CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67295 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1165-2019 Radicación n.° 67295 Acta 12 Bogotá, D. C., tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARÍA HERMINDA GÓMEZ SEPÚLVEDA contra la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES María Herminda Gómez Sepúlveda presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Universidad de Antioquia y Colpensiones, con el fin de que se les condenara a reconocerle y pagarle la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de julio de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los reajustes de ley.

Como fundamento de sus pretensiones, la demandante señaló que nació el 7 de abril de 1947 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2002; que prestó sus servicios a la Universidad de Antioquia desde el 3 de abril de 1972 hasta el 15 de mayo de 1978, para un total de 314,57 semanas; que en vigencia de la Ley 100 de 1993 se afilió al ISS y efectuó cotizaciones desde el mes de diciembre de 1994 hasta agosto de 1997, para un total de 132,88 semanas; que realizó aportes como trabajadora independiente entre mayo de 1998 y febrero de 2000; que a partir del año 2000 sus aportes no fueron reportados porque figuraba vinculada al fondo ING Pensiones y Cesantías, no obstante, continuó cotizando como independiente hasta junio de 2010 para un total de 624,22 semanas; que, mediante Resolución de 26 de julio de 2010, la Fiscalía 83 Seccional de la Unidad de Fe Pública ordenó a ING pensiones «reestablecer el derecho (…) por cuanto se comprobó falsedad en documento privado, en la solicitud de traslado del Seguro Social»; que el 17 de septiembre de 2010, ING Pensiones y Cesantías certificó la anulación del traslado y el reporte al Sistema de Información de Fondo de Pensiones SIAFP.

Añadió que al sumar los tiempos cotizados y servidos al sector publico acumuló un total de 1071,67 semanas; que el 27 de septiembre de 2010 radicó ante el ISS solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez por aportes; que el Instituto profirió las Resoluciones 022586 de 29 de junio de 2011 y 05987 de 27 de febrero de 2012, en las que negó el derecho pensional, bajo el argumento de que no era posible reconocer la pensión con base en la Ley 71 de 1988, «por no encontrar que la Universidad de Antioquia h[ubiera] efectuado aportes a ninguna caja o fondo»; que la Universidad le expidió certificación en la que constaba que el tiempo servido no fue aportado a ninguna caja; que requirió a la Universidad la expedición del bono pensional, sin embargo, por medio de resoluciones 178 y 34939 de 3 de julio de 2012 se le negó la petición bajo el argumento que era el ISS el que debía realizar tal solicitud y no el afiliado; que el 8 de junio de 2012, remitió copia de las precitadas resoluciones al Grupo de Bonos Pensionales del ISS, a fin de que, en coordinación con la Universidad de Antioquia, se efectuaran las gestiones correspondientes a la expedición del bono pensional; y que a la fecha de radicación de la presente demanda, el ISS no se había pronunciado sobre tal requerimiento.

La Universidad de Antioquia, al dar contestación al escrito inicial (fls. 191 a 196 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones. Admitió los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la actora y, en consecuencia, la data en que cumplió los 55 años de edad; el periodo en que prestó servicios para la universidad, aunque aclaró que su desvinculación no se dio el 15 sino el 14 de mayo de 1978; el certificado laboral que le fue expedido, en el que constaba que el tiempo servido no fue aportado a ninguna caja, y las resoluciones por medio de las cuales se le negó la demandante la expedición del bono y se le indicó que era un trámite que debía gestionar la Administradora de Pensiones.

Aclaró que la Universidad, en el caso de la actora, no realizó aportes a ninguna Caja o Fondo, toda vez que la afiliación al Sistema General de Pensiones para entidades del orden territorial, se hizo obligatoria a partir del 30 de junio de 1995 (entrada en vigencia del Sistema), ya que, antes de aquella data, la Universidad era la que asumía directamente las prestaciones pensionales de sus trabajadores.

Frente a los demás hechos, los negó o dijo que no le constaba. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó «falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la Universidad de Antioquia», falta de causa para pedir y prescripción. Por su parte, Colpensiones al dar contestación a la demandada (folios 208 a 214 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento de la actora y la data en que cumplió los 55 años de edad; el periodo en que prestó servicios para la Universidad de Antioquia; la afiliación de la actora al ISS, aunque aclaró que esta se dio a partir de diciembre de 1994; la petición de reconocimiento de la pensión por aportes radicada por la demandante, las resoluciones que emitió el ISS en las que negó el derecho pensional y la motivación de las mismas.

Como excepciones de fondo propuso las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en audiencia de 16 de septiembre de 2013 (Cd. audio folio 396), declaró probada la excepción previa propuesta por la Universidad de Antioquia denominada «Falta de agotamiento de la vía gubernativa» y dispuso continuar la presente demanda únicamente contra Colpensiones.

Posteriormente, con sentencia del 16 de octubre de 2013 (CD audio folio 413 del c.p), resolvió (min. 54:18):

PRIMERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, representada legalmente por el señor Mauricio Olivera o por quien haga sus veces a reconocer y pagar a la demandante María Hermilda Gómez de Sepúlveda, la pensión de vejez por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de julio de 2010, conforme lo establecido en los arts. 34 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando una tasa de reemplazo del 75% frente al IBL, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales de junio y diciembre y lo considerado en la parte motiva de esta providencia; en una cuantía inicial de $1.706.098,71 mensuales debidamente indexadas hasta la fecha de su pago.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

TERCERO: Absolver a la demandada del reconocimiento y pago de los intereses moratorios pedidos.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada. Liquídense por Secretaría, incluyendo la suma de $2.500.000.oo como monto de las agencias en derecho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación presentado por la apoderada de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia de 29 de enero de 2014, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal señaló que no le asistía razón a lo alegado por la apoderada de Colpensiones, al indicar que la accionante no tenía derecho a ser beneficiaria de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, por solo tener tiempos servidos al sector público y no haber cotizado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Con apoyo en el principio de favorabiliad y en lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL rad 41830, 24 may. de 2011, y 44670 del 7 de noviembre de 2011 y T- 257 de 2010 de la Corte Constitucional, el ad quem indicó que no podía condicionarse el otorgamiento de la pensión de jubilación por aportes al hecho de no haber cotizado al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, si, de otra parte, se observaba que, para ese mismo periodo, la afiliada había prestado sus servicios a una entidad del sector público.

Anotó que la afiliada era beneficiaria del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; que su derecho pensional no podía verse conculcado so pretexto de la no afiliación al ISS con anterioridad de la Ley 100 de 1993, en tanto, no existía disposición legal que la excluyera del régimen pensional de jubilación por aportes, máxime cuando se habían cumplido los presupuestos que la norma señalaba, esto es, los 55 años de edad, el 7 de abril de 2002, y más de 20 años de aportes al sector público y privado, sufragados en cualquier tiempo; circunstancias que consideró suficientes para desestimar la alzada y dar confirmación a lo decidido por el a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa de violar, por interpretación errónea «… el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; por aplicación indebida «el artículo 7 de la Ley 71 de 1988» y por infracción directa «el artículo 1 de la Ley 33 de 1985».

En desarrollo de su ataque, el censor reprocha que el Tribunal hubiese considerado que el régimen anterior aplicable a la demandante era la Ley 71 de 1988, pese a que tuvo por acreditado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 solo acreditó tiempo de servicios al sector público y no cotizaciones al ISS. Añade que aunque no discute que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal incurrió en un error al determinar cuál era la norma anterior que se protegía en el caso, así como al indicar que el simple hecho de haber prestado servicios al sector público era suficiente para otorgarle la pensión de jubilación por aportes.

Al respecto, señala que existió una errónea interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal entendió que el solo hecho de ser beneficiario del régimen de transición daba para aplicar cualquier norma previa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que realmente, ese artículo 36 era un «puente normativo» para evitar alteraciones súbitas y proteger las expectativas legítimas del afiliado, de manera que para determinar cuál era el precepto que debía aplicarse ultractivamente en cuanto a edad, semanas y monto pensional, era necesario establecer cuál era el que venía cobijando esas expectativas, a 1 de abril de 1994; que para el caso de la actora, «Si a 1 de abril de 1994, jamás había cotizado al ISS (hoy Colpensiones) sino que simplemente tenía tiempo de servicios públicos, no puede afirmarse que su “régimen anterior” sea el establecido en la Ley 71 de 1988, sino que debía regularse el tema por lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985».

Bajo ese mismo criterio, afirmó que el ad quem había incurrido en aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues al no tener la demandante cotizadas semanas al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, esta norma no era la que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada en el único cargo formulado, no es objeto de controversia que la demandante es beneficiaria del régimen de transición; que nació el 7 de abril de 1947, por lo que cumplió los 55 años de edad en el año 2002; que prestó sus servicios a la Universidad de Antioquia entre el 3 de abril de 1972 y el 14 de mayo de 1978 para un total de 314.57 semanas y cotizó al ISS, 719.02 semanas (folio 400 c.p) entre el 30 de diciembre de 1994 y el 30 de junio de 2010; y que entre el sector público y privado acumuló un total de 1033,59 semanas, esto es, más de 20 años de servicios que exige la Ley 71 de 1988.

En cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura ataca el entendimiento y aplicación que le dio el Tribunal al artículo 7 de La ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al estimar que, para efectos de obtener la pensión de jubilación aportes con base en los preceptos citados, no era necesario que la actora acreditara aportes a las cajas de previsión social como el ISS, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En torno al tema planteado, esta Sala a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, viene avalando la posibilidad de sumar las semanas cotizadas al ISS con el tiempo servido al sector público (no cotizado) en aplicación del régimen de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), bajo el raciocinio de que el derecho pensional no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

Así mismo, en diferentes oportunidades ha expresado que no es necesario que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el afiliado hubiese realizado aportes a cajas de previsión social y prestado servicios al sector público para obtener la pensión por aportes, dado que ni la Ley 71 de 1988 previó esta restricción, ni puede decirse que con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se hubiese cercenado la expectativa legítima de obtener tal derecho pensional para quienes realizaron aportes al sector privado en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Frente al asunto, esta Corporación en sentencia CSJ SL4523 -2015 reiterada en SL8951 de 2017, expresó: […] es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.

Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes. Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.

Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, como se observa de su texto que es del siguiente tenor: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida.”.

Con apego al criterio jurisprudencial aludido, no encuentra la Corte que la sentencia recurrida adolezca de los quebrantos normativos invocados por la censura, por el contrario, se tiene que la posición esgrimida por el juez colegiado se aviene totalmente con la postura actual de la Sala. Por lo descrito, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de enero de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARÍA HERMINDA GÓMEZ SEPÚLVEDA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00