoria, ni siquiera fue llamada al trámite.
En ese orden de ideas, no era posible, como lo sugiere la censura, que el Tribunal se hubiera adentrado en el estudio de un acto cuya eficacia no hizo parte de los supuestos fácticos ni de las pretensiones de la demanda inaugural; no se invocó alguna circunstancia que pusiera en duda su vigencia; el fondo involucrado en la discusión no hizo parte en este trámite e, incluso, la aquí accionada tampoco tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular.
Por ese motivo, la Corte considera que se trata de una nueva causa petendi que, por ende, no es posible abordar en sede extraordinaria. Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 21 Sobre este puntal aspecto se pronunció la Sala en CSJ SL8546 -2017 en la que sostuvo: Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Así las cosas, como de manera pacífica se ha sostenido jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias.
Por lo anterior, el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 75575 SCLAJPT-10 V.00 22 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró DANIEL LARA POLO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.