CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1165-2023 Radicación n.° 93391 Acta 14 Bogotá, D. C. ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró MIREYA OLAYA PAPAMIJA en representación de BSBO al que fue vinculada en calidad de listisconsorte necesario DIANA MARCELA CARRILLO RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES Mireya Olaya Papamija en representación de su hijo BSBO, llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que se declarara que aquel era beneficiario de la pensión de sobrevivientes Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 2 causada por la muerte de su padre Wiliam Alexander Beltrán Acosta; así como también se tenga por infundada la solicitud radicada por Diana Marcela Carrillo Rodríguez en calidad de compañera permanente, respecto al 50 % de dicha prerrogativa y, que en consecuencia, se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle desde el 7 de marzo de 2015, la aludida prestación en un 100 % y el retroactivo a partir de la data anterior señalada.

Fundamentó sus pedimentos en que: i) el causante estuvo afiliado al fondo de pensiones desde el 30 de marzo de 2005; ii) falleció el 7 de marzo de 2015 iii) era padre del menor BSBO iv) la accionada a través de Comunicación del 21 de octubre de 2015 reconoció beneficio de sobreviviente en un 50 % a favor de su hijo BSBO v) la comunicación referida con antelación que la AFP dejó en suspenso el 50 % de la mesada pensional en virtud a la reclamación realizada por la señora Carrillo Rodríguez la cual fue vinculada al proceso ordinario laboral en calidad de litisconsorte necesaria (f.° 31 a 34 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital de la Corte).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó la afiliación del causante a dicha sociedad administradora, la muerte del de cujus y que la referida entidad otorgó en un 50 % auxilio pensional en favor de BSBO con ocasión al deceso del afiliado. Respecto de los demás adujo que no eran ciertos. Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso la excepción previa de «integración del litisconsorcio necesario con Diana Marcela Carrillo Rodríguez» mientras que de fondo planteó las de pago, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, buena fe e «inexistencia de la obligación a cargo de mi representada por ausencia de los presupuestos y requisitos legales para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante» (f.° 51 a 58 ibídem).

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá designó curadora ad litem a la vinculada como litisconsorte, a través de auto del 19 de febrero de 2019 y mediante contestación se resistió a los pedimentos, respecto a los hechos señaló que era cierta la afiliación del señor Wiliam Alexander Acosta a la AFP, su fallecimiento, que era progenitor de BSBO y que Porvenir S. A. le otorgó al referido hijo prestación pensional en un 50 %; respecto a los demás, sostuvo que no eran ciertos y tampoco constituían acontecimientos fácticos.

Igualmente, en dicho escrito solicitó el reconocimiento del mencionado derecho en calidad de compañera permanente del extinto. En su amparo formuló como medios exceptivos perentorios la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido e innominadas (f.°163 a 168 ibi). Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá, a través de fallo del 5 de abril de 2019 (f.° 236 CD a 237 ibidem) dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A a reconocer pensión de sobrevivientes en un 100% generada por el fallecimiento del afiliado causante WILIAM ALEXANDER BELTRÁN ACOSTA, a favor de su menor hijo BSBO a partir del momento del fallecimiento del causante, esto es, 07 de marzo de 2015, hasta que cumpla 18 años de edad o hasta los 25 años si acredita la calidad de estudiante.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A a reconocer y pagar al menor el 50% de la pensión de sobrevivientes cancelando el retroactivo pensional desde el 7 de mayo de 2015 en adelante.

TERCERO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a DIANA MARCELA CARRILLO en cuantía de $100.000 pesos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de Porvenir S. A. y de la llamada a integrar la Litis, mediante decisión del 28 de mayo de 2021 (f.° 247 a 254 segunda instancia, cuaderno principal, expediente digital de la Corte), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 5 de abril de 2019 por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A a reconocer la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de WILIAM ALEXANDER BELTRÁN ACOSTA en un 50% para su menor hijo a partir del 7 de marzo de 2015 hasta que cumpla 18 años de edad o hasta los 25 años si acredita la calidad de estudiante; y en un 50% para su compañera permanente DIANA MARCELA CARILLO RODRÍGUEZ a partir del 7 de marzo de 2015 de manera temporal, con una duración máxima de 20 años, conforme lo Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 5 expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 5 de abril de 2019 por el juzgado 31 laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar, DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A al pago del retroactivo pensional correspondiente al 50 % de la pensión de sobrevivientes a la señora DIANA MARCELA CARRILLO RODRÍGUEZ, a partir del 26 de febrero de 2016 hasta que sea incluida en nómina de pensionados, retroactivo sobre el cual se autorizan los respectivos descuentos con destino a la EPS a la que se encuentra afiliada la señora CARRILLO RODRÍGUEZ, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera instancia se REVOCAN dadas las resultas del proceso. En lo que interesa al recurso extraordinario el juez de segunda instancia, estableció como problema jurídico determinar si la señora Carrillo Rodríguez acreditó los requisitos contemplados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el canon 13 de la 797 de 2003, para ser beneficiaria de la prestación económica con ocasión de la muerte del afiliado, o si el único que tenía derecho a recibir dicho auxilio, era BSBO.

En aras de desarrollar el planteamiento trajo a colación el contenido del canon mencionado con anterioridad, que fue modificado por el precepto 13 de la Ley 797 de 2003, para señalar que la vinculada como litisconsorte necesaria cumplió los presupuestos para ser acreedora del derecho pensional, en virtud a que el órgano de cierre en proveído CSJ SL 1730-2020, cambió la posición establecida para el estudio de la pensión de sobrevivientes, pues sostuvo que la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 6 consiste en que el requisito mínimo de convivencia de 5 años, solo es exigible cuando la prestación económica se cause por muerte del pensionado y no del afiliado, pues en este último caso únicamente se requiere que se encontrara acreditada la calidad de cónyuge o compañera permanente y que estuviera conformado el núcleo familiar con vocación de permanencia al momento del fallecimiento.

De igual forma refirió que en el sub examine se encontró demostrado que Diana Marcela Carrillo Rodríguez, convivió con el difunto hasta el 7 de marzo de 2015, tal como se logró evidenciar en la sentencia del que declaró la unión marital de hecho entre ambos, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Facatativá el 12 de julio de 2017 y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca; aunado a las declaraciones de los testigos Angie Viviana Rengifo y María Islena Gutiérrez, con las cuales se ratificó que la llamada a integrar la litis vivió con el extinto hasta su muerte y, por ende, debía obtener la condición de beneficiaria pensional en calidad de compañera permanente del occiso.

Manifestó que teniendo en cuenta que la vinculación de Diana Marcela Carrillo Rodríguez no fue en calidad de interviniente excluyente en el trámite de primera instancia, sino en calidad de litisconsorte necesario en la demanda presentada por BSBO y en virtud a ello dió contestación al libelo gestor, el colectivo acogió el pronunciamiento señalado en la sentencia CSJ SL8102-2016 la cual precisó […] En un caso de contornos similares al presente, la Corte estimó que en los eventos en que uno de los beneficiarios a la Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 7 pensión de sobrevivientes concurre al proceso y presenta pretensiones propias en la contestación de la demanda, existe obligación del juzgador de pronunciarse sobre ellas […].

Bajo ese horizonte, el juez plural tuvo en cuenta el petitum solicitado en la respuesta de la demanda presentada por la curadora ad litem de la compañera permanente y decidió modificar el fallo de primera instancia para en su lugar condenar a Porvenir S. A. a pagar el 50 % de la prestación de sobrevivientes en favor de Diana Marcela Carrillo Rodríguez.

Por último, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción dado que fueron cobijadas por tal figura las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 26 de febrero de 2016 y autorizó los descuentos en salud, en virtud de la solicitud realizada por Porvenir S. A. en la alzada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo y proceda el reconocimiento y pago en un 100% de la pensión de sobreviviente en favor del menor de edad BSBO (f.° 1 a 9 demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 de 2003 (f.° 1 a 9 demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Resalta que el colectivo incurre en yerro al realizar una interpretación que no corresponde al precepto referido con antelación, en virtud a que se encuentra probado que el causante falleció el 7 de marzo de 2015 por lo que frente al requisito de convivencia, la Corte en reiterados pronunciamientos ha enseñado tal concepto como aquella comunidad de vida forjada en el amor, la ayuda mutua y el afecto, de manera que el colectivo en su análisis debía cerciorarse de que la llamada a integrar la litis, no solo lograra demostrar vida marital con el occiso hasta su muerte, sino que la misma debía acreditar un tiempo superior a los cinco años para ser beneficiaria de la prestación. Manifiesta que: Según la interpretación del Tribunal, para el caso del fallecimiento del cónyuge y/o compañero permanente le corresponde acreditar que cuenta con 30 años o más de edad y el requisito de los (5) años, pero sobre todo este último, sólo hizo referencia a lo acreditado a la edad menor de 30 años y está Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 9 probado por lo que no se discute en este cargo por la vía directa, que la demandante solo convivió 2 años y unos meses, lo que hace entender que el Tribunal se remitió al nuevo criterio expuesto en la reciente sentencia SL 1730-2020 Rad. 77327 de 3 de junio de 2020 donde la H. Sala de la Corte señala que el requisito de la convivencia mínima de cinco años no es exigible para el caso del cónyuge o compañero(a) permanente supérstite del afiliado fallecido, recogiendo la H Sala de la Corte la línea jurisprudencial que hasta ese momento tenía adoptada, lo que justifica con motivo de la nueva integración de la Sala donde resolvió hacer una interpretación nueva del literal a) del citado artículo 13 que se armonice con los fines del sistema de seguridad social, para concluir la H. Sala de la Corte que el tiempo mínimo de convivencia de cinco años solo se predica con claridad para el caso del fallecimiento del pensionado, mientras que para el cónyuge y/o compañero(a) permanente se remite a la redacción original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que establecía la permanencia mínima de convivencia de dos años, y según este nuevo criterio, solo aplican los cinco años para el caso del fallecimiento del pensionado como antes se dijo.

Sostiene que la señora Diana Marcela Carrillo convivió dos años y unos meses entre noviembre de 2012 y el 7 de marzo de 2015 con Alexander Beltrán Acosta; sin embargo con el nuevo criterio jurisprudencial, la vinculada en calidad de compañera permanente cumple con el requisito establecido por la nueva postura establecida en la decisión CSJ SL1730-2020 respecto a la cohabitación, razón por la que esta perspectiva contraviene lo expuesto por esa misma Sala desde años anteriores en las cuales se exigía cinco años de vida en común inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado.

Seguidamente trae a colación la CC SU-149-2021 con el propósito de señalar: […] Entre las razones que ha expuesto la Corte Suprema de Justicia para exigir el requisito de convivencia a beneficiarios de pensionados y afiliados, sin distinción, se encuentra en primer lugar, que la simple condición de pensionado no es una razón Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 10 para establecer una diferencia entre los beneficiarios que integran el grupo familiar de este y del afiliado.

En segundo lugar, la convivencia es un elemento indispensable para considerar que el cónyuge o compañero(a) permanente hace parte del grupo familiar del pensionado y afiliado, establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 como únicos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En tercer lugar, la Ley 797 de 2003 solo modificó el tiempo exigido de convivencia con el pensionado o afiliado, más no alteró el concepto de beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

En síntesis, la Sala Plena concluye que la providencia del 3 de junio de 2020 proferida por la Corte Suprema de Justicia, incurrió en defecto sustantivo por una interpretación irrazonable del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. […] Bajo ese entendido, precisa que la Corte Constitucional mediante el proveído citado, deja sin efectos la decisión CSJ SL1730-2020 y solicita que la Corte Suprema de Justicia profiera una nueva sentencia conforme al precedente que contiene la CC SU149-2021, en virtud a que no existe justificación interpretativa para diferenciar la convivencia del causante siendo afiliado o pensionado.

En ese orden, refiere que el cargo está llamado a prosperar por cuanto la vinculada en calidad de compañera permanente no cumple el requisito de cinco años de convivencia requeridos por el artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y la interpretación sobre el tiempo mínimo de dicho concepto debe cumplirse para todos los casos, sin distinción alguna entre pensionado o afiliado.

VII. CONSIDERACIONES En torno a la temática que aborda la acusación se tiene que el colegiado fundamentó su decisión, esencialmente, en Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 11 que, acorde con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, así como, la providencia CSJ SL1730-2020, para ser titular de la pensión de sobrevivientes en caso del fallecimiento de un afiliado no se requiere acreditar un periodo de convivencia, sino la calidad de cónyuge o compañera permanente, una comunidad de vida con vocación de permanencia, norma que resulta aplicable al caso bajo estudio por expresa remisión de la Ley 776 de 2002.

Ahora bien, la impugnante centra su crítica en que la señora Carrillo Rodríguez no logró demostrar los cinco años de convivencia con el occiso exigidos por la disposición mencionada con anterioridad, para ser beneficiaria de la prerrogativa de que trata el presente asunto en calidad de compañera permanente, destacando que con base a la decisión CC SU 149-2021, precisa que no existe justificación en la interpretación de la norma para diferenciar la convivencia del causante siendo afiliado o pensionado, puesto que el tiempo requerido en el referido precepto, debe ser aplicado para todos los casos sin distinción. Sobre dicha controversia, debe señalarse que la tesis acogida por el colegiado corresponde al criterio que actualmente sostiene esta Sala y respecto de los argumentos plasmados por la censura, así como por la Corte Constitucional en el fallo CC SU149-2021, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, en la decisión CSJ SL5270-2021, en la que explica: Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 12 […] Resulta necesario precisar, que la sentencia CSJ SL1730- 2020, en la que se fijó inicialmente el criterio en el que se insiste en esta nueva oportunidad, fue dejada sin efectos mediante la sentencia CC SU-149-2021, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, empero, esta Sala especializada se aparta de lo razonado en esa providencia, a la que se dio cumplimiento mediante sentencia CSJ SL4318-2021, por las razones allí esbozadas, que se traen nuevamente a colación, para cumplir con la carga de transparencia, exponiendo con precisión y suficiencia los argumentos de índole jurídico, por lo que se aparta del precedente constitucional referido.

Para esta Sala, en ninguna interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que se dejó sin efectos por la Corte Constitucional, ni en esta que reafirma el mismo criterio; por el contrario, la intelección dada se acompasa perfectamente con los supuestos establecidos en la disposición en comento, y más aún, con la clara finalidad del legislador al prever las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a) permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ni se esté en contraposición con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que valga acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un alcance y naturaleza distinta.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que esta prestación, así como la de invalidez, se financia en el sistema pensional, no solo con los aportes de los afiliados, sino con la suma adicional a cargo de las aseguradoras, en el régimen de ahorro individual, por el seguro previsional; con la reserva pensional para ese efecto, del fondo común en el régimen de prima media; y, en el sistema de riesgos profesionales, la financiación está dada por las normas propias de los seguros, en virtud de la ocurrencia de los respectivos siniestros.

Es por ello, que la decisión no tendría la virtualidad de afectar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, menos aún la sostenibilidad fiscal, que como lo recordó el alto Tribunal Constitucional difiere de aquel principio, puesto que está dirigido a reducir el déficit fiscal, esto es, la brecha entre el ingreso y el gasto público, y en sus palabras «no puede servir de fundamento para el menoscabo de los derechos fundamentales, la restricción de su alcance o la omisión en su protección» (CC SU-149-2021), resultando por el contrario relevante, para cumplir los fines propios del Estado Social y Democrático de derecho.

Y, en manera alguna se violentó el principio de igualdad, tal como expresamente se analizó con anterioridad, en tanto que, como lo ha precisado de manera reiterada la misma Corte Constitucional, ésta solo puede predicarse entre iguales, y la diferenciación Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 13 establecida por el legislador, encuentra plena justificación en las discrepancias entre uno y otro supuesto, persiguiendo una finalidad que esa misma Corporación consideró legítima en la sentencia CC C-1094-2003, al analizar la constitucionalidad de la regulación que la consagra, declarando en esa oportunidad la exequibilidad de la disposición. Tampoco se desconoció el precedente constitucional en la sentencia que se dejó sin efectos, pues se itera, no evidencia esta Sala un verdadero acierto en la afirmación efectuada respecto a que, en la sentencia CC SU-428-2016, se fijó una regla jurisprudencial aplicable al caso, esto es, de convivencia mínima de cinco años tratándose de muerte de pensionado o de afiliado, tema al que se hizo referencia de manera tangencial, entre los otros que fueron puestos a consideración del órgano de cierre constitucional, advirtiéndose al respecto la necesidad de ser miembro del grupo familiar del causante al momento de su muerte, y de la convivencia real y efectiva, para lo cual se remitió al precedente de esta Corporación, sin que esa consideración riña con la precisión jurisprudencial que fuera invalidada.

En todo caso, tal decisión constitucional lo que hace es adaptar las consideraciones de las providencias CC C-336-2014 y CC C-1176- 2001, como justificación de ese mínimo tiempo de convivencia, mediante la cita de apartes que se encuentran referidos específicamente a la protección del pensionado y su familia, sin análisis y justificación alguna respecto de la extensión de tales exigencias para cuando muere un afiliado al sistema pensional, caso en el que el legislador no previó ese mínimo.

Y es de ahí justamente, de donde se deriva que, en verdad, no constituye el precedente específicamente aplicable, ni podía dar lugar al defecto sustantivo por su desconocimiento, ni a la imputación de incumplimiento de las cargas de transparencia y argumentativa, en tanto que la precisión jurisprudencial justamente se sustentó en las consideraciones de la Corte Constitucional en asuntos y materias que sí guardan estrecha identidad con la que fue objeto de debate, atendiendo particularmente a las argumentaciones expuestas en la sentencia de constitucionalidad, que analizó el mencionado requisito y la diferenciación legislativa legítima prevista, por lo que forzoso es concluir que, el único precedente aplicable en la materia, lo constituye ahora si la sentencia CC SU-149-2021, de la que se aparta esta corporación. Bajo ese horizonte, se puede concluir que el alcance fijado al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 por esta Corporación y seguido por el Tribunal en su decisión, se Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 14 encuentra acorde con el espíritu de la norma, la intención del legislador, respecto el principio de igualdad y propende por la sostenibilidad financiera del sistema, sin que, conservarlo implique un desconocimiento al precedente judicial, por las razones ya manifestadas.

Por lo expuesto, el juez de segunda instancia al no exigirle a Diana Marcela Carrillo Rodríguez que acreditara como mínimo cinco años de convivencia con el afiliado fallecido, no incurrió en equívoco jurídico alguno. Por tanto, sin necesidad de mayores consideraciones la acusación, no prospera. Sin costas en casación por cuanto no hubo réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIREYA OLAYA PAPAMIJA en representación de BSBO y al que fue vinculada en calidad de listiconsorte DIANA MARCELA CARRILLO RODRÍGUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Las costas como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.° 93391 SCLAJPT-10 V.00 15 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.