CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49150 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL1167-2016 Radicación n° 49150 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). AUTO Téngase a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos del escrito visible entre folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MIGUEL ANTONIO SÁNCHEZ SALAZAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala de Descongestión-, el 30 de julio de 2010, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Para que se ordenara al demandado que le reconozca y pague la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, el pago del retroactivo y los intereses moratorios, Miguel Antonio Sánchez Salazar demandó al entonces Instituto de Seguros Sociales. Pidió condena en costas. Fundamentó sus pretensiones en que según Resolución 185 de 2 de enero de 2008 del Instituto, laboró al servicio del Ministerio de Minas desde el 6 de octubre de 1971 hasta el 11 de diciembre de 1998, de suerte que completó al servicio del Estado 27 años y 6 meses, con cotizaciones al ISS; nació el 19 de agosto de 1952, de suerte que es beneficiario del régimen de transición. No obstante, en la misma resolución, la entidad le negó la pensión que había reclamado el 28 de agosto de 2007, bajo el pretexto de no reunir las exigencias del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que es la norma aplicable, toda vez que fue afiliado y cotizó al ISS.

Que la decisión se mantuvo no obstante que interpuso los recursos de reposición y apelación El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento del actor, el contenido de la Resolución 185 de 2 de enero de 2008 y los restantes supuestos fácticos, solo que el señor Sánchez no ha cumplido la edad exigida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del Instituto (…) para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe y prescripción (fls. 53 a 56). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de julio de 2009 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá. El Instituto de Seguros Sociales resultó condenado a pagar «LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN a partir del 19 de agosto de 2007 en cuantía mensual de $1.739.988, 75».

Declaró no probadas las excepciones e impuso costas a la demandada III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada de la demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, revocó íntegramente la sentencia del a quo, con costas en ambas instancias al actor. El Tribunal tuvo como hechos incontrovertidos el carácter de beneficiario del demandante del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como que «…la entidad donde prestó sus servicios el actor es una entidad de derecho público por tanto los servicios prestados lo fueron a dicho sector».

De entrada, restó mérito a lo resuelto por el a quo, en tanto a pesar de su pertenencia al régimen de transición, lo que le permitiría pensionarse con base en cualquiera de los esquemas vigentes antes de la Ley 100 de 1993, que bien podría ser el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 «lo cierto es que en tal evento no estaría a cargo de la entidad acá encartada dicha prestación pensional».

Copió un pasaje de la sentencia 27925 de 31 de mayo de 2007 y luego de corroborar que Ecominas y Mineralco realizaron cotizaciones por el actor, estimó que «sin embargo, tal y como se anotó, establecida la naturaleza pública de la citada MINERALCO S.A., la eventual pensión de jubilación regulada por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 estaría, en caso de reunirse los requisitos para ello,, lo cual no es del caso analizarse en éste proceso, a cargo de esta última, todo lo cual impone la revocatoria del fallo materia de apelación».

Remató el ejercicio de juzgamiento así: No está de más clarificar que aunque el demandante podría llegar a tener derecho bien a una pensión por aportes regulada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, ora con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (…), cuyo reconocimiento se encuentra a cargo del I.S.S., lo cierto es que una y otra norma exigen para el caso de los hombres una edad de 60 años para acceder al derecho pensional, a la cual el accionante no ha arribado toda vez que nació el día 19 de agosto de 1952 (fl. 15), situación que impone la revocatoria del fallo (…), para, con apego al artículo 306 del C.P.C. declarar probada oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte; se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, «en cuanto al revocar la de segundo grado que absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y en cuanto condenó en costas de segunda instancia al demandante;

Para que en su lugar y en sede de instancia, se confirme el fallo proferido por el ad quo (sic), y se condene al encartado de los pedimentos del libelo demandatorio (…)». Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI. ÚNICO CARGO Por vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos «13, 15 y 36 de la Ley º100 de 1993 C.S.T., ley 71 de 1988 y, los que lo condujo a la infracción directa del artículo 1º de la ley 33 de 1985 y artículo 141 de la ley 100 de 1993».

Tras copiar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, asevera que el Tribunal interpretó desafortunada y confusamente el primero de los citados, con vulneración del principio de congruencia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, al construir su decisión sobre una pretensión no incluida en la demanda, pues condicionó la procedencia de la pensión de vejez deprecada a las exigencias de la Ley 71 de 1988, «para proceder a declarar de manera oficiosa la excepción de “petición antes de tiempo” al considerar que el demandante no tiene aún la edad para pensionarse, (…), fundamentando su decisión en que el seguro social no es la entidad llamada a responder por la pensión conforme a los mandatos de la ley 33 de 1985, sino que el responsable debe ser el último empleador hasta cuando el Seguro Social asuma la prestación».

Por ello, dice, el Tribunal ignoró que la afiliación del trabajador al ISS, propende por la subrogación del riesgo de vejez, como lo establece la Ley y lo ha entendido la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia de casación 19323 de 19 de febrero de 2003, que reproduce a espacio. También, fustiga al juzgador de segundo grado por desatender el principio de favorabilidad, que es contrario a lo esgrimido por el ISS para dejar de aplicar el régimen anterior al actor, «revelándose (sic) así contra el multicitado régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Copia un pasaje de un fallo, al parecer de la Corte Constitucional, y se duele de que no se le diera prioridad a los principios «legales constitucionales», en aras de que se aplicara adecuadamente el régimen de transición y, de contera, se le concediera la pensión de jubilación oficial. VII. RÉPLICA Critica que la acusación no se hubiere enderezado por interpretación errónea, toda vez que el fundamento principal de la providencia censurada radicó en jurisprudencia de la Corte.

Copia un fragmento de la sentencia de casación 27892 de 31 de julio de 2006. VIII. CONSIDERACIONES A partir de la orientación de la única acusación formulada contra la sentencia del Tribunal, no se discute a esta altura procesal que el demandante fungió como servidor público durante toda su trayectoria laboral; igualmente, que es beneficiario del régimen de transición pues contaba más de 40 años de edad y más de 20 de servicios al 1º de abril de 1994, cuando cobró vigencia el Estatuto de la Seguridad Social Integral.

Según el listado de cotizaciones al entonces Instituto de Seguros Sociales (fls. 16 a 22), desde el 14 de agosto de 1978, Minerales de Colombia S. A. lo afilió a dicha entidad y le pagó cotizaciones hasta la fecha de su retiro. Es decir, desde mucho antes de la vigencia del sistema de seguridad social que hoy rige en el país, el demandante pertenecía al esquema general de pensiones del ISS.

Tal panorama fáctico permite avizorar de entrada que al haber infirmado lo resuelto por el juzgador de la instancia inicial, el Tribunal no trasgredió las normas que integran la proposición jurídica, ni de ninguna otra llamada a producir efectos en casos como el presente. Lo anterior se afirma a propósito de la preceptiva del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que establece que los empleadores del sector público afiliados al ISS, se asimilan a empleadores particulares y se les aplicará lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, que impone que, en eventos como el que se analiza, la pensión de jubilación será reconocida por el empleador, quien continuará aportando al ente de seguridad social hasta cuando complete las exigencias para el otorgamiento de la pensión por vejez, momento desde el cual, a cargo del empleador quedará el mayor valor de la prestación, si lo hubiere.

En sentencia de casación 29210 de 15 de agosto de 2006, reiterada entre otras en la 42067 de 17 de abril de 2012, en torno a un proceso de similares características al que ahora ocupa su atención, esta Sala de la Corte discurrió de la siguiente manera: 1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo. 2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones.

Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional. 3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).

El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante. 5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.

Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.

Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.

De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales. En el presente proceso, si se tiene en cuenta que para el 1º de abril de 1994 el actor contaba más de 20 años de servicio, es claro que eventualmente a cargo de la entidad oficial a la que le prestó servicios, ya había surgido la obligación de reconocer la pensión de jubilación oficial a partir de la fecha en que cumpliera los 55 años de edad, lo cual, por elemental razón, significa que dicha prestación no pudo estar a cargo de la demandada en este juicio.

En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente, con la inclusión de $3.250.000.oo a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que promovió MIGUEL ANTONIO SÁNCHEZ SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13