PAGE Radicación n.° 45951 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1170-2017 Radicación n.° 45951 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA JAQUELINE RAMÍREZ CASTELLANOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró la recurrente contra el BANCO DEL ESTADO en liquidación y la sociedad TRABAJADORES TEMPORALES LIMITADA.

I.

ANTECEDENTES MARTHA JAQUELINE RAMÍREZ CASTELLANOS llamó a juicio al BANCO DEL ESTADO EN LIQUIDACIÓN y solidariamente a TRABAJADORES TEMPORALES LTDA, con el fin de que se declare la existencia de un contrato realidad entre la actora y el banco llamado al proceso, entre el primero de agosto de 2000 y el 29 de abril de 2002, desempeñándose como jefe II, pues solo fue aparentemente enviada en misión a laborar por la otra entidad demandada, declarándose además que su empleo y funciones se encuentran vigentes en la entidad bancaria, y que el contrato laboral fue terminado unilateral e injustamente.

Como pretensiones condenatorias reclamó reajuste de salarios y prestaciones sociales, más el pago de vacaciones, prima de vacaciones, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, con aplicación de indexación y lo que resulte probado por las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo laboralmente vinculada con el banco demandado hasta el 31 de julio de 2000, devengando como último salario mensual la suma de $3.501.500oo; que con dicha entidad suscribió un acta especial de conciliación el 17 de agosto de 2000, dando por terminado, por mutuo acuerdo, el contrato laboral a término indefinido, el 30 de julio del mismo año, cuando desempeñaba el cargo de jefe de centro de operaciones de cartera; que bajo la apariencia de un contrato de obra o labor determinada, suscribió un contrato con la agencia de servicios temporales demandada, para cumplir el cargo de Jefe II en el banco demandado, a partir del 1º de agosto de 2000, con un salario integral mensual de $3.500.000.oo, vínculo que terminó el 30 de junio de 2001;que a partir del 1º de agosto de 2001, en las mismas condiciones aparentes, firmó un contrato con TRABAJADORES TEMPORALES LTDA, para desempeñarse en el BANCO DEL ESTADO en el cargo de jefe II, con un salario integral mensual de $ 4.017.000.oo, vigente hasta el 30 de diciembre de 2001, cuando nuevamente suscribió otro contrato de servicios temporales de la misma naturaleza y apariencia, con vigencia desde el 1º de enero de 2002, para desempeñar el mismo cargo, con el sueldo anterior; que este contrato estuvo vigente hasta el 29 de abril de 2002; que sus funciones siempre fueron las que tuvo en el banco demandado, cuando trabajó para él; que sus servicios como trabajadora en misión de este banco sobrepasaron los límites del numeral 3º del artículo 77 de la ley 50 de 1990, y que no le han sido reconocidos ni pagados los derechos que reclama con la demanda ( flos 3-9).

Al dar respuesta a la demanda, el Banco del Estado se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos aceptó como ciertos los 2, 3 y 18, relacionados con el acta de conciliación que suscribieron las partes, el último empleo de la demandante y el no pago de la indemnización por despido injusto. Los demás no los aceptó. Formuló las excepciones perentorias de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, prescripción, cosa juzgada, buena fe, y compensación. Llamó en Garantía a Seguros Cóndor S.A. (flos 124-146).

Trabajadores Temporales Limitada también contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones; de los hechos dijo que aceptaba como cierto que la demandante suscribió un contrato laboral de obra con la empresa, para ser enviada como trabajadora en misión al Banco del Estado, a desempeñarse como Jefe II, con un sueldo mensual de $3.500.000; también aceptó la terminación del contrato laboral, el último cargo de la actora como jefe II y la última remuneración de la accionante, correspondiente a $4.017.000 igualmente dijo ser cierto que el penúltimo contrato con la demandante expiraba el 30 de diciembre de 2001, y que en esa misma fecha las partes firmaron uno nuevo, vigente hasta el 1º de enero de 2002.

Los demás hechos los negó o dijo que no le constaban.; en su defensa excepcionó de fondo cobro de lo no debido, inexistencia de obligaciones, buena fe del empleador y prescripción de las obligaciones que se pretenden cobrar ( flos 199.208). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2008 (fls. 401-418), absolvió a las demandadas de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 11 de noviembre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia ( flos 450-462). En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: que el Banco del Estado es una empresa industrial y comercial del estado, configurada como sociedad anónima, cuyos trabajadores se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo; que la sociedad Trabajadores Temporales Limitada es una empresa de prestación de servicios temporales, como las permitidas por la ley 50 de 1990; que no acepta la interpretación que hace el apelante sobre el término de duración de los contratos de la accionante con la empresa de servicios temporales, pues legalmente está autorizada la prórroga de esos vínculos por 6 meses más, por lo que los contratos que celebren las empresas de servicios temporales pueden tener una dirección máxima de un año, y ninguno de los contratos suscritos por la actora sobrepasa ese límite.

Agregó que como ésta lo reconoce, suscribió 3 contratos laborales, independientes el uno del otro, que por haberse seguido el uno al otro no se convierten a término indefinido, como se pretende; que la demandante primero fue trabajadora del Banco del Estado, y esa vinculación laboral terminó por mutuo acuerdo; plasmado en el acta de conciliación que posteriormente la actora acordó con la empresa Trabajadores Temporales Limitada varios contratos por duración de obra o labor, por lo que no puede afirmarse que laboró para el banco convocado al proceso, a través de un solo contrato, entre el 18 de septiembre de 1989 y el 29 de abril de 2002, y que en la entidad bancaria la trabajadora se desempeñó como jefe de operaciones de cartera, mientras en la empresa de servicios temporales su empleo era de jefe II, lo que indica que nunca tuvo el mismo cargo, por lo que las demandadas no trasgredieron ni el artículo 53 constitucional, ni la ley 50 de 1990 ( flos 450-462).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, condene a la demandada en la forma pedida en la demanda (flo 6 cdno cas).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. La Sala los examinará conjuntamente, pues están dirigidos por la misma vía, tienen similar proposición jurídica y comparten los mismos argumentos de acusación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 71,72 y 77 de la Ley 50 de 1990, 2 del Decreto Reglamentario 1707 de 1991, en relación con la Ley 6 de 1945, artículos 1, 2, 3, 4, 5, el Decreto 2127 del mismo año, artículos 1, 3, 4, 5, 8 y 20, y la Constitución Política, artículos 13, 53, 122 y 215.

En la demostración del cargo dice que no introduce ninguna discusión fáctica; que las entidades públicas pueden contratar con empresas de servicios temporales, pero dentro de las regulaciones legales; que la jurisprudencia ha sostenido que cuando el término de contratación de trabajadores en misión excede de seis meses, se crea una situación contractual diferente a la inicialmente convenida, en virtud de la cual la empresa usuaria se torna en empleadora directa del respectivo trabajador en misión; que en relación con la contratación de trabajadores en misión por las entidades públicas hay que tener presente la sentencia de casación 25717 del 21 de febrero de 2006, que hace alusión a lo anterior; que en el caso concreto, con los contratos celebrados por la empresa de servicios temporales con la demandante, se transgredieron los artículos 77 de la ley 50 de 1990 y 13 numeral 3 del Decreto 24 de 1999, porque se excedió el término de 6 meses aludido.

VII. LA RÉPLICA Dice el opositor que la sentencia absolutoria del tribunal se fundamentó en pruebas documentales, concretamente en contratos de obra o labor, y no en contratos a término indefinido como se planteó en la demanda ordinaria; que la anterior es una cuestión fáctica, por lo que el cargo se debió dirigir por la vía indirecta, estructurándose así un yerro fáctico insubsanable, y que en el alcance de la impugnación se aspira que se case la sentencia del ad quem y se reconozcan al demandante créditos laborales sobre los que no se invoca ninguna norma sustantiva.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del tribunal por la vía directa, pero en la modalidad de interpretación errónea de la misma normativa enlistada en el cargo anterior. La sustentación del ataque es similar a la del cargo precedente. IX. LA RÉPLICA Reitera el opositor que el asunto es fáctico y que erró el recurrente en la vía que optó para atacar la segunda sentencia, incurriendo en los mismos yerros que apunto a propósito de su cuestionamiento al primer cargo, y hacer notar que si se concluye que a la demandante le son aplicables normas del Código Sustantivo del Trabajo, ninguno de los dos cargos contiene disposiciones de ese estatuto.

X. CONSIDERACIONES Comienza por advertir la Sala que no encuentra insuficiencia en la proposición jurídica de los cargos formulados por la acusación contra la sentencia de segunda instancia, como lo insinúa el replicante en su escrito de oposición, pues girando sus ataques alrededor del derecho que tienen los trabajadores en misión de que se les considere servidores de la empresa usuaria, si se supera el límite cronológico de esa contratación, previsto en los numerales 3 de los artículos 77 de la Ley 50 de 1990, y 13 del Decreto 24 de 1998, la corporación observa que ambas normativas forman parte de acervo legal sustantivo que se acusa violó el ad quem en la sentencia confutada, con lo cual satisface el requisito del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social.

Igualmente cumple que la corporación precise, que siendo cierto, como lo refiere el opositor en su réplica, que la sentencia del tribunal tiene un importante componente fáctico probatorio, el cual se evidencia en la conclusión según la cual la demandante fue inicialmente servidora del Banco del Estado, mediante un contrato de trabajo, el cual terminó por mutuo acuerdo, a través de conciliación, y posteriormente se vinculó con la otra demandada, la sociedad Trabajadores Temporales Limitada, mediante tres contratos laborales independientes entre sí, para ser trabajadora en misión de aquella entidad bancaria, de los cuales ninguno sobrepasa el límite establecido en la Ley 50 de 1990, no lo es menos que ese proveído, particularmente en la última consideración, también contiene una comprensión sobre el contenido y alcance de los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, atinentes a los límites cronológicos de la contratación de trabajadores en misión, como la demandante, consistente en que para el ad quem la contabilización de los términos establecidos en esa normativa, en el evento de pluralidad de contratos, debe hacerse sólo con referencia a cada uno de los mismos, sin hacer la sumatoria de la totalidad del tiempo servido en misión por el trabajador o la trabajadora en todos los vínculos con la misma empresa usuaria, para constatar si tanto la empresa de servicios temporales, como ésta, se sujetan a la normativa regulatoria citada, que preceptúa que esa forma de vinculación laboral puede utilizarse únicamente por un término de seis meses, prorrogable hasta por seis meses más. En esa perspectiva, como lo hace la censura, la sentencia de segunda instancia podía ser atacada por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea, como se hace en el segundo cargo, para cuestionar el alcance que el juez colegiado de segundo grado dio a las normas sustanciales antes referidas.

Y acontece que no puede la Sala aceptar una intelección de la normativa en comento, como la consignada por el tribunal en la sentencia gravada con el recurso extraordinario, porque deviniendo en indiscutible que la actora suscribió tres (3) contratos laborales con la empresa de servicios temporales demandada, para trabajar en misión en el banco demandado, entre el 1º de agosto de 2000 y el 30 de julio de 2001, así como entre el 1º de agosto y el 30 de diciembre de 2001 y, finalmente, entre el 30 de diciembre de 2001 y el 29 de abril de 2002, en realidad, sumados, como corresponde, los tiempos de los tres (3) contratos laborales sucesivos citados, la trabajadora sí laboró más de un año en misión en el Banco del Estado, violándose de esa manera el mandato protector que la jurisprudencia ha explicado tienen los artículos 77 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, y 13 numeral 3 del Decreto 24 de 1998.

En efecto, contrario al alcance que el tribunal dio en su sentencia a la normativa citada, cumplido el plazo legal de seis (6) meses, más la prórroga que autoriza el parágrafo del artículo 13 del Decreto 24 de 1998, el banco usuario no podía prorrogar el contrato inicial, ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales, para la prestación del servicio a cargo de la demandante, pues al exceder los precisos términos de temporalidad establecidos por el legislador, socavó la legalidad y la legitimidad de esa forma de vinculación laboral de aquélla, convirtiéndose en su verdadero y directo empleador.

De la anterior manera explicó esta Sala de la Corte el tema del límite cronológico de la vinculación de trabajadores en misión y de las consecuencias de su transgresión, en la SL 17025-2016, radicación 47977, del 16 de noviembre de 2016, debiéndose recordar que tanto la normativa que se viene comentando, como la jurisprudencia, procuran salvaguardar el trabajo permanente y evitar que el trabajo en misión, a través de empresas de servicios temporales, sea utilizado de manera abusiva por empleadores que pretendan implementarlo para realizar actividades que están por fuera de los específicos supuestos de hecho de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, el segundo de los cargos formulados prospera. Sin costas en casación, pues la acusación salió avante. Para mejor proveer y proferir sentencia de instancia, se dispone oficiar a la entidad codemandada, Banco del Estado en liquidación, para que en el término de quince (15) días, remita con destino al proceso certificación acerca de lo siguiente: 1.- Sobre las funciones del Cargo de Jefe II en el Banco del Estado entre el 1º de agosto de 2000 y el 29 de abril de 2002. 2.- Sobre los salarios mensuales y las prestaciones sociales legales y extralegales que se cancelaron a quienes desempeñaron el cargo de Jefe II en el Banco del Estado, o tuvieron funciones similares, entre el 1º de agosto de 2000 y el 29 de abril de 2002.

Por secretaría se librará el oficio correspondiente. Una vez recibida la respuesta sobre la certificación solicitada, póngase en conocimiento de las demás partes, por el término de cinco (5) días. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho, para proferir la correspondiente sentencia de instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró MARTHA JAQUELINE RAMÍREZ CASTELLANOS contra el BANCO DEL ESTADO en liquidación y la sociedad TRABAJADORES TEMPORALES LIMITADA.

Para mejor proveer por secretaría ofíciese al Banco del estado, para que en el término de quince (15) días, siguientes a la fecha de recibo, remita al proceso certificación acerca de lo siguiente: 1.- Sobre las funciones del Cargo de Jefe II en el Banco del Estado entre el 1º de agosto de 2000 y el 29 de abril de 2002. 2.- Sobre los salarios mensuales y las prestaciones sociales legales y extralegales que se cancelaron a quienes desempeñaron el cargo de Jefe II en el Banco del Estado, o tuvieron funciones similares, entre el 1º de agosto de 2000 y el 29 de abril de 2002.

Una vez recibida la respuesta sobre la certificación solicitada, póngase en conocimiento de las demás partes, por el término de cinco (5) días. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho, para proferir la correspondiente sentencia de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Martha Jaqueline Ramírez Castellanos Demandado: Banco del Estado –en liquidación- y Trabajadores Temporales Limitada Radicación: 45951 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, discrepo de algunas ideas o reflexiones consignadas en el fallo.

Particularmente, cuando al explicarse que el banco transgredió el límite temporal de 6 meses, prorrogable por 6 meses más, previsto en el numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se sostuvo que con esa conducta se violó «el mandato protector», y también cuando se le atribuye al demandado haber socavado la legalidad y legitimidad de «esa forma de vinculación laboral».

Al respecto considero que el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 no prevé las condiciones del vínculo laboral, sino del contrato o uso del servicio temporal, tal como puede advertirse en el siguiente enunciado normativo: «Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos […]». Por lo tanto, los tres eventos en que es posible recurrir al servicio temporal operan en el marco del contrato comercial suscrito entre la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales, más no del contrato individual de trabajo.

De ahí que no sea del todo preciso aseverar que cuando se excede el límite de 6 meses, prorrogable por 6 meses más, se pone en entredicho la « forma de vinculación laboral», ya que, en estricto sentido, lo que se desaprueba es la legalidad del vínculo contractual que sustenta el servicio temporal y que justifica la presencia de los trabajadores en misión en la empresa.

En otras palabras, si la figura contractual de servicio temporal es mal utilizada o se emplea de manera ilegal, el trabajador pierde toda «misión». Y, precisamente, la pérdida de su misión o la inexistencia de un referente contractual válido, convierte a la usuaria en su verdadero empleador. En virtud de lo anterior, tampoco es exacto sostener que dicha norma consagra un mandato protector, puesto que lo que regula el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 son las condiciones de legalidad y las restricciones del servicio temporal que prestan las EST, no de los contratos laborales de los trabajadores.

Finalmente debo clarificar que esta observación crítica no es una trivialidad. Todo lo contrario, tiene unas derivaciones prácticas. Es perfectamente posible que un trabajador en misión supere el término de un año al servicio de una empresa usuaria, por ejemplo, atendiendo durante ese lapso incrementos en las ventas en una sección de la empresa y luego por igual tiempo en otra sección que venda un producto diferente.

Al final de cuentas, lo importante es que el servicio temporal específico contratado con la EST no supere el año. Igualmente, un trabajador podría laborar por muchos años al servicio de una EST, por ejemplo, prestando servicios en misión en distintas empresas usuarias. Pero también puede ocurrir que un trabajador en misión no pueda estar ni siquiera por 6 meses atendiendo un servicio temporal, por ejemplo, porque reemplazó a un trabajador que ya había cumplido 1 año respaldando esa necesidad empresarial.

O sea, cumplido el año, una empresa no puede con el mismo trabajador, ni con otro diferente o con distinta EST requerir el servicio temporal ya agotado. Por lo anterior, enfaticé en la sesión en que se analizó el tema, que el centro de atención debía gravitar en torno a las condiciones de uso o regularidad del servicio temporal, esto es, a que lo que no debe exceder el término de 1 año es el servicio temporal, no el contrato individual del trabajador.

Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada PAGE 17