CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72395 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1169-2018 Radicación n.° 72395 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 4 de mayo de 2015, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor LUIS ENRIQUE CAMPIS PEÑALOZA contra la sociedad recurrente, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Luis Rafael Campis Peñaloza presentó demanda ordinaria laboral en contra de Cementos Argos S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Protección S.A., con el fin de obtener lo siguiente: i) que se condenara a Cementos Argos S.A. a pagarle a Colpensiones el valor de las cotizaciones correspondientes al periodo que laboró entre el 1 de agosto de 1985 y el 11 de marzo de 1991, a través de cálculo actuarial; ii) que se declarara la nulidad del traslado que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, como consecuencia, se condenara a Protección S.A. a pagarle los perjuicios causados, así como a devolver los aportes recibidos, con destino al régimen de prima media con prestación definida; iii) y, finalmente, que se condenara a Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para fundamentar sus súplicas, señaló que había laborado al servicio de Cementos el Nare S.A., entre el 23 de abril de 1985 y el 11 de marzo de 1991, en el corregimiento de Puerto Nare; que en una certificación expedida por la referida empresa se le informó el pago de las cotizaciones a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por el mencionado periodo, pero, a pesar de ello, en su historia laboral no figuraban las mismas; que, luego de una reclamación, el Instituto de Seguros Sociales le aclaró que las cotizaciones solo se habían hecho hasta el 29 de julio de 1985; que Cementos Argos S.A., como garante de las obligaciones de su exempleador, le indicó que no tenía derecho a bono pensional por los aludidos tiempos, porque en el periodo en el que había laborado el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura a la región en la que prestaba sus servicios; que se había trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., sin haber obtenido información sobre las desventajas de ello; y que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por haber nacido el 6 de septiembre de 1951.

La sociedad Cementos Argos S.A. se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió los extremos de la relación laboral sostenida con el actor y precisó que lo había afiliado al Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que no se había realizado el llamado a inscripción en el municipio de Puerto Nare, además de que, en todo caso, las organizaciones sindicales habían presionado la desafiliación. Frente a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba.

Explicó que no estaba obligada a realizar la afiliación y pagar aportes al sistema de pensiones, porque, para la época de vigencia del contrato de trabajo, el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura a la región en la que se prestaban los servicios, además de que en este caso no era aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en vista de que el contrato de trabajo había terminado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa norma.

Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Manifestó que los hechos no eran ciertos o que no le constaban y propuso las excepciones que denominó «…acto jurídico existente y válido…», ausencia de vicios del consentimiento, inexistencia de obligación indemnizatoria, ausencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, error de derecho, buena fe y entrega de información concreta al demandante.

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral y la edad del demandante y, frente a lo demás, señaló que no era cierto o que no le constaba. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, indexación de la condena, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho, prescripción y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 9 de diciembre de 2014, por medio del cual absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 4 de mayo de 2015, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar: i) condenó a la sociedad Cementos Argos S.A. a trasladar un cálculo actuarial a favor de Colpensiones, por los tiempos servidos por el actor y no cotizados al sistema de pensiones, entre el 30 de julio de 1985 y el 11 de marzo de 1991; ii) declaró la nulidad del traslado realizado por el afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, como corolario, condenó a Protección S.A. a devolver a Colpensiones los aportes pagados; iii) y condenó a Colpensiones a reconocer al actor una pensión de vejez, de conformidad con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Para fundamentar su decisión, en la específica parte que interesa a la definición del recurso de casación, el Tribunal estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la sociedad demandada Cementos Argos S.A. estaba en la obligación de constituir un título pensional con destino al Instituto de Seguros Sociales, por los tiempos servidos por el actor y no cotizados al sistema de pensiones, pese a que para la época en la que se desarrolló la relación laboral no se había extendido la cobertura de dicha institución al lugar de prestación de los servicios y no estaba vigente la Ley 100 de 1993, que era la que establecía dicha obligación. En la referida dirección, puso de presente que en este caso no estaba en discusión el hecho de que el actor había estado vinculado a la sociedad Cementos del Nare S.A. entre el 23 de abril de 1985 y el 11 de marzo de 1991; que había solicitado la expedición de un título pensional por ese tiempo de servicios; y que la sociedad demandada Cementos Argos S.A., como sucesora de las obligaciones laborales, se había negado a ello, con fundamento en que, para dicha época, el Instituto de Seguros Sociales no había iniciado su cobertura en el municipio de Puerto Nare – Antioquia -.

Explicó también que, con fundamento en los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en Colombia se había establecido un seguro social obligatorio que incluía un régimen transitorio de pensiones a cargo del empleador, hasta cuando las asumiera el Instituto de Seguros Sociales.

Asimismo que, en todo caso, ese sistema de seguridad social no llegaba a todo el territorio nacional, pues solo garantizaba la protección de ciertas contingencias en las principales ciudades del país y la ampliación de su cobertura había sido progresiva y gradual. En tal sentido, precisó que en el municipio de Puerto Nare, en el que el actor prestaba sus servicios, solo se había realizado el llamado a inscripción al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993.

Dicho ello, se remitió al texto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, especialmente su literal c), así como al artículo 2 del Decreto 1160 de 1994 y, con apoyo en tales disposiciones, destacó que en este caso la sociedad empleadora era de carácter privado y tenía a su cargo el reconocimiento de las pensiones de sus trabajadores, antes de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, en la medida en que no se había hecho el llamado a inscripción en la zona en la que operaba y, por ello, no estaba en la obligación de reportar inscripciones al Instituto de Seguros Sociales ni realizar aportes.

No obstante ello, resaltó que la empresa había decidido afiliar voluntariamente al trabajador durante tres meses, desde el 24 de abril de 1985 hasta el 29 de julio del mismo año, y que no se había demostrado la supuesta oposición de los trabajadores a la inscripción oportuna. Con fundamento en los anteriores supuestos, indicó que, en principio, para la procedencia del título pensional pretendido era necesario que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o que se hubiera iniciado con posterioridad a dicho suceso, lo que, como se alegaba en la contestación de la demanda, no sucedía en este caso, al haberse terminado el contrato de trabajo el 11 de marzo de 1991.

A pesar de ello, consideró procedente la constitución del título pensional a favor del actor y a cargo de Cementos Argos S.A. Arguyó, para tales efectos, que la jurisprudencia desarrollada por esta corporación, entre otras, en la sentencia del 3 de marzo de 2010, rad. 36268, tenía enseñado que la expresión relativa a los «…empleadores que tuvieran a su cargo el reconocimiento de la pensión…», comprendida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debía guardar consonancia con la vocación del sistema de seguridad social de proteger a todos los trabajadores subordinados y, como consecuencia, debía ser comprensiva de la posibilidad de habilitar los tiempos servidos y no cotizados, bien porque no hubiera cobertura o porque no se hubiera hecho la afiliación oportuna, para los efectos de las prestaciones del sistema de seguridad social, previo cálculo actuarial aprobado por el Instituto de Seguros Sociales.

Igualmente, que esta misma corporación, en sentencia del 31 de enero de 2012, rad. 37757, había determinado que la afiliación al sistema de pensiones debía tener vocación de permanencia, mientras que la Corte Constitucional, en la sentencia T 410 de 2014, había establecido que los jueces estaban obligados a aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a la expresión contenida en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, que imponía la necesidad de que los contratos de trabajo estuvieran vigentes para esa data o se iniciaran con posterioridad, de manera que debía asignarse a los empleadores el pago de los tiempos servidos por los trabajadores, sin afiliación a la seguridad social, incluso si se trataba de vinculaciones finalizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En ese sentido, subrayó que si el empleador había realizado la afiliación del trabajador, como en efecto lo hizo, a pesar de que no estaba obligado a ello, no debió dejar de efectuar las cotizaciones respectivas, con el argumento de no contar con la cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pues, entre otras cosas, no había logrado acreditar la supuesta oposición e inconformidad de los trabajadores y de las organizaciones sindicales, que lo había compelido a desafiliarlo.

A la luz de todo lo expuesto, encontró plenamente procedente la pretensión de condenar a Cementos Argos S.A. a trasladar a Colpensiones, de acuerdo con las instrucciones que diera esta última institución, el valor correspondiente al cálculo actuarial resultante del periodo laborado entre el 30 de julio de 1985 y el 11 de marzo de 1991, con el fin de que fuera tenido en cuenta en el cómputo de las semanas necesarias para que el actor obtuviera su pensión de vejez.

Por último, definió la nulidad del traslado que había realizado el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, por haber sido inducido a error, y, como consecuencia, su pertenencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la vez que, bajo dicho escenario, encontró cumplidos los requisitos necesarios para disponer el pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta los tiempos omitidos por el empleador.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de Cementos Argos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado, en cuanto absolvió a Cementos Argos S.A. de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Sala. CARGO ÚNICO Se enuncia de la siguiente manera: Se presenta por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: Ley 90 de 1946, artículo 72 y 76; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 193 y 259;

Ley 100 de 1993, artículo 33, literal c, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; Decreto 1160 de 1994, artículo 2º y; Decreto 813 de 1994, artículo 5º. Con lo cual dejó de aplicar las siguientes disposiciones: Decreto 3041 de 1966, artículo 1º, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículos 60, 81, 62 y 64;

Ley 100 de 1993, artículo 289; Constitución Nacional artículo 230; Código de Régimen Político y Municipal, artículo 52, 53; Ley 90 de 1946; artículo 9º, función 5ª, Decreto Ley 433 de 1971, artículo 7º y, Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, artículo 27, Código Sustantivo del Trabajo artículo 260.

En desarrollo de la acusación, el censor expone que el denominado «Estado de Bienestar» debe tener una aplicación progresiva y gradual, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo social y los medios económicos existentes, pues así lo ordenan los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Igualmente, aduce que el sistema pensional tiene un desarrollo progresivo y no es posible, en el interior del mismo, violentar las situaciones jurídicas definidas y consolidadas bajo una normatividad anterior, de manera que se les apliquen disposiciones posteriores, con la excusa de utilizar principios constitucionales que son contrarios a la propia Constitución. Cita, en apoyo de su discurso, una sentencia de la Sala de Casación Civil de esta corporación del 26 de septiembre de 2006, rad. 27186, y resalta que «…las normas que establecen sanciones no pueden, válidamente, aplicarse con efecto retroactivo, ni siquiera retrospectivo.» Con fundamento en lo anterior, indica que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación – 23 de diciembre de 1993 -, de manera que estaba prohibida su aplicación retroactiva a situaciones definidas y consolidadas con anterioridad a esa fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Constitución Política.

Precisa, por otra parte, que el régimen pensional en Colombia es complejo, pues fue organizado de manera transitoria a cargo de los empleadores en la Ley 6 de 1945, mientras que se organizó el seguro social obligatorio en la Ley 90 de 1946, que solo comenzó a operar, en determinadas zonas del país, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir de la expedición de normas como el Acuerdo 224 de 1966, la Ley 433 de 1971, el Acuerdo 044 de 1989 y, finalmente, la Ley 100 de 1993, que previó un régimen pensional aplicable a toda la Nación. Entre tanto, agrega, el Código Sustantivo del Trabajo le adjudicó a los empleadores, de manera transitoria, el reconocimiento de las pensiones de jubilación. Explica también que, de conformidad con las previsiones del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, el sistema contaba con un régimen de transición pensional de las siguientes características: i) los trabajadores que tenían más de 10 años de servicio y menos de 20, en el momento en que se hiciera el llamado a inscripción, debían ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pero conservaban el derecho a obtener la pensión a cargo del empleador, en los términos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, hasta cuando el Instituto reconociera la pensión de vejez y se configurara la subrogación pensional; ii) los trabajadores que tuvieran menos de 10 años de servicio para el momento en el que se realizara el llamado a inscripción debían ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales y respecto de ellos operaba una «…subrogación pensional total, sin obligación de pasar ningún cálculo actuarial, bono pensional o reserva pensional al ISS…» Así las cosas, argumenta que, como el Instituto de Seguros Sociales no había realizado el llamado a inscripción en la zona en la que el trabajador prestaba sus servicios, el riesgo había quedado en cabeza del empleador hasta la terminación del contrato de trabajo, ocurrida el 11 de marzo de 1991, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, «…lo que no permite, válidamente, sin transgredir el orden jurídico, aplicar en forma retroactiva el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.» En ese sentido, añade que la pensión del actor estaba regulada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y como el tiempo de prestación de los servicios fue igual a 5 años y 7 meses, no surgió algún derecho pensional a su favor, «…porque el que venía causando se frustró…», al no tener 20 años de servicio y por no existir obligación alguna de afiliar o cotizar al sistema de pensiones.

Alega también que la afiliación realizada al Instituto de Seguros Sociales no podía recrear algún tipo de obligación a cargo de la empresa, porque al no existir cobertura en el lugar de prestación de los servicios no podía imputársele algún tipo de deber y, en todo caso, «…no estaba en la órbita de discrecionalidad del empleador hacer o no hacer dichas cotizaciones…» Finalmente, dice que si el Tribunal hubiera aplicado en debida forma las normas incluidas en la proposición jurídica no hubiera ordenado el pago del cálculo actuarial, y que: […] el fallador de segundo grado les hizo producir a los mandatos legales que aplicó un efecto retroactivo, poniéndolos a regular un caso gobernado con base en otras disposiciones, por tratarse de una situación debidamente definida y consolidada bajo el imperio de reglas diferentes, que habían producido la subrogación de pleno derecho de las obligaciones pensionales de la entidad llamada a juicio frente al pretensor, imponiendo de contera una obligación con efecto retroactivo, sin que pueda siquiera hablarse de manera generosa de hacérseles producir efectos retrospectivos, porque la relación laboral del extrabajador finalizó el 11 de marzo de 1991.

RÉPLICA El apoderado del demandante se opone a la prosperidad del cargo y afirma que las consideraciones del Tribunal están conformes con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación y por la Corte Constitucional en torno al tema, además de que no se trata de alguna aplicación retroactiva de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como sostiene la censura, sino de un derecho adquirido a que los tiempos servidos influyan en la consecución de una pensión. El apoderado de Colpensiones le endilga al cargo la falencia técnica de dirigirse por la vía directa y, a pesar de ello, referirse a cuestiones fácticas, y aduce que, en todo caso, los tiempos servidos por el actor son de responsabilidad exclusiva de su empleador.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. coincide en que el cargo se enfoca por la vía directa y, a pesar de ello, se refiere a cuestiones fácticas, y precisa que, en todo caso, la decisión del Tribunal se encuentra conforme con la jurisprudencia elaborada por esta corporación en torno al tema. CONSIDERACIONES La falencia técnica imputada al cargo por dos de los opositores no resulta atendible, en la medida en que el discurso desplegado por el recurrente es plenamente consecuente con la vía directa, escogida para encaminar la acusación. En efecto, los reproches del censor en contra de la decisión del Tribunal están enfocados en el hecho de que se hubiera aplicado la Ley 100 de 1993 a situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia y que, por dicha vía, se le hubiera atribuido a la empresa demandada una carga pensional, a través de cálculo actuarial, pese a que no estaba obligada a ello, todo desde el punto de vista jurídico y sin que, en momento alguno, se discuta la base fáctica de la que partió la sentencia gravada.

Precisado lo anterior, en torno al fondo del asunto planteado por la censura, dada la vía escogida para formular la acusación, en este caso no se discute el hecho de que el señor Luis Rafael Campis Peñaloza estuvo vinculado con la sociedad Cementos del Nare S.A. entre el 23 de abril de 1985 y el 11 de marzo de 1991; que durante dicho lapso su empleador solo lo afilió y pagó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales desde el 24 de abril de 1985 hasta el 29 de julio del mismo año; y que en los demás periodos fue omitida la afiliación, porque, en los términos de la demandada, el referido Instituto no había extendido su cobertura al municipio de Puerto Nare.

Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993. Esta sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En ese sentido, la aplicación de la Ley 100 de 1993 a este asunto no es retroactiva, como lo sostiene la censura, pues, como no se discute en el cargo, el actor cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez el 6 de septiembre de 2011, en vigencia de la referida reglamentación, por lo que bien podía aspirar a beneficiarse de las especiales disposiciones encaminadas a recuperar y validar los tiempos servidos y no cotizados, para efectos pensionales, en la forma definida en el literal c) del artículo 33, que fue en el que se apoyó el Tribunal.

Ahora bien, el hecho de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, como lo reclama la censura, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada. En torno a este punto, esta sala de la Corte ha aleccionado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial.

Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley  100  de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley  100  de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» (CSJ SL2138-2016). Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» También es preciso destacar que, contrario a lo sostenido por la censura, esta sala de la Corte ha precisado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que, como lo concluyó el Tribunal, si en este caso el trabajador había sido inscrito en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquiera en ejercicio del ius variandi.

Por todo lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura, al aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concluir que, con fundamento en ella, a la sociedad demandada Cementos Argos S.A. le asistía el deber de pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – un cálculo actuarial por los tiempos servidos por el actor y no cotizados al sistema de pensiones.

El cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente Cementos Argos S.A. Se estiman las agencias en derecho en la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($7.500.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de mayo de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor LUIS ENRIQUE CAMPIS PEÑALOZA contra la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00