CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62728 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1166-2019 Radicación n.° 62728 Acta 12 Bogotá, D. C., tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HELIO ANGARITA GUZMÁN, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES I.

ANTECEDENTES Helio Angarita Guzmán demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que se condenara a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, junto con las mesadas causadas y no pagadas, debidamente reajustadas; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y la actualización monetaria o, en subsidio, lo que le resultara más favorable.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, refirió que, mediante Resolución nº. 022664 de 2005, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la indemnización sustitutiva, con base en 969 semanas de cotización reportadas; que radicó derecho de petición ante la entidad demandada con el propósito de que le expidiera su historia laboral y así verificar el número de semanas reportadas; que en el informe de semanas expedido solo se enunciaban “ 583 semanas de cotización ”, es decir, 386 semanas menos de las anunciadas en la resolución que concedió la indemnización sustitutiva; que en el precitado acto administrativo no se tuvo en cuenta el bono pensional emitido por la Alcaldía de Medellín, correspondiente al periodo del 19 de octubre de 1961 y el 26 de agosto de 1964; que adquirió el estatus de pensionado el 1 de marzo de 1989, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que entre las 969 semanas efectivamente cotizadas al ISS y el tiempo prestado al Municipio de Medellín desde el 19 de octubre de 1961 y el 26 de agosto de 1964, acumuló más de 1000 semanas que le permitían acceder al derecho pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición; y que realizó la correspondiente reclamación administrativa.

El ISS dio contestación al escrito de demanda (fls. 20-26 del cuaderno principal). Aceptó los hechos relacionados con la expedición de la resolución que reconoció la indemnización sustitutiva y manifestó no constarle el conteo de semanas referido por el actor. Negó que al actor le asistiera derecho a la pensión reclamada conforme el régimen del transición. Reiteró que, en el caso concreto, era aplicable el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues ese precepto era el que le permitía sumar semanas de cotización y tiempos de servicio, sin que fuera posible tomar los requisitos de uno y otro régimen a fin de acomodar el que le favoreciera, pues ello pugnaba con el principio de inescindibilidad.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó “ inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales, indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- régimen de transición -, falta de pruebas para conceder dicha prestación, improcedencia de intereses moratorios, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas”, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, con fallo del 31 de agosto de 2011, el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín (fls. 52-58 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 22 de marzo de 2013 (fls. 71-79 del cuaderno principal), confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no era objeto de debate que la entidad demandada, a través de la Resolución nº 022664, había reconocido al actor la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que el señor Angarita Guzmán había nacido el 1 de marzo de 1929 y era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues los 40 años de edad exigidos los cumplió en el año 1969; y que laboró al servicio del Municipio de Medellín desde el 19 de octubre de 1961 hasta el 26 de agosto de 1964, esto es, 1028 días equivalente a 146,85 semanas.

Luego de traer a colación el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, señaló que el actor había cumplido los 60 años de edad el 1 de marzo de 1989; que revisado el reporte de semanas aportado – folio 45- se descubría que aquél no cumplía los requisitos de que trataba el citado acuerdo, pues solo acumulaba 575,86 semanas en toda su vida laboral y 42,58 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida, insuficientes para acceder al derecho pretendido; que tampoco era viable el reconocimiento de la prestación conforme a la Ley 33 de 1985, habida consideración que el demandante solo había prestado sus servicios en el sector público por espacio de 1028 días (2 años, 10 meses y 87 días) y se requerían 20 años de servicios.

Adujo que el bono pensional que el demandante pretendía se le tuviera en cuenta «(…) no se avista[ba] liquidado ni cancelado a la entidad demandada, para ser acreditado en la cuenta del demandante, siendo de éste la carga de probar la ocurrencia del mismo»; e indicó que, de propender por la acumulación de tiempos de servicio y cotizaciones, el régimen aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, frente al cual, sin embargo, el promotor no alcanzaba a colmar sus exigencias, toda vez que sumadas las 575,86 semanas referidas en el reporte del ISS (folios 45 y 46) y las 146,85 a las que equivalía el tiempo de servicio prestado al Municipio de Medellín, totalizaba 722,71 semanas.

Por último, indicó que aún en el caso de que se tuvieran en cuenta las 969 semanas certificadas en el acto administrativo de reconocimiento de la indemnización sustitutiva, «tampoco se cumpl[ía] con la exigencia legal, ya que para el año 2011, cuando se pretend[ía] el reconocimiento de la pensión, como lo indica la reclamación administrativa (fl.5), se requerían 1200 semanas, conclusión a la que de igual forma, llegó el primer grado, por lo que, se reitera, no se colman por el demandante los requisitos para acceder a los pedimentos del libelo».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, “SE REVOQUE LA SENTENCIA PROFERIDA EN PRIMERA INSTANCIA, [y en su lugar] SE ACOJAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. II. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 11, 13 en su literal f y m, 21, 31, 32, 33, 34 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; la falta de aplicación de las normas contenidas en los Decretos 691, 692 y 1158 de 1994 que reglamentan la Ley 100 de 1993, «así como los artículos del artículo (sic) de la Constitución política».

En la demostración del cargo, en primer lugar, la censura sostiene que no es tema de discusión que: « efectuó las cotizaciones pertinentes al régimen de prima media y que era beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, así como la norma que reglamenta la situación particular y concreta […].Asi mismo no se discute el total de semanas cotizadas por el demandante que concluye el ad- quo (sic) y refiere el ad quo (sic) que el demandante si se toman las reportadas en la Resolución expedido por la entidad demandada al conceder la indemnización sustitutiva, visible a folio 7 del proceso, documento que no fue tachado por nadie en el proceso y que fue tenido como prueba, que reporta 969 semanas, con el tiempo de servicio en el Municipio de Medellín, que informa el Tribunal como de 146.85 semanas, ALCANZA UN TOTAL DE 1.011.9 SEMANAS, cotizadas o laboradas en la vida laboral del demandante, no sólo porque no se negó tal afirmación por el alto Tribunal, sino porque de igual forma tampoco fue objeto de ataque en la apelación interpuesta por la parte recurrente en apelación. Así como de igual manera no es cuestión de debate la edad que alcanza el demandante.

Asuntos supuestos de hecho que no se debaten en el cargo y que se tienen como acogidos a la sentencia proferida por el Alto Tribunal que se enjuicia». Critica que el Tribunal hubiese adoptado la doctrina plasmada por esta Corte, que niega la obtención de la pensión de vejez de ISS –hoy Colpensiones-, con la sumatoria de cotizaciones hechas a ese Instituto y al sector público.

Refiere que el Decreto 758 de 1990 no prohíbe la mentada acumulación, más aun cuando al prestar sus servicios en el sector público realizó, «cotizaciones a un SISTEMA PENSIUNAL (sic) legalmente constituido y que de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, ambas formas de cotizaciones se asemejan, por que (sic) ambas entran a ingresar ( sic) el mismo FONDO PENSIONAL DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, como lo deja en claro esa misma Ley 100 de 1993, más aun cuando los Decretos 691 y 692, reglamentarios de dicha Ley de Seguridad Social, lo vincularon a dicho sistema pensional y lo asemejo (sic) en su afiliación al régimen de prima media con prestación definida».

Anota que tanto los afiliados al régimen de los Seguros Sociales, como los que se encontraban afiliados a una entidad, caja o fondo del sector público, a las luces de la Ley 100 de 1993, así estén inmersos o excluidos del régimen de transición, se entienden incluidos en el régimen de prima media y sus cotizaciones se destinan «AL MISMO FONDO» y al mismo Sistema General de Pensiones; que para acceder al derecho pensional, la ley exige un número determinado de semanas cotizadas y que tanto las cotizaciones realizadas al sector público como al privado cumplen la misma finalidad; que si bien en el sector público esas cotizaciones las recauda una entidad, caja o fondo y son trasladados a través de bonos pensiones, ello no significa que sean, «más o (…) menos que las cotizaciones que la ley le impone al TRABAJADOR O AL EMPLEADOR para financiar la contingencia de vejez del trabajador.

Por ello, cuando se ha de determinar el derecho pensional, lo que clarifica es el cumplimiento del NUMERO (SIC) DE SEMANAS EXIGIBLES AL TRABAJADOR PARA QUE LOGRE ESTE REQUISITO PARA OBTENER SU PENSIÓN (SIC), pero no haciendo relación de si el empleador era privado o público, sino si el trabajador completó ese requisito de número de semanas, a más de la edad exigida por la Ley para radicar el derecho».

Señala que esta Sala de la Corte, en multiplicidad de fallos, ha sostenido que aun a los servidores públicos se les deben liquidar sus mesadas pensionales siguiendo los mandatos de los Decretos 691, 692 y 1158 de 1993, que establecen el ingreso de ellos a ese sistema pensional, de manera que no existe razón para que, en lo relacionado con la sumatoria de semanas de cotización, no sea posible aplicarle esas mismas normas.

Expresa que lo decidido por el Tribunal no revela otra cosa que la interpretación y aplicación indebida de la Ley 100 de 1993 y del régimen de transición consagrado en aquella; que cuando en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se habla de tiempo «debe entenderse como tiempo traducido a semanas de cotización al SISTEMA DE PRIMA MEDIA», cuestión que no ha entendido ni el Tribunal ni la Sala de Casación Laboral, al negar la posibilidad de sumar tiempos de servicio al sector público y semanas cotizadas al ISS; que si la sumatoria requerida no fuera posible, tampoco se les podría reconocer la pensión de vejez a las personas que estando en régimen de transición, se trasladan a uno de ahorro individual y luego optan por retornar al régimen de prima media recuperando la transición, pues ello implicaría la sumatoria de las cotizaciones realizadas al ISS y al fondo, supuesto que tampoco se encuentra autorizado por el Decreto 758 de 1990; que no importa dónde se realicen las cotizaciones, quién las recauda o qué tipo de trabajador las paga pues, en todo caso, son del sistema y lo importante es que esos aportes representen unas sumas de dinero que permitan el reconocimiento del derecho.

Reitera que a 1 de abril de 1994 el actor se encontraba afiliado al Sistema de Pensiones administrado por el ISS, que era beneficiario de transición y que cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez; que las condiciones que protege el régimen de transición (edad, tiempo y monto) son inmodificables y no pueden adicionarse con otro tipo de exigencias, pues lo contrario sería vulnerar los derechos adquiridos, como lo hizo el juzgador de segunda instancia al exigir 500 semanas exclusivamente cotizadas al ISS; que el artículo 36 de la Ley 100 no habla de que las cotizaciones se deban hacer o no al sector público o al privado; que no se puede pedir la exclusividad al ISS pues desde el año 1993 los aportes no se realizan con destino a una entidad particular sino al sistema general; que el hecho de laborar al servicio del sector público o al privado no implica que la cotización sea para cada uno de los sectores, como lo confunde el fallador, “sino que la cotización es una sola” con destino al Sistema, situación que es razón más que suficiente para avalar la sumatoria deprecada; que el bono pensional es el resultado de acumular la cantidad de dinero recolectado por aportes o cotizaciones para pensión por parte del afiliado durante el tiempo de servicio a una entidad pero no es un tiempo de servicio simplemente.

Rememora lo consignado por la Corte Constitucional en sentencia C-596 de 20 de noviembre de 1997 e indica que el alto Tribunal Constitucional, en múltiples fallos de tutela, entre otros, T-093-2011 y T-090 de 2009, viabilizó la acumulación de tiempo de servicios y cotizaciones y dejó claro que lo importante era completar el número de cotizaciones exigidas por la ley, sin importar el lugar donde se hubiera laborado.

Por último, solicita a la Sala que recoja la posición y acceda a la acumulación requerida. RÉPLICA Afirma que el escrito con el que pretende el censor sustentar el recurso extraordinario se asemeja más a un escrito de instancia. Asegura que el proceder del Tribunal fue acertado y en concordancia con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, por cuanto determinó que no era posible acceder a la pensión de vejez, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, habida cuenta que esa norma no permitía la sumatoria de tiempos distintos a los cotizados al ISS.

Recalca que era deber de la demandante completar las semanas exigidas en el mencionado acuerdo para obtener la prestación, esto es, las 1000 en toda la vida laboral o las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. En soporte de lo indicado, trae a colación apartes de sentencias emitidas por esta corporación, entre otras, CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 y CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 29805.

CONSIDERACIONES Pese a lo farragoso y confuso del escrito de casación, la Corte avizora que la censura pretende demostrar la comisión de un error jurídico por parte del Tribunal, al haber negado la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de acceder al derecho pensional conforme con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Frente a ello, debe recordarse que la jurisprudencia constante y reiterada de esta Corporación ha sostenido, de vieja data, que no resulta procedente la acumulación de tiempos servidos al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ese precepto no establece ni viabiliza esa sumatoria de manera expresa y, además, por cuanto lo consignado en el parágrafo primero del artículo 36 referido solamente concierne a las prestaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

En efecto, en la sentencia SL16104-2014, esta Sala de la Corte recordó: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Bajo el criterio jurisprudencial aludido, no encuentra la Corte que la sentencia recurrida adolezca de los quebrantos normativos invocados por la censura, en relación con la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Por el contrario, la posición esgrimida por el juez colegiado se aviene totalmente con la postura actual de la Sala, sin que se hallen razones suficientes para acceder a la modificación jurisprudencial solicitada.

Tampoco se advierte que el sentenciador de segundo grado hubiese desatinado al señalar que el censor no cumplía con las exigencias de la Ley 33 de 1985, pues, en efecto, para acceder a la prestación de vejez allí contemplada se requieren 20 años de servicios al sector público, los que el recurrente no satisface. Y frente al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, tampoco se acredita el cumplimiento del requisito de densidad de semanas, toda vez que, para el año 2011 que reclamó el derecho pensional, debía contar con un mínimo de 1200 semanas, las cuales no se acreditaron.

No obstante lo anterior, esta Sala ha sido insistente en señalar que pese a las normas invocadas por la parte demandante para el reconocimiento del derecho pensional, es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso. Y, por tanto, resulta perfectamente válido que el juez analice los supuestos fácticos bajo otras disposiciones que gobiernen el caso en estudio, con el propósito de materializar el derecho sustancial (ver Sentencia CSJ SL571-2018 del 7 de marzo de 2018, rad. 60708).

Así pues, teniendo en cuenta que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, a efectos de obtener el derecho pensional, requiere la acumulación de los tiempos cotizados y servidos al sector público, se tiene que esta Sala, a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, cambió de criterio y avaló la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con el tiempo servido al sector público (no cotizado) en aplicación del régimen de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), bajo el raciocinio de que el derecho pensional no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En aquella oportunidad, esta Corporación precisó: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En ese orden, si bien la decisión del Tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, con el nuevo y actual criterio que se acaba de citar, y que la Sala, en esta oportunidad, reitera, el cargo resulta fundado, en la medida que existe una norma, no apreciada por el Tribunal, que permite sumar el tiempo de servicios para la Alcaldía de Medellín a las semanas cotizadas al ISS, con el fin de verificar si el recurrente completó el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes.

En consecuencia, el cargo es fundado por lo que se casará la sentencia impugnada. Como quiera que en el plenario obra, de un lado, la Resolución nº 022664 de 2005 que informa que el actor acumuló en toda su vida laboral 969 semanas de cotización; y de otro, historia laboral que reseña que solo reunió 578 semanas, esta Sala, para mejor proveer y a efectos de emitir la decisión de instancia correspondiente, dispone que por Secretaría se oficie a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES – con el fin de que remita el expediente administrativo en el que se incluya la historia laboral o el reporte de semanas cotizadas por el accionante al ISS y la Resolución nº 022664 de 2005 por medio de la cual se le reconoció la indemnización sustitutiva.

De igual forma, de existir discrepancia entre las semanas reportadas como cotizadas en la historia laboral respecto de las enunciadas en la resolución referida, informe las causas u origen de esa diferencia; indique cuál es la información válida y las razones en que se sustenta. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada 22 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELIO ANGARITA GUZMÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Para mejor proveer y a efectos de emitir la decisión de instancia correspondiente, dispondrá que por Secretaría se oficie a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES – con el fin de que remita el expediente administrativo del demandante en el que se incluya la historia laboral o el reporte de semanas cotizadas por el demandante al ISS y la Resolución nº 022664 de 2005 por medio de la cual se le reconoció la indemnización sustitutiva.

De igual forma, de existir discrepancia entre las semanas reportadas como cotizadas en la historia laboral respecto de las enunciadas en la resolución referida, informe las causas u origen de esa diferencia, indique cuál es la información válida y las razones en que se sustenta. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 20