SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1166-2024 Radicación n.° 100258 Acta 11 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que en su contra y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. instauró JORGE GUILLERMO GÓMEZ OSPINA.
I.
ANTECEDENTES Jorge Guillermo Gómez Ospina llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declarara la ineficacia Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 2 de su afiliación al RAIS y, consecuencialmente, se ordenara el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual a Colpensiones con sus rendimientos, frutos, intereses, cuotas de administración y el pago de la diferencia en la equivalencia de aportes.
Además, se condenara a Colpensiones a activar la afiliación al RPMPD y recibir los valores devueltos por parte de Protección S. A.; el pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de julio de 1956 y para la fecha de presentación de la demanda contaba con más de 1.999,43 semanas cotizadas.
Narró que fue visitado por un promotor de Protección S. A., quien le informó que el ISS estaba atravesando una crisis y no podría responder por las pensiones, por lo cual, iba a desaparecer. También le indicó que con dicha entidad se pensionaría antes de la edad, sin embargo, no le explicó que la pensión en ese régimen era por capital ni los requisitos para obtener una anticipada; tampoco cuándo procedía la devolución de aportes; no le habló de los voluntarios, del bono pensional y su fecha de redención, del derecho al retracto, mucho menos sobre el riesgo financiero; no le advirtió sobre el tiempo mínimo de permanencia ni le realizó un comparativo entre la AFP y el ISS; no le indicó los factores que influyen para establecer el monto de la pensión como la expectativa de vida propia y de los beneficiarios.
Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 3 De esta forma, aseguró que no le dieron información adecuada, suficiente, clara, comprensible, oportuna y cierta para su traslado, donde se objetivaran las ventajas y desventajas de ambos regímenes, lo cual no le permitió dimensionar la trascendencia de su decisión. Narró que el 16 de abril de 2008 fue citado por un asesor de Protección S. A., quien le manifestó que en dicho fondo su mesada siempre sería superior a la que le llegaría a corresponder con el ISS, informándole que era conveniente que se quedara en el fondo privado, a lo cual firmó la documentación que le exhibió como constancia de la visita realizada.
Le solicitó a Protección S. A. le remitiera, entre otros, el estudio previo, individual y concreto que se le hizo al momento del traslado de régimen para determinar las ventajas y desventajas de este o la permanencia en el RAIS, a lo que la entidad, mediante comunicado del 29 de agosto de 2019, le informó que le realizó reasesoría el 16 de abril de 2008, en la que se dejó anotado por al asesor que NO le convenía quedarse en el fondo, pero nunca le comunicaron tal advertencia. Situación que, indicó le ha irrogado perjuicios materiales, en su arista de lucro cesante y emergente, en tanto desde el 25 de julio de 2018, cumplió los 62 años y reunió a cabalidad la densidad mínima de semanas requeridas por ley, además de verse abocado a acudir a la administración de justicia a efectos de que se le restablezcan Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 4 sus derechos quebrantados (f.° 3 a 12, archivo: «Primera Instancia_CuadernoPrimeraInstancia_Cuaderno_202310274 9668» del cuaderno digital del Juzgado).
Colpensiones se opuso a las pretensiones por considerar que el traslado de régimen se encontraba ajustado a derecho y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaban ya que se trataban de situaciones que se encontraban por fuera de su conocimiento y dominio. En su defensa propuso las excepciones de aspectos legales y financieros que impiden recibir al demandante en el régimen solidario de prima media con prestación definida; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; prescripción y/o caducidad de la acción; imposibilidad de condena en costas; y la innominada o genérica (f.° 74 a 85, ib.).
Por su parte, Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante y precisó que el número de semanas cotizadas correspondía a 2.004; negó que se le hubiese manifestado que el ISS «se iba a acabar», que no se le brindó la información respecto a la forma como se construía una pensión en el RAIS; por el contrario, manifestó que le suministró al actor de manera objetiva e integral las características del régimen al cual se iba a afiliar.
Como excepciones formuló las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 5 aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; y la innominada o genérica (f.° 129 a 151, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 17 de febrero de 2023 (f.° 312 a 316, ibidem), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ la afiliación de JORGE GUILLERMO GÓMEZ OSPINA a PROTECCIÓN S. A. realizada el 16 de MARZO de 1999. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: Se ORDENA a PROTECCIÓN S. A., a trasladar al señor JORGE GUILLERMO GÓMEZ OSPINA, al régimen de prima media con prestación definida administrado por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- TERCERO: ORDENAR a PROTECCIÓN S. A. trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.
Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 6 Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Protección S. A.
CUARTO: Se ORDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a reactivar la afiliación al régimen de prima media con prestación definida al señor JORGE GUILLERMO GÓMEZ OSPINA y recibir todos los dineros que sean trasladados por PROTECCIÓN S. A. Se autoriza a COLPENSIONES a realizar un cálculo de equivalencia de los dineros recibidos desde el régimen de ahorro individual, consistente en actualizar aplicando corrección monetaria a las cotizaciones completas, que se recaudaron desde el momento que se declara la ineficacia hasta la fecha efectiva de pago.
El cálculo de equivalencia se realiza en cumplimiento de las sentencias C789 de 2002 y la SU62 de 2010 entre otras.
QUINTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que una vez se le trasladen todos los recursos que se mencionan en numerales anteriores, PROCEDA CON EL ESTUDIO DE LA SOLICITUD DE PENSIÓN DE VEJEZ Y SU EVENTUAL RECONOCIMIENTO al demandante.
SEXTO: Respecto de las excepciones propuestas por Colpensiones, me abstengo de resolverlas, toda vez que no participó en el acto jurídico que se declara ineficaz y tampoco se condena en costas.
SÉPTIMO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por PROTECCIÓN S. A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de Colpensiones, y en consulta a favor de esta última, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien mediante fallo del 08 de mayo de 2023 (f.° 17 a 36, archivo «Segunda Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 7 Instancia_CuadernoSegundaInstancia_Cuaderno_20230649 01623» del cuaderno del Tribunal), resolvió:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia, ORDENÁNDOLE a la sociedad PROTECCIÓN S. A. trasladar los rendimientos financieros y los gastos de administración constituidos como anteriormente se explicó por “gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes” debidamente indexados.
SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar la suma de $66.482.782 por concepto de retroactivo pensional causado desde el 24 de septiembre de 2019 (día siguiente a la última cotización) al 30 de abril de 2023. Suma que deberá reconocer debidamente indexada hasta el pago efectivo de la obligación. A partir del mes de mayo de 2023, Colpensiones deberá reconocer una mesada pensional al actor en la suma de $1.645.034 sin perjuicio de los incrementos de ley.
Se AUTORIZA a Colpensiones a descontar del retroactivo pensional, los descuentos en salud.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de esta providencia. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado y, por ende, condenar al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y el retroactivo pensional indexado.
Además, si se debía adicionar la sentencia, ordenándole a Protección S. A. trasladar a Colpensiones los rendimientos financieros y los gastos de administración incluyendo «la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes debidamente indexados». Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló como hechos indiscutidos los siguientes: […] el demandante no es beneficiario del régimen de transición por edad, porque a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía más de 40 años de edad al haber nacido el 25 de julio de 1956 según se extrae del formulario de afiliación a PROTECCIÓN S. A. […]; cotizó al ISS desde el 12 de diciembre de 1985 al 30 de abril de 1999 (expediente administrativo de Colpensiones); solicitó traslado a PROTECCIÓN S. A. el 16 de marzo de 1999.
Respecto a la ineficacia del traslado, precisó que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, por lo tanto, no debía haber duda de que la información entregada por la entidad fue tal, que existió la libertad e información requeridas para que la persona pudiera decidir si se cambiaba de régimen o no. Citó los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 720 de 1994 en sus artículos 10 y 12 para precisar que desde 1994 existe el deber profesional, en cabeza de las Sociedades Administradoras del Sistema General de Pensiones, de suministrar información suficiente, amplia y oportuna a los afiliados.
Lo que permite que estos tomen decisiones libres y consentidas. Así las cosas, sostuvo que la carga de la prueba correspondía a la entidad demandada, quien debía demostrar «cuál fue la información que se le entregó y en qué vastedad se presentó». Además de conformidad con la sentencia «de radicado 17.595 de 18 de octubre de 2017», indicó que el deber de información abarca desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 9 disfrute pensional, debe ser concreto, comprensible y específico.
Criterio reiterado «por la CSJ en sentencia SL1421, 1688 y 1689 de 2019, SL4426-2019, y de forma más reciente la sentencia SL 2611, 2877, 4811 de 2020, SL 1217 y 782 de 2021, y como juez constitucional en las sentencias STL 3716- 2020, STL4001-2020 y STL4084-2020». A partir de lo anterior, precisó que las AFP debían acreditar que suministraron la información con diligencia cuidado y buena fe, «sin que implique en momento alguno que la sola firma o diligenciamiento del formulario pueda entenderse verdadera información».
Yendo al caso concreto, recalcó que Protección S. A. no aportó ninguna prueba eficaz que demostrara el asesoramiento e información que brindó al actor cuando tomó la decisión de trasladarse de Colpensiones, pues no probó que […] le habló de las desventajas del régimen de ahorro individual, ni de los factores cambiantes que inciden al cuantificar la mesada pensional como son la rentabilidad, las cotizaciones y la edad probable de ellas y sus posibles beneficiarios al momento de pensionarse; tampoco sobre la deducción de los gastos de administración, ni de seguros previsionales; no le informaron de la modalidad pensional que debían escoger cuando se fueran a pensionar, ni de la pensión anticipada, ni de la fecha de redención del bono pensional, tampoco hay constancia de la información sobre el capital mínimo que tenía que tener, estando la carga de probar dicha información en cabeza de la accionada ya mencionada, siendo esta la razón por lo que se violenta el derecho de libertad de selección del régimen, además de la vulneración del derecho a la dignidad y a la seguridad social de la persona conforme el art 272 de la Ley 100 de 1993.
(Negrilla en el texto original). Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 10 De lo cual concluyó que la afiliación inicial no produjo efectos, pues no existió libertad informada y esto implica que dichos actos son inoponibles, imprescriptibles y […] no pueden ser convalidados bajo ningún aspecto, por lo menos hasta que se cumplan los requisitos para el disfrute pensional.
Por ello, al no haber contestado la demanda la sociedad PROTECCIÓN S. A. y no haber aportado prueba documental, lleva a concluir que al momento de trasladarse de ISS al Régimen de Ahorro Individual, no les dieron una información completa y suficiente. Señaló que, en armonía con la postura de esta Corporación, si el afiliado manifiesta no haber recibido información acerca del traslado o afiliación, es a la AFP a quien corresponde demostrar lo contrario, bajo el entendido, de que está en la posibilidad de hacerlo, por ser quien ejercía una posición dominante, pues contaba con el conocimiento legal de las características, beneficios, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Respecto a los efectos que traía consigo la declaratoria de ineficacia, precisó que los conceptos que debían ser trasladados a Colpensiones eran: el capital ahorrado; los rendimientos; los gastos de administración indexados de conformidad con lo dicho en la CSJ SL166-2019; la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes debidamente indexadas; los aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Asimismo, consideró que no se encontraba violentado el principio a la sostenibilidad financiera con la declaratoria de ineficacia del traslado, toda vez, que su efecto es que las Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 11 cosas vuelvan al estado en que se encontraban, por cuanto la devolución en forma plena y retroactiva lo que está haciendo es proteger el RPMPD.
Por último, en cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez, reflexionó: Para el caso bajo estudio se tiene que el demandante al nacer el 25 de julio de 1956 cumplió los 62 años de edad en el año 2018, y para esa oportunidad contaba con un total de 1.945 semanas en toda su vida laboral, las cuales fueron cotizadas a Colpensiones un total de 965.14 semanas, a PROTECCIÓN S. A. cotizó un total de 1038.86 semanas, conforme se extrae de las historias laborales aportadas con las contestaciones de la demanda (fls. 186 a 221 del expediente digital 01).
En razón de lo anterior, el demandante cuenta con los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, obteniendo el estatus de pensionado el 25 de julio de 2018, fecha de cumplimiento de los 62 años de edad, porque para esa fecha ya contaba con más de 1.300 semanas cotizadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el actor y se pasa a estudiar (f.° 1 a 12 archivo: Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 12 «RecursosExtraordinarios_Cuaderno Corte_Demanda_2023023245013.pdf» del cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de […] violar por interpretación errónea los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y por la infracción directa de los cánones 112 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994 y 1509 del Código Civil, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
Para sustentarlo precisa que el fundamento del fallo acusado se encuentra en las providencias emitidas por esta Corporación. Su reproche se centra en que el ad quem haya declarado la ineficacia del traslado efectuado en el año 1999, cuando para esa fecha no eran exigibles las cargas y responsabilidades que se requieren de los fondos de pensiones, descartando el formulario de afiliación como «único documento válido para materializar y externalizar la voluntad de los afiliados».
Así las cosas, manifiesta que el error fue de la AFP, quien tenía el deber de ilustración y, por ende, le atañe demostrar que brindó la información con diligencia, cuidado y buena fe. Situación que estima un imposible y una equivocación de la jurisprudencia imponer tales cargas. Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 13 Pues, para la fecha del traslado, la única exigencia para la validez de este era el formulario en el cual se debía indicar de forma expresa, haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, en aplicación con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Asimismo, la asesoría no debía estar documentada, ni tener los soportes de la información que se suministró. Reitera que todos los requisitos que se le han impuesto a las AFP han sido posteriores a la afiliación que realizó el demandante, además según lo consignado en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, «una vez las personas cumplieren los requisitos para ser afiliados al RAIS, estos debían ser aceptados de manera automática».
Por último, indica Colofón de lo expuesto se solicita a la Corporación acceder conforme al alcance de la impugnación, cuando adicional a lo anterior, el colegiado aplicó indebidamente los artículos 21 y 33 de la ley 100 de 1993, éste último modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, al ordenar el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, cuando se reitera, al no ser procedente la ineficacia de afiliación pretendida, la vinculación del demandante al RAIS se mantiene y es allí donde se debe analizar la procedencia del reconocimiento prestacional VII.
RÉPLICA Jorge Guillermo Gómez Ospina se opone a la prosperidad del recurso, toda vez que estima insuficientes los argumentos de la recurrente para quebrar el fallo del Tribunal, que considera más un alegato de instancia. Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 14 Sostiene que el artículo 112 de la Ley 100 de 1993 no exime a las AFP de cumplir con el deber de suministrar información clara, adecuada, suficiente, concreta, veraz y oportuna antes, durante y después de la vinculación, situación que atinadamente resolvió el ad quem, por lo tanto, considera no incurrió en los desatinos jurídicos que le endilga Colpensiones.
(f.° 1 a 3 archivo: «05001310501620190066901-0005Memorial.pdf» del cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que a pesar de que el traslado de régimen se efectuó en el año 1999, de conformidad con los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 720 de 1994 en sus artículos 10 y 12, desde 1994 la ley planteaba la obligación de que las AFP dieran información suficiente, amplia y oportuna a los afiliados, para que estos pudieran decidir de forma libre y consentida.
En igual sentido, correspondía a Protección S. A. demostrar que cumplió a cabalidad con dicho deber y no lo hizo, pues en su sentir no aportó ninguna prueba eficaz que acreditara el asesoramiento que brindó al actor. Por lo cual, ultimó que la afiliación inicial al RAIS no produjo efectos y había lugar a declarar su ineficacia. La censura radica su inconformidad en que para la fecha de traslado no se encontraba la obligación en cabeza de las AFP de soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, ni de demostrar que se le señalaron las ventajas y Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 15 desventajas de dicho acto, así como tampoco se exigía la realización de una proyección pensional como requisito para efectuar el traslado y mucho menos, guardar los soportes de la información que en su momento se suministró. Por el contrario, precisa que el único requerimiento era que la manifestación de afiliación a un régimen pensional debía constar en un documento – escrito, en el que figurara la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado.
Recalcando que los otros requisitos constituyen un imposible para las AFP. Conforme a la vía de ataque del cargo, no es objeto de discusión que: i) el demandante se afilió al RPMPD y cotizó al ISS desde el 12 de diciembre de 1985 al 30 de abril de 1999 y ii) solicitó traslado a Protección S. A. el 16 de marzo de 1999. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al declarar la ineficacia del traslado, en tanto que el demandante suscribió el formulario de «SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO AL FONDO DE CESANTIAS Y PENSIONES OBLIGATORIAS» de Protección S. A. el que contiene la leyenda «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES».
En primera medida, es menester recordar que, desde la creación de las AFP como encargadas de la gestión fiduciaria Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 16 de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, han tenido restricciones y obligaciones. Es así como, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 proscribe que se impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del sistema de seguridad social, de lo contrario, la persona natural o jurídica, puede ser multada, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. La intelección que la jurisprudencia le ha dado a la expresión libre y voluntaria plasmada en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole» (CSJ SL12136-2014).
En igual sentido, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 aplicable a las AFP desde su creación estableció el deber de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Esto es como mínimo, conocer las características, condiciones, acceso y servicios que cada uno de los regímenes pensionales ofrece; logrando así que el afiliado conozca las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes, así como las consecuencias jurídicas que acarrearía el traslado. Situación Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 17 que le permitiría realizar una elección en atención a sus intereses.
En la CSJ SL1452-2019, se dijo: En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). De forma que, con la simple leyenda consignada en los formularios de afiliación, como en este caso «la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad lo he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones» (f.° 22, archivo: «Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023102749668» del cuaderno digital del Juzgado) no basta para dar por acreditado que se haya dado la información suficiente y transparente requerida, pues a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL1452-2019).
Además, porque el potencial afiliado inexperto se encuentra en una condición desigual respecto a la administradora profesional, circunstancia «que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera»; que se insiste Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 18 siempre ha existido, y está en cabeza de las autoridades judiciales evaluar el cumplimiento de dicho deber.
Por ello, en el caso bajo examen no le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal se encargó de indagar si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado, lo cual no encontró demostrado. Por otro lado, la censura reprocha que la carga de la prueba recaiga en la AFP, echando de menos que exigir al afiliado que demuestre que no le dio la información requerida es un despropósito, en la medida que corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. Al respecto, en la CSJ SL055-2024, se indicó: […] no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros1, sin que exista una justificación atendible para variar el criterio sobre el tema.
De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando el asegurado 1 Artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009 Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 19 indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de la AFP Protección S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal como lo hizo acertadamente centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que sí se proporcionó una asesoría íntegra y completa, carga probatoria que correspondía a la AFP Protección S. A. acreditarla, lo que evidentemente no se hizo, pues la suscripción del formulario de afiliación por sí solo no lo demuestra.
Así las cosas, resulta claro que el demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontánea, por lo que el traslado de régimen es ineficaz ante la insuficiencia de la información. De modo que las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que no fueron derruidas las presunciones de acierto y legalidad que cobijan la decisión de segunda instancia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, fijando como agencias en derecho el valor de $11.800.000 y en favor del opositor Jorge Guillermo Gómez Ospina, que deberá incluirse cuando se elabore la Radicación n.° 100258 SCLAJPT-10 V.00 20 liquidación en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE GUILLERMO GÓMEZ OSPINA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4E729086C2192C448D1BA95809F79DB9696BBD02BDF4E0D96C62D238D34CA8BD Documento generado en 2024-05-22