Radicación n.° 54829 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL11676-2017 Radicación n.° 54829 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar el 14 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró JULIO CÉSAR DE LA HOZ PERTUZ contra la RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES Julio César de La Hoz Pertuz demandó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común en forma vitalicia; al pago retroactivo de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, debidamente indexadas, desde el 28 de agosto de 2007, fecha de la primera calificación del estado de invalidez, hasta que se haga efectivo el reconocimiento pensional; los intereses moratorios desde que adquirió el estatus de pensionado hasta el pago total de la obligación y las costas procesales.

Indicó que se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones a través de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A; que previa la interposición de recursos, fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar con una pérdida de capacidad laboral del 52.25%, que se estructuró el 28 de agosto de 2007, por lo que elevó solicitud pensional, que fue rechazada mediante comunicación del 19 de febrero de 2009 por cuanto no alcanzó el requisito de fidelidad.

Que como consecuencia del pronunciamiento de la CC C-428 - 2009, que declaró inexequible el requisito de fidelidad, en atención al principio de progresividad contenido en los artículos 48 y 53 constitucionales; para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, basta con acreditar como mínimo 50 semanas al sistema en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Que se encuentra acreditado que cotizó 154 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, por lo que tiene derecho a la pensión deprecada.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones fundamentado en que el actor no cumple los requisitos para el reconocimiento de una pensión de invalidez. Como excepciones propuso la de inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio, buena fe, prescripción y las demás que resulten probadas y demostradas dentro del proceso (folio 103).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar con sentencia del 30 de julio de 2010, condenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de invalidez, pretendida desde el 28 de agosto de 2007, en cuantía de $1.263.758,86 más las mesadas adicionales de junio y diciembre; a los incrementos anuales;

(folios 133 y 134). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar el 14 de diciembre de 2011, confirmó parcialmente la determinación de primer grado, modificando el ordinal segundo de la sentencia en el sentido de declarar que la condena le corresponde a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y no al Instituto de Seguros Sociales.

Con costas a cargo de la demandada (folio 38). Delimitó el problema jurídico en establecer si el actor tiene derecho a la pensión de invalidez desde el 29 de agosto de 2008, fecha en que se estructuró la invalidez, ello con el fin de determinar si era posible o no, la inaplicación de la normativa señalada por el juez de primera instancia, o si por el contrario la disposición que fue aplicada no era la indicada para reconocer el derecho.

Consideró que mal haría « en negar el derecho laboral pretendido por el demandante puesto que la segunda parte del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, fue declarado inexequible por contrariar la constitución política, y por cumplir entonces con lo normado por la referida Ley para acceder a la pensión de invalidez». Así confirmó la sentencia de primer grado, con la modificación arriba señalada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case la providencia acusada. Luego se pide que revoque la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4 y 48 de la Carta Magna, 141 de la Ley 100 de 1993 y 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 29,230 y 241 de la Constitución Política, 1 del acto legislativo 01 de 2005 y 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicita».

La recurrente para fundamentar su cargo estima que el juez plural no podía, por las limitaciones del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, darle efecto retroactivo a la decisión de la Corte Constitucional que declaró inexequible el requisito de fidelidad contenido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que este se encontraba vigente al momento en que se estructuró la invalidez y, por tanto, le era aplicable plenamente, sin ninguna excepción. Señala que, « es evidente que si la máxima autoridad en materia constitucional no estimó adecuado otorgarle un efecto retroactivo a su sentencia (erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna) mal puede hacerlo, otro ente judicial que cuenta con esas atribuciones», r azón por la cual, al haberse estructurado en el año 2007 la invalidez del señor Julio Cesar de La Hoz Pertuz « es inexorable concluir que su situación debía regularse con lo previsto en el artículo 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003 en su redacción primigenia».

Tras citar nutrida jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, señala que « no cabe la menor duda acerca de la equivocación del Tribunal al haber concedido la pensión pedida omitiendo regir en el caso sometido a su criterio con la disposición pertinente en su estado original, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y el que se profirió en forma previa a la sentencia ahora impugnada» Por último, sumado a lo anotado, manifestó que el fallo del Tribunal es violatorio del acto legislativo 01 de 2005 « en lo concerniente a exigir el cumplimiento de TODOS LOS REQUISITOS previstos en las normas pertinentes y a no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional otorgando una prestación cuando no se reunía la fidelidad de cotizaciones al sistema».

CONSIDERACIONES Según la vía elegida por el actor, se encuentra fuera de controversia que Julio Cesar de la Hoz Pertuz fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 52,25%, con estructuración el 28 de agosto de 2007. Lo que se cuestiona en la acusación es que, pese a que para ese momento la norma que regulaba el asunto era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el Tribunal inaplicó arbitrariamente el requisito de fidelidad, que solo fue apartado del ordenamiento jurídico con la sentencia CC –C -428-09, emitida mucho tiempo después y, por tanto, sin la virtualidad para modificar la situación particular del actor.

Pues bien, para despachar los reproches que la recurrente enrostra al sentenciador plural, conviene resaltar que, en múltiples oportunidades, ha definido el alcance de la disposición en procesos de similares contornos, entre otras en reciente decisión CSJ SL2182-2017, 15 de feb. 2017, rad. 52780, que a la vez cito la sentencia CSJ SL 5334-2016 en la que se indicó: Para el recurrente no existía posibilidad jurídica de aplicar fraccionadamente dicha disposición, en la medida en que los porcentajes de fidelidad, referidos en los literales a) y b), fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, sin que se le otorgara efectos retroactivos lo que, en su criterio, daba cuenta que al momento del fallecimiento tenía vigor pleno y debió aplicarse sin restricción. “Pues bien, puestas así las cosas, el Tribunal atinó en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a las claras, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Lo que significa que en este asunto la Sala sentenciadora no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. “En fallo CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Corporación reiteró lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supra legal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Entonces, es palmario que el fallador no infringió la ley, toda vez que aplicó de manera correcta el principio de progresividad, en tanto, se itera, comprendió que una disposición contraria al contenido superior, no podía regular el presente asunto, dada sus negativas consecuencias y, por sobre todo, su incompatibilidad con el régimen de derechos y garantías constitucionales.

Tales consideraciones son plenamente aplicables al debate jurídico promovido, sin que se advierta, por tanto, la equivocación jurídica que se le endilga a la sentencia de segundo grado. En consecuencia no prospera el cargo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce 14 de diciembre de dos mil once 2011 por el Tribunal Superior de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO CESAR DE LA HOZ PERTUZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin Costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00