Radicación n.° 56852 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL11681-2017 Radicación n.° 56852 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (2) agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de marzo de 2011, en el proceso que instauró MARGARITA MAGNOLIA ARROYAVE PUERTA, en su propio nombre y en representación de sus hijos JUAN CARLOS y MARÍA ALEJANDRA ARENAS ARROYAVE, contra el RECURRENTE.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La señora Margarita Magnolia Arroyave Puerta demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge y como representante de JUAN CARLOS y MARÍA ALEJANDRA ARENAS ARROYAVE, hijos del causante, a partir del 20 de marzo de 2009, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación de las condenas, lo ultra y extra petita y las costas procesales (folios 4 a 5).

En la demanda se indicó que Jairo de Jesús Arenas Hernández contrajo matrimonio católico con Margarita Magnolia Arroyave Puerta, el 25 de abril de 1987; que de la unión nacieron dos hijos; que aquel falleció el 20 de marzo de 2009 y para ese momento se encontraba afiliado a la seguridad social; que reclamó ante el Instituto de Seguros Sociales la pensión de sobrevivientes, pero fue negada mediante Resolución No. 004777 del 25 de marzo de 2010, por no satisfacer el requisito de fidelidad; y que por ende, a los beneficiarios les correspondía como prestación la indemnización sustitutiva, la cual no fue cobrada.

Que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-556 de agosto de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud el principio de progresividad y la prohibición de progresividad; que a pesar de que la muerte del causante fue anterior a la sentencia, la Corte ya estaba inaplicando tal supuesto por considerarlo inconstitucional y regresivo desde su expedición, por lo que, les asiste derecho a la pensión deprecada; y que agotó la reclamación administrativa.

El ISS, al dar respuesta, aceptó la negativa al reconocimiento de la pensión, por cuanto si bien el causante tenía 55 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, no ocurría lo mismo con el requisito de fidelidad pues no contaba con el 25% de las cotizaciones exigidas en la norma; no obstante, precisó que eran beneficiarios de la indemnización sustitutiva.

Adujo que no era conducente darle un efecto retroactivo a la sentencia CC C 556/09, por lo cual se opuso a las pretensiones y, en su lugar, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de reconocer mesadas adicionales, imposibilidad de condena por intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, incongruencia jurídica de la condena en costas, prescripción de los derechos reclamados, compensación de sumas pagadas (folios 27 al 32).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de febrero de 2011, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, dictó providencia en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda, como quiera que en el caso concreto no se acreditaron los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (folios 42 a 46).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de marzo de 2011, resolvió sobre la apelación de la demandante, y dispuso revocar el fallo de primer grado y condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el pago del retroactivo a la señora Margarita Magnolia Arroyave Puerta, el pago del retroactivo a Juan Carlos y María Alejandra Arenas Arroyave a partir del 20 de marzo de 2009, hasta marzo de 2012.

A su vez condenó al ISS a continuar el pago de la pensión a la señora Margarita Magnolia Arroyave Puerta en cuantía mensual de un salario mínimo, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre. Costas de primera instancia a cargo de la demandada, sin costas en la instancia (folios 57 a 65). El Tribunal, en la sentencia CC C-556/09 consideró que «si bien para el momento en que acaeció el fallecimiento del señor JAIRO DE JESÚS ARENAS HERNANDEZ (sic), no había sido declarado inexequible parcialmente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, su aplicación de manera integral en este asunto y en este momento, desconoce los principios constitucionales que gobiernan la legislación sobre el reconocimiento de derechos sociales, en virtud de que contraría el principio de progresividad, el cual limita la facultad configurativa del legislador, disponiendo que los cambios normativos sobre prestaciones reconocidas por el sistema de seguridad social, no deben disminuir los derechos de los ciudadanos o hacer más gravoso su reconocimiento».

Añadió que «si bien los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 eran disposiciones que gozaban de plena vigencia formal para la fecha del fallecimiento del causante, las mismas desconocían los preceptos constitucionales desde el momento mismo de su promulgación, por lo cual se hace procedente su inaplicación en orden a garantizar la eficacia de los postulados consagrados en la Carta Política, a la luz de las consideraciones plasmadas en la sentencia C-556 de la Corte Constitucional anteriormente mencionada».

Así concluyó que se encontraba demostrado que el señor Jairo de Jesús Arenas Hernández, para la fecha de su fallecimiento, cumplía con los requisitos de cotización exigidos para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el Tribunal, el 1 de marzo de 2011, para que en su lugar y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los que se decidirán conjuntamente, ya que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y buscan el mismo propósito.

VI.CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida « de los artículos 1,2,3,6,8,14 y 17 de  la Ley 153 de 1.887, artículo 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del código sustantivo de trabajo,  12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que subrogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional».

Para la demostración del cargo, parte de precisar el alcance del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sobre los efectos jurídicos futuros de las sentencias de constitucionalidad, excepto que la Corte los otorgue retroactivamente, situación que no ocurrió con la sentencia CC C556/09, que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo cual el fallo anotado tiene efectos solamente hacia el futuro.

Dice que al haber sido proferida la sentencia CC C-556 /09, con posterioridad a la fecha del fallecimiento del señor Jairo de Jesús Arenas Hernández, esto es 20 de marzo de 2009, el Tribunal retrotrajo los efectos de la sentencia anotada por lo que aplicó incorrectamente la normativa estatutaria y, de paso, efectuó la aplicación indebida del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo para abordar parcialmente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la parte favorable la pretensión. Señala que, de haber aplicado de manera correcta el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el Tribunal «no hubiera aplicado indebidamente por abstracción el artículo 46, anterior, puesto que éste había sido modificado desde el 29 de enero de 2003» fecha de expedición de la Ley 797, con lo cual hubiera desestimado las pretensiones.

Precisa que el único texto vigente para la época del fallecimiento del causante era la Ley 797 de 2003, por lo que ante la inexistencia de otras normas no era dable « crear duda” para resucitar textos derogados o aplicar parcialmente los vigentes, incurriendo en violación de la ley » apoya su acusación en pasajes de las sentencias de la CSJ SL con « radicados 21216, 28876, 30356,32649».

VII. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Acusa «la sentencia de ser violatoria en la modalidad de infracción directa de los artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional violación que condujo a aplicar indebidamente los artículos 1, 2, 3, 6, 8,14 de la Ley 153 de 1887; 12 de la Ley 797 de 2003; 46 de la Ley 100 de 1993» En el cargo tercero acusa la sentencia « de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 2, 3, 6, 8,14 de la Ley 153 de 1887; 12 de la Ley 797 de 2003; 46 de la Ley 100 de 1993; 45 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo».

Se acompaña de idénticos argumentos que la acusación anterior, por tanto, no se hace necesario reproducirlos. VIII. RÉPLICA Se opone conjuntamente a los cargos como quiera que aun cuando la Sentencia de la CC C-556/09, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad establecida en la Ley 797 de 2003, es posterior a la fecha de fallecimiento del causante, dicho requisito venía siendo inaplicado por la Corte Constitucional por considerarla regresiva desde su expedición, « pues su aplicación era un retroceso en el régimen de la seguridad social en pensiones, y a la vez un retroceso en el deber del Estado de asegurar los contenidos mínimos de los derechos consagrados en los artículo 1, 2, 13, 48 y 53 constitucionales, en cuanto hizo más gravoso el acceso a la pensión de sobrevivientes».

IX. CONSIDERACIONES Según la vía jurídica elegida por el recurrente, se encuentra fuera de controversia que Jairo de Jesús Arenas Hernández falleció el 20 de marzo de 2009, que tenía 55 semanas de cotización reunidas durante los últimos tres años anteriores al deceso y que los demandantes tenían la calidad de beneficiarios. Lo único que cuestionan las acusaciones es que, pese a que para ese momento la norma que regulaba el asunto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el Tribunal inaplicó parcialmente, y de forma arbitraria, el requisito de fidelidad, en virtud de la sentencia CC C-556/09, emitida tiempo después y, por tanto, sin la virtualidad para modificar la situación particular del actor.

Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente recordar que frente al requisito de fidelidad la sentencia CSJ SL12039-2016, del 19 de jul. 2016, rad. 50067, en la cual la Sala explicó: La controversia gravita en elucidar si es viable jurídicamente inaplicar el requisito de fidelidad exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la muerte del afiliado se generó antes de la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito.

Para el instituto recurrente no existe tal posibilidad, ya que la sentencia proferida por la Corte Constitucional por medio de la cual se declaró inexequible el porcentaje de fidelidad (C-556 de 20 ago. 2009), tiene «efectos hacía el futuro». Pues bien, la Sala sentenciadora atinó toda vez que el requisito de fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a las claras, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Lo que significa que en este asunto el juez plural no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por la manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. En fallo CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Corporación reiteró lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Entonces, brota palmario que el fallador no infringió la ley, habida cuenta de que aplicó correctamente el principio de progresividad, en tanto, se insiste, comprendió que una disposición contraria al contenido superior, no podía regular el presente asunto, dada sus negativas consecuencias y, por sobre todo, su incompatibilidad con el régimen de derechos y garantías constitucionales.

Siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no prospera. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $7.000.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (1) de marzo dos mil once (2011) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la Sala Tercera de Decisión Laboral dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA MAGNOLIA ARROYAVE PUERTA y otros contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00