Radicado n.° 44349 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1173-2018 Radicación n.º 44349 Acta 02 Bogotá, D.C, catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por el demandante, BENJAMÍN LÓPEZ ARCINIEGAS, y por la entidad demandada BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 8 de octubre de 2009, en el proceso que aquél instauró contra el Banco accionado.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso de casación, Benjamín López Arciniegas, demandó al Banco Popular S.A., con el fin de que se condenara al pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 27 de julio de 2002 «[…] o en su defecto a partir de la fecha del retiro acaecido el 29 de junio de 2006 », debidamente indexada y en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios con los incrementos legales pertinentes; al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre « […] y sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S), asuma el pago de la pensión de vejez, que quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere […] »; al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y, a lo que encuentre probado extra y ultra petita.

El actor respaldó sus peticiones señalando que prestó sus servicios al Banco Popular mediante contrato de trabajo a término indefinido a partir del 26 de octubre de 1965 hasta el 29 de junio de 2006; que el último cargo que desempeñó fue el de « Gerente de Proyectos Especiales Banca Personal », devengando en el último año de servicios un salario promedio mensual de $17.113.333; que para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el Banco Popular era una empresa industrial y comercial del Estado y por lo tanto, tenía la calidad de trabajador oficial; que el retiro del Banco fue voluntario mediante actas de conciliación; que dentro de las mencionadas actas no se estipuló nada sobre la pensión de jubilación a cargo del Banco; que el 26 de julio de 2002 cumplió los 55 años de edad; que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicios prestados, por tanto tenía derecho a la pensión de jubilación; que la entidad demandada le adeuda las mesadas pensionales causadas a partir del 26 de julio de 2002, fecha en que cumplió la edad requerida « o en su defecto, desde el día de su retiro, esto es, del 29 de junio de 2006 ».

Así mismo, indicó que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante oficio del 22 de septiembre de 1997 dispuso que el Banco Popular estaba obligado a reconocer y pagar las pensiones de los trabajadores que se encontraban en el régimen de transición, según el Decreto 3135 de 1968 y Ley 33 de 1985 y; finalmente, que el 24 de marzo de 1998 la Superintendencia Bancaria expidió el oficio n.° 97044508 en el cual se aprobó el cálculo actuarial de pensiones efectuado al amparo de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, « cálculo dentro del cual se cuantificó el derecho pensional del demandante ».

Al dar respuesta a la demanda, el Banco accionado se opuso a las pretensiones sosteniendo que el demandante no tenía derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en razón a que en junio de 1996 decidió afiliarse voluntariamente al fondo de pensiones Porvenir S.A. « causal prevista para perder el régimen de transición, de conformidad con lo establecido en el DR. 813/94 ».

En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS hoy Instituto de Seguros Sociales hasta el momento de la afiliación del demandante a un fondo de ahorro individual y su traslado al mismo, inexistencia del derecho e inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley de 1985, cobro de lo no debido, cosa juzgada e inexistencia del derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre del 2007 condenó al Banco demandado en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR representada legalmente por el doctor JOSÉ HERNAN GÓMEZ, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor BENJAMÍN LÓPEZ ARCINIEGAS, una pensión de jubilación conforme a la ley 33 de 1985 en la suma de $8.160.000, como mesada pensional a que tiene derecho a partir del 29 de junio de 2006, más mesadas adicionales de junio y diciembre, junto con sus reajustes de ley.

Acorde con lo expuesto en la parte motiva de la decisión. Respecto de las demás pretensiones, el Juez absolvió a la entidad demandada y declaró no probadas las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, Sala Laboral, mediante providencia del 8 de octubre de 2009, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado, modificó la sentencia proferida por el a quo, a saber: […] MODIFICA el fallo impugnado, en el sentido de que el monto de la pensión asciende a la suma mensual de $5.509.656, y que la pensión estará a cargo de la accionada, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez, una vez el demandante reúna los requisitos de edad y densidad de cotizaciones exigidos por éste, siempre y cuando el valor de pensión de vejez no sea inferior al que le venga reconociendo la demandada, evento en el cual, y a partir de dicho momento sólo estará a cargo de ésta el mayor valor si a ello hubiere lugar, entre la pensión que le venían reconociendo y la que le viene a pagar el Instituto de Seguros Sociales.

En lo que interesa al recurso, el Tribunal señaló que no existió duda sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor reunía los requisitos para que le fuera aplicable el régimen de transición previsto en su artículo 36, por contar en esa época con más de 40 años de edad; (ii) que el accionante prestó sus servicios a la entidad demandada por más de 20 años como trabajador oficial « […] por lo tanto el derecho pensional reclamado efectivamente debía resolverse bajo el amparo de las normas del sector público y no las del sector privado »; y (iv) que en el año 1996 el actor se trasladó del Régimen de Prima Media, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y posteriormente pasó nuevamente a ser afiliado del ISS.

Manifestó el ad quem que las controversias a dirimir se centraron en: (i) determinar si el actor era o no beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta que se trasladó en el año 1996 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; y, (ii) establecer cuál era la norma de pensión aplicable al caso. En este orden de ideas, sostuvo que el señor López Arciniegas, a pesar de haberse trasladado entre los regímenes pensionales, era beneficiario del régimen de transición estipulado en la Ley 100 de 1993, dado que el inciso 5º del artículo 36 de la mencionada norma, declarado exequible por la sentencia de la Corte Constitucional C-789-2002, permitió que quienes estando en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida se hubieren trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y cumplieran ciertos requisitos, podían trasladarse nuevamente al primero sin perder el beneficio del régimen de transición, a saber: En los términos que dan lugar a que se continúe con el beneficio del régimen de transición, sin dubitación alguna debe concluirse que el accionante continuó con ese régimen, pues en el (sic) concurren las exigencias que prevé el ordenamiento legal vigente, ya que el traslado al ISS del ahorro que efectuó en el régimen de ahorro individual, como lo expresa el propio seguro social en respuesta al accionante ante requerimiento surtido dentro de acción de tutela que se tramita en su contra, la suma traslada (sic) por el fondo al que se encontraba afiliado fue superior a los topes establecidos en la ley […] lo que significa que el actor continuó siendo beneficiario del régimen de transición, por lo tanto el derecho pensional reclamado efectivamente debía resolverse bajo el amparo de las normas del sector público y no las del sector privado, y para el caso de autos de acuerdo con lo contemplado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En concordancia con lo antes expuesto, aseveró el juez de alzada que el actor tenía derecho a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por cuanto cumplió con el requisito de los 20 años de servicios prestados y el 26 de julio de 2002 cumplió la edad requerida, es decir, 55 años. Así mismo, señaló: El hecho de que el extrabajador hubiera estado afiliado durante su vida laboral al seguro social, no constituye razón válida para que el banco accionado sea eximido del pago del derecho pensional, en razón a que la misma normatividad que sustenta la pensión solicitada, como la reiterada en (sic) la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, establece que por no tratarse el seguro social de una entidad de las señaladas en la norma como Caja de Previsión Social, el hecho de que un trabajador se encuentre afiliado al ISS, no exime a la empleadora del reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, ya que se encontraría bajo su cargo.

La afiliación al seguro social trae como consecuencia en favor de la enjuiciada, al haber efectuado aportes tanto el trabajador como el Estado para las contingencias de vejez, invalidez y muerte, que una vez se reúnan los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por el instituto, corresponde a éste otorgar la pensión de vejez, y a partir de ese momento solo estará a cargo de la exempleadora el mayor valor si a ello hubiere lugar, entre la pensión que le venía reconocimiento y la que le viene pagar el seguro social.

Finalmente, en lo que respecta a la inconformidad del impugnante frente a la forma cómo se debe obtener el IBL de la prestación, adujo que «[…] como la acusación del derecho pensional se hace bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar su monto, es necesario remitirse o estarse a lo ordenado en el régimen de transición previsto en el inciso 3 de su artículo 36 ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestiones de método se estudiará primero el recurso de la parte demandada y después el de la parte demandante. V. RECURSO CASACIÓN PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque « los numerales primeros y tercero del fallo del a-quo » y en su lugar absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito se formularon cuatro cargos que fueron debidamente replicados. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: […] 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 993, 3 y 4 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló la censura que el Tribunal debió « considerar que la naturaleza jurídica que ostentaba el empleador es la de condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores » y, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento en que el actor cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el régimen legal aplicable « es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales ».

Advirtió el recurrente que el Banco Popular se convirtió en una entidad privada a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de que el extrabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, puesto que este cumplió los 55 años de edad el 26 de julio de 2002. En este orden de ideas, sostuvo que como el actor no reunió los requisitos exigidos en la data en que se privatizó la entidad, no le correspondía al Banco demandado el reconocimiento y pago de la prestación solicitada.

Manifestó que al ser el demandante un trabajador particular y además beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las normas aplicables para el reconocimiento de su pensión serían la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo 049 de 1990. En definitiva, concluyó el censor: Si al señor Benjamín Arciniegas, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba con una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. VII. RÉPLICA Señaló el opositor que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en determinar que se reconocerán las pensiones de jubilación a los trabajadores del Banco Popular S.A. que hubieran adquirido el derecho al amparo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y bajo la Constitución Política de 1991 «[…] máxime que cuando entró en vigencia ese ordenamiento el actor tenía más de 15 años de servicios prestados al Banco (20 años), dado que se vinculó desde el 26 de octubre de 1965 ».

Frente a la privatización del Banco en 1996, indicó que se trató de una circunstancia jurídicamente irrelevante no sólo «[…] por la data de ingreso del actor al Banco (26 de octubre de 1965)» sino también porque « […] para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, incontestablemente el Banco Popular S.A. era una entidad oficial sometida el régimen de la Empresas Industriales y Comerciales del Estado ».

Así, adujo que no perdió su calidad de trabajador oficial y que, adicionalmente, era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. Por otra parte, con respecto a las cotizaciones realizadas por el Banco al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, manifestó: En suma, la afiliación a los Seguros Sociales, tratándose de trabajadores oficiales, ante la vigencia de la ley 100 de 1993, no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador dado que “… en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993… tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS…”.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; que por más de 20 años tuvo la calidad de trabajador oficial y por ello le era aplicable la Ley 33 de 1985 que le otorga la pensión deprecada. Por su parte, la inconformidad de la censura radica en que al haber cumplido el actor la edad de 55 años cuando el Banco Popular S.A ya era una entidad privada y, por haber estado afiliado al ISS, no le correspondía asumir la prestación reclamada.

Al respecto la Sala ya ha definido, en varios procesos seguidos contra el mismo Banco, que la modificación de la naturaleza jurídica que sufrió la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a su obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión tuvieron la calidad de trabajadores oficiales.

Adicionalmente, el hecho de que se le hubiera cotizando al I.S.S. para los riesgos IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Así se estimó en la sentencia CSJ SL 143-2013, reiterada en la CSJ SL18463-2017 en la que se dijo: Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. […] Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Como el precedente anterior es plenamente aplicable a la presente controversia, no encuentra esta Sala los errores jurídicos que se le imputan a la decisión de segunda instancia, y por tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos « […] 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969».

DEMOSTRACION DEL CARGO Indicó el recurrente que « en el evento remoto » de que se encontrara probado que el Banco demandado estuviera obligado a reconocer la prestación solicitada, habría de concluirse que no procede la indexación del valor de los salarios que sirvieron de base y sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al ISS. Así lo expuso: Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido, y así se afirma en la demanda, que aunque el señor Benjamín López Arciniegas se desvinculó del Banco Popular el 29 de junio de 2006, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión respecto de la cual se reclama la actualización del salario base de liquidación tiene su fundamento en la Ley 33 de 1985, como se evidencia en lo consignado en el hecho doce de la demanda, ordenamiento legal que no contempla la indexación, la cual procedería, eventualmente, si se tratara de una de las pensiones previstas en el Sistema General de Pensiones establecido por el legislador de 1993. […] Entonces si la pensión reclamada por el señor Benjamín Arciniegas, en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede la indexación del “valor de los salarios que sirvieron de base y sobre los cuales de efectuaron cotización (sic) al Seguro Social”, como se lee en la decisión impugnada, revocando lo resulto en el fallo de primera instancia, sobre el particular, por lo que resultan aplicadas indebidamente las disposiciones relacionadas en el cargo.

X. REPLICA Advirtió el opositor que se trató de un argumento «inane, baladí e insustancial», debido a que la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado en el sentido contrario a lo solicitado por el recurrente. Para sustentar lo anterior, transcribió apartes de sentencias que demuestran la posición de la Sala. XI.

CONSIDERACIONES Tiene razón el replicante cuando aduce que el cargo no debe prosperar, lo cierto es que la Sala ha sido clara en manifestar que la indexación de la primera mesada pensional procede para todas las pensiones, como quiera que la depreciación monetaria afecta al conjunto de pensionados por igual; criterio reiterado por esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL 53038- 2017, en la que, como en el caso en estudio, la cesura argumentó la no procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación por ser una prestación no prevista en la Ley 100 de 1993.

En el mencionado el fallo se dijo: […] debe la Corte reiterar lo que ya dicho profusamente en muchedumbre de providencias, en lo que es actualmente su jurisprudencia vigente, en cuanto a que la llamada indexación de la primera mesada pensional procede tanto para las pensiones nacidas bajo el imperio de la Constitución Política de 1886, como igual para las causadas en vigencia de la Carta Política de 1991, pues el fenómeno de la depreciación de la moneda afecta a los pensionados por igual sin importar la normativa que los gobierne.

Así las cosas, en ningún error incurrió el tribunal al confirmar la decisión de primer grado, que dispuso la indexación de la primera mesada pensional del demandante, regida por la Ley 33 de 1985. En consecuencia, el cargo no prospera. XII. TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos « […] 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 510 de 2003 y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003 ».

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Advirtió la censura que el juez colegiado « ignoró la obligación legal » de determinar que del retroactivo pensional que ordenó pagar, se dedujeran las sumas que corresponden a los aportes referentes a las cotizaciones a salud, de conformidad con la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003. En este orden de ideas, sostuvo: Esto quiere decir que debe autorizarse al Banco para descontar las sumas que corresponden a los aportes obligatorios por salud porque el reconocimiento pensional genera un retroactivo a favor del demandante y la correlativa obligación de cotizar en calidad de pensionado al sistema general de seguridad social en salud conforme a lo establecido en el numeral 1º del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, concordante con el inciso segundo del artículo 143 ibídem, en el que se menciona que la cotización para salud está en su totalidad a cargo de los pensionados. […] Lo anterior significa que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes.

De no procederse así, se está desconociendo lo dispuesto en la Ley, y corriendo el riesgo de que al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, como quiera que esta entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva, se le reconocerá al actor con un monto inferior al realmente cotizado.

XIII. REPLICA Explicó el opositor, que el Banco no puede alegar en su favor su propia culpa «[…] porque si no pagó oportunamente la pensión del trabajador, no puede pretender a estas alturas, que las consecuencias de su omisión recaigan sobre el trabajador » y, por lo tanto, « no tendría ningún sentido que el pensionado fuera condenado al pago del aporte que no se hizo en tiempo por negligencia de su empleador ».

XIV. CONSIDERACIONES El inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este Sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma Ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. Por su parte, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en salud y transferirlas a la E.P.S., a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas a la administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), en concordancia con los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, que señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Sobre la interpretación de tales preceptos legales, también en procesos contra el Banco Popular S.A., esta Sala en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, radicado 46576, sostuvo: En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. De esta forma, como en el sub lite quedó establecido que el derecho pensional se causó el 29 de junio de 2006, esto es, cuando se extinguió la relación laboral, era desde esa fecha que debió autorizarse por parte del sentenciador los descuentos por aportes a salud y con destino a la EPS a la que se encuentra afiliado, por lo que al ser evidente el error del Tribunal, se declarará fundado el cargo.

XV. CUARTO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos « […] 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el cual adicionó los incisos y parágrafos a la Carta Política». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló el recurrente lo siguiente: Igualmente, partiendo del supuesto que hubiese que reconocer al actor la pensión de jubilación que reclama, encontrará que pese a lo ordenado en el artículo el artículo (sic) 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el cual adicionó incisos y parágrafos a la Carta Política y habérsele manifestado la inconformidad por parte del Banco en la sustentación del recurso de apelación, el fallador de segunda instancia, no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular.

En definitiva, sostuvo la censura que el Tribunal « infringió » las disposiciones citadas en el cargo, por lo que se debería casar la sentencia y « disponer que no procede el reconocimiento de la mencionada mesada catorce ». XVI. REPLICA Adujo el opositor que debe ser desestimado el cargo, puesto que el recurrente no explicó en qué consistió el error del Tribunal, sino que «[…] remitió a la H. Corte para que examine el recurso de apelación interpuesto por el Banco, lo que es contrario a la técnica del recurso, ya que está dicho que un cargo incompleto en su formulación, insuficiente en su desarrollo e ineficaz en lo que se pretende, es a todos luces inestimable ».

XVII. CONSIDERACIONES Respecto al reproche presentado por el opositor en cuanto a que el cargo estuvo « incompleto en su formulación », encuentra la Sala que no le asiste razón, debido a que de la proposición jurídica y desarrollo del cargo fue posible inferir que el reproche del recurrente consistió en que erró el Tribunal al conceder el pago de la mesada catorce, contrario a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

El fallo del Tribunal mantuvo incólume el numeral primero de la sentencia proferida por el a quo en la que condenó a la entidad demandada al pago de catorce mesadas. Así las cosas, lo que cuestiona el censor es que el sentenciador de segundo grado le hubiera restado efecto al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, porque se desconoció que la base salarial fue objeto de actualización y por ello no era viable otorgar la mesada 14 en los términos descritos en la norma constitucional.

Frente al punto que genera la controversia, esta Sala en un asunto de características similares en decisión CSJ SL6365-2015, en la que se reitera la sentencia CSJ SL, 9 abril 2014, radicado 51460 sostuvo: Ahora, en cuanto a la presunta vulneración por parte del Tribunal del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1° de 2005, que estableció la prohibición de percibir más de 13 semanas y su excepción prevista en el parágrafo 6° del mismo, cabe anotar que como desde el inicio del proceso se solicitó por el actor el reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al igual que «las mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes a cada anualidad», y el Tribunal no dijo nada al respecto, se impone a la Corte recordar que el inciso 8 del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que: «Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento».

Y su parágrafo 6 transitorio que «Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año». En ese orden el cargo es fundado dado que el ad quem no se percató que el Acto Legislativo 01 de 2005 se encontraba vigente para el momento en que feneció el vínculo laboral del actor, eliminando con ello la posibilidad de conceder catorce mesadas pensionales.

Tampoco podría beneficiarse el señor López Arciniegas de la excepción consagrada en el parágrafo transitorio 6º de la norma en comento, pues su pensión resulta superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En instancia, para mejor proveer se oficiará a la demandada para que certifique mes por mes lo devengado por el actor en todo el tiempo laborado desde el 1º de abril de 1994 hasta el 29 de junio de 2006, de tal suerte que la Sala pueda calcular el IBL y con ello el valor mensual de la pensión del actor.

Sin costas dada la prosperidad de los cargos tercero y cuarto. XVIII. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE PARCIALMENTE » la sentencia impugnada, para en sede de instancia, « CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia pronunciada por el A-quo ». Con tal propósito se formularon tres cargos los cuales fueron oportunamente replicados y se estudiarán conjuntamente porque, aunque se presentan por vías diferentes, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación común que se complementa, persiguen idéntico fin, y la solución a impartir es igual para los tres.

XIX. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos « […]1 y 3 de la ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985, 21, 36, 272 y 288 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 16 y 19 del C.S.T.; 145 del C.P.L.; 25, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Nacional ».

DEMOSTRACION DEL CARGO Adujo el recurrente que erró el Tribunal al considerar que el IBL de la pensión debía calcularse de acuerdo con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que «[ …] el derecho pensional reclamado debía resolverse conforme a las normas del sector público, es decir, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1º de la ley 33 de 1985, precepto en cuya parte final alude, al 75% del promedio del salario del último año de servicios ».

En este sentido, advirtió que el ad quem obtuvo un monto de pensión inferior a la que realmente le correspondía. Indicó que el juez colegiado «se rebeló de análoga manera» contra el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 288 ibídem, debido a que el trabajador oficial «[…] tiene derecho a que “(…) a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en las leyes anteriores sobre la misma vigencia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”».

En definitiva, sostuvo que el Tribunal, luego de haber establecido que el actor era trabajador oficial y además beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debió calcular la pensión con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios «[…] porque estos son los requisitos del “régimen anterior” consagrados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ».

XX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « […]1 de la ley 33 de 1985 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el 1 de la Ley 62 de 1985, 21, 272 y 288 de la ley 100 de 1996; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 y 21 del C.S.T; 145 del C.P.L; 25, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Nacional».

DEMOSTRACION DEL CARGO Los argumentos esbozados en el primer cargo sirven de sustento a éste, en razón a que discute el recurrente que para la liquidación del IBL de la pensión no debió aplicarse el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Con el fin de lograr una decisión concisa y sintética, se omite su transcripción. XXI.

TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos « […] 36 de la ley 100 de 1993 y 1 de la ley 33 de 1985, en relación con el 1 de la Ley 62 de 1985, 21, 272 y 288 de la ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 145 del C.P.L; 25, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Nacional ».

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Los argumentos esbozados en el primer cargo sirven de sustento a éste, en razón a que discute el recurrente que para la liquidación del IBL de la pensión no debió aplicarse el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Por las mismas razones, se omite su transcripción. XXII.

RÉPLICA Señaló el opositor que en los cargos formulados por el recurrente se acusa la violación de las mismas normas legales «[…] pero en conceptos de violación diferentes, aun cuando en lo fundamental, la demostración de los tres cargos es similar ». En este sentido, rememoró que en todos los cargos el censor adujo que el Tribunal debió liquidar su pensión de acuerdo con lo ordenado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el salarió promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

En definitiva alegó el opositor: En los documentos que obran a folios 149 a 158 y 174 a 186 del expediente aparece la información relativa a los factores que tuvo en cuente el Banco para liquidar los aportes en el último año de servicios del señor Benjamín López Arciniegas. Por las razones anteriores, solicito muy respetuosamente a esa H. Corporación no casar la sentencia acusada, en los términos señalados por el apoderado del actor en el alcance de la impugnación de su demanda de casación. XXIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida por el recurrente no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que al 1° de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación;

(iii) que laboró para el Banco Popular S.A. desde el 26 de octubre de 1965 hasta el 29 de junio de 2006; y, (iv) que a la fecha de terminación del vínculo laboral devengaba un salario integral de $17.313.378. Considera el recurrente que su derecho pensional corresponde al 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; de ahí se suscita la controversia jurídica que debe resolver la Sala, considerando que en la sentencia recurrida se señaló: […] el ingreso base sobre el cual se aplica el porcentaje pensional del 75%, se debería tomar lo devengado por el trabajador a partir de la vigencia de la ley 100, hasta cuando reunió todos los requisitos para el reconocimiento pensional «que lo sería con la acreditación de los 55 años de edad», por faltarle menos de diez (10) años, pero como continúo laborando, hasta la fecha de fenecimiento del vínculo se tomará el valor de los salarios que sirvieron de base y sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones al seguro social, y no de lo devengado por el trabajador en el año anterior al retiro como lo solicitó la activa y accedió el juzgado […].

Concluyó el Tribunal afirmando que realizadas las operaciones aritméticas el monto de la pensión del señor López Arciniegas era de $5.509.656, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de junio de 2006, que ascendió a la suma de $7.346.208. Lo que se cuestiona entonces, es la interpretación y aplicación que el Tribunal dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en aras de determinar el ingreso base de liquidación. Para resolver este conflicto y pronunciarse frente a los argumentos expuestos por el censor, se abordarán dos aspectos: el primero, es el IBL aplicable a trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición; y el segundo, lo referente a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma alegados por el recurrente frente a la aplicación de la Ley 33 de 1985. 1.

Del Ingreso Base de Liquidación En múltiples pronunciamientos la Sala ha sostenido que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación señalado en la legislación anterior, sin embargo, el ingreso base de liquidación quedó gobernado por la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, y recientemente en la CSJ SL12771-2017, se manifestó lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibidem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Se concluye del criterio jurídico expuesto, que el Tribunal no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación que correspondía tomar en cuenta, era el promedio de los salarios devengados durante el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, de tal suerte, que no le asiste la razón al recurrente cuando le atribuye al ad quem una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del IBL para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la aludida Ley 100. 2.

Respecto del principio de favorabilidad e inescindibilidad Frente al supuesto desconocimiento por parte del Tribunal de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, es preciso señalar que tampoco le asiste razón al recurrente, ya que como se explicó en precedencia, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.

En tal sentido esta Sala de la Corte, al resolver un caso similar en sentencia CSJ SL-20780-2017 estimó: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. [….] La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza:… El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..> (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Por lo expuesto queda claro que el juez colegiado, no vulneró los principios de favorabilidad e inescindibilidad, al darle aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a efectos de calcular el IBL de la pensión al actor. En consideración a todo lo anterior los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencia en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XXIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, en el proceso que instauró BENJAMÍN LÓPEZ ARCINIEGAS contra el BANCO POPULAR S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Para mejor proveer en instancia, por Secretaria ofíciese al Banco popular en la forma indicada en la parte motiva. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00