CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.55476 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL1165-2016 Radicación No. 55476 Acta 03 Bogotá, D.C., tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que GREGORIO ANTONIO MARTÍNEZ PARRA promovió contra el BANCO POPULAR.

I.

ANTECEDENTES Gregorio Antonio Martínez Parra demandó al Banco Popular, a fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 28 de marzo de 2009 y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez, quedando en todo caso a cargo de la entidad bancaria, el mayor valor si lo hubiere.

En adición, requirió que el monto de la primera mesada pensional correspondiera al 75% del salario actualizado devengado en el último año de servicios; y que se le pagaran los intereses moratorios de las sumas adeudadas a la tasa más alta autorizada, desde la fecha en que cumplió la edad exigida y hasta cuando se efectuara el pago total de la obligación. En soporte de sus pretensiones, relató que laboró al servicio del Banco Popular, desde el 1 de septiembre de 1973 hasta el 20 de octubre de 1993, esto es, por más de 20 años, con una interrupción de 25 días en el año 1976; que el último salario promedio mensual que devengó ascendió a la suma de $313.295.02 y por concepto de prima de antigüedad recibió $1’874.214,54; que nació el 26 de marzo de 1954 y, por tanto, cumplió los 55 años de edad, el 26 de marzo de 2009; que el salario actualizado conforme al I.P.C. a la fecha del cumplimiento de los 55 años correspondía a $2.348.253,77, cuyo 75% era de $1.761.190,32, monto que debía ser reconocido como primera mesada pensional; que desde la fecha de retiro y hasta la data de presentación de la demanda, la entidad bancaria no le prestó servicio alguno de seguridad social; y que agotó la reclamación administrativa.

El Banco Popular contestó la demanda; aceptó los supuestos fácticos relacionados con los extremos de la relación laboral, el tiempo acumulado al servicio de la entidad bancaria y la privatización de esta última. Frente a lo demás, lo negó o manifestó no constarle. Se opuso a la prosperidad de todas pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el demandante no había causado el derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación. Inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985”, “petición antes de tiempo”, prescripción, “falta de causa para pedir”, “cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones”, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 23 de abril de 2010, condenó a la entidad demandada al pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1’150.420.00, a partir del 26 de marzo de 2009 y hasta cuando el ISS o la entidad de Seguridad Social respectiva reconocieran la pensión de vejez, momento desde el cual solo quedaría a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.

En adición, condenó al pago de los aumentos legales y las mesadas adicionales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto el recurso de alzada por los apoderados de ambas partes, la Sala Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 30 de septiembre de 2011, por medio de la cual confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, se tiene que el Tribunal, en el fallo acusado, señaló que la naturaleza jurídica que ostentaba la entidad accionada para el momento del retiro o desvinculación del accionante era la que, establecía el vínculo laboral y la calidad del trabajador; que para el caso concreto, el actor se había retirado el 20 de octubre de 1993, es decir cuando aún la demandada pertenecía al sector público; que como quiera que el demandante acumuló más de 20 años al servicio del Banco Popular, en calidad de trabajador oficial, lo cobijaba la Ley 33 de la 1985, pese a que el requisito de edad lo hubiera cumplido con posterioridad.

De igual forma, indicó que el cambio de naturaleza que sufrió la entidad financiera “(…) no releva[ba] a dicha entidad financiera de la obligación pensional que t[enía] para con el actor” y a continuación transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL, rad. 30655, de la que no enunció fecha de emisión. En lo relacionado con el monto de la mesada pensional, la procedencia del pago de las mesadas adicionales, el retroactivo pensional, la no condena por intereses moratorios y la aplicación de la figura de la compatibilidad con la pensión de vejez, refirió que habían sido acertados los argumentos esbozados por el juzgador de primer grado, en la medida que se soportaron en los preceptos normativos aplicables en la materia y a los precedentes jurisprudenciales correspondientes.

Frente al ingreso base de liquidación manifestó, que el correspondía al “(…) promedio del salario devengado durante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho a la pensión o de los últimos diez años, de conformidad con lo establecido en los art. 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; de manera que en el sub examine, los fundamentos jurídicos del juzgador de primer grado, no fueron errados, en cuanto tuvo en cuenta el tiempo de servicio en el sector oficial, la edad al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, para el goce del beneficio del régimen de transición, y de esta forma, concluir que derecho a la pensión de jubilación del actor, debía sujetarse a lo contemplado en la Ley 33 de 1985.” Finalmente, en lo atinente a la indexación del ingreso base de liquidación, indicó que el mismo resultaba procedente, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, pues así lo había determinado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU 120 de 2003.

Por lo mismo, concluyó que el Juzgado no había errado, al emitir decisión condenatoria en este aspecto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «revoque el fallo del a- quo en todas sus partes y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda».

De manera subsidiaria «y en el evento puramente teórico de llegar a considerar» que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pide que se case «el numeral primero de la sentencia impugnada (en cuanto confirmó el monto de la pensión determinado por el juez de primer grado y no facultó a la demandada para deducir del retroactivo pensional, que ordena reconocer al actor, el valor correspondiente a los descuentos por salud a cargo exclusivo del pensionado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo dictado por el a quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo cotizado durante todo el tiempo que estuvo vinculado al Banco Popular y lo faculte para efectuar las deducciones para la cotización en salud, respecto de las mesadas pensionales que se causen a partir del 26 de marzo de 2009, fecha en la que el demandante cumplió 55 años de edad».

Con tal propósito, formula tres cargos por la vía directa, que fueron replicados y a continuación se pasan a estudiar. V. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar “por la vía directa, en el concepto de infracción indirecta” los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene el recurrente que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer y pagar la pensión reclamada, la Corte debe tener presente que el Tribunal “ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.” Señala que el juez plural debió dar aplicación al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que, “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refirió a lo decidido por la Corte, en las sentencias CSJ SL, 6 may. 2009, Rad. 34601; CSJ SL, 14 feb. 2012, Rad. 47.378 y CSJ SL, 13 de mar. 2012, Rad. 49.487. Afirma, con fundamento en lo anterior, “que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de las pensiones a efectuar las deducciones correspondientes”.

Por último, indicó que “el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS”.

VI. RÉPLICA Sostiene que el recurso extraordinario de casación no es la oportunidad para solicitar la adición o complementación de las sentencias de instancia; que la autorización de los descuentos a salud no fue materia de estudio por parte del a quo ni del Tribunal, a lo que se suma que el actor tampoco oportunamente solicitó la adición o complementación de aquellas decisiones.

Aduce que si el Tribunal no realizó pronunciamiento alguno, no pudo infringir disposición legal sustantiva en la materia, que permita que la Corte examine el asunto en sede de casación, en atención precisamente a las garantías del debido proceso y derecho de defensa. Refiere que en caso de viabilizar la pretensión del Banco “(…) sería necesario que también se autorizara al demandante para que todos los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que hubiera efectuado, tanto para él como para su familia (…) le sean reembolsados por la EPS a la cual el Banco Popular le entregue los descuentos retroactivos (…)”.

Finalmente, resalta que el Sistema de Seguridad Social Integral no permite la afiliación retroactiva y que, por ende, resulta ilógico que se hagan descuentos para cubrir contingencias retroactivas no ocurridas, más aún cuando es difícil encontrar un organismo de seguridad social que reembolse los gastos en que incurrió mientras no estuvo afiliado.

VII. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que refiere que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse alegado en ninguna de las instancias, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42, inciso 3, del Decreto 692 de1994, cuando señala: “Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.” De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad.

Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

En adición, se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989;11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Comienza el recurrente por precisar que el ad quem consideró que el actor, por ser beneficiario del régimen de transición –artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, tenía derecho a que se le reconociera el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985 “así no hubiese cumplido el requisito de la edad al momento de su desvinculación del Banco Popular”; que, para sostener lo anterior, el Tribunal se soportó en la sentencia de radicación 30655 de esta Corte.

Critica al Juez colegiado por no haber considerado que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal de sus servidores, pues, al ser el Banco una entidad privada en el momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión- 26 de marzo de 2009-, le era aplicable el privado y no el de los empleados oficiales.

En esa misma línea, asevera que el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el Banco ostentó el carácter de oficial y que, en ese entendido, aquél solo gozaba de una mera expectativa pensional. De igual forma, aduce que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; y que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por último, hace alusión a una decisión del 25 de junio de 2009 de la Corte Constitucional, sin enunciar número de radicación, y asegura que el Instituto de Seguros Sociales, por ser una Caja de Previsión Social, le corresponde el reconocimiento de la pensión reclamada, una vez el demandante cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.

IX. RÉPLICA Señala que carece de todo fundamento legal la afirmación del Banco en cuanto que el derecho pensional debe regirse por la Ley 90 de 1946 y los Decretos 3041 de 1966, 433 de 1971, 1650 de 1977 y 758 de 1990, habida cuenta que cuando el Banco se privatizó en el año 1996, ya no trabajaba en él y completaba a su servicio más de 20 años, en calidad de trabajador de oficial.

Aduce que la normatividad referida por el Banco para sustentar el cargo y que contiene la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales corresponde a una regulación que rige principalmente las relaciones laborales del sector privado y, por tanto, pretender la aplicación de las mismas al caso en estudio sería desconocer la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó por más de 20 años y que ha sido reconocida en múltiples y reiteradas ocasiones por la Sala de Casación Laboral.

Insiste que el régimen pensional que le es aplicable es la Ley 33 de 1985 y que si bien no discute que el Instituto de Seguros Sociales, una vez reconozca la pensión de vejez, subrogará el derecho pensional total o parcialmente, ello no tiene la virtualidad de eximir al Banco Popular S.A de la obligación pensional de jubilación. Por último, afirma que el Tribunal en la sentencia atacada acogió y aplicó la reiterada jurisprudencia de esta Corte, entre otras, las sentencias CSJ SL, 21 nov. 2002, rad.19372; 13 feb. 2003, rad. 18556; 26 nov 2003, Rad.19828; 8 jun 2004, rad. 22621; 26 mar 2010, Rad.36767.

X. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte debe concluir que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, porque « en el proceso se encuentra establecido que el señor Gregorio Antonio Martínez Parra se desvinculó del Banco Popular el 20 de octubre de 1993, es decir con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993 », siendo la reclamada, la contemplada en la Ley 33 de 1985 y, por tanto, no de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993.

Reitera que la decisión acusada debe ser casada y, en sede de instancia, objeto de modificación la sentencia proferida por el a quo “(…) disponiendo, en su lugar, que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 26 de marzo de 2009”. A reglón seguido, manifiesta que de llegar esta Sala a considerar procedente la condena por indexación de la primera mesada, de todas formas, solicita se case la sentencia acusada “(…) con el fin de que, en la correspondiente sede de instancia, se modifique el numeral primero de esa decisión, precisando que el IBL se liquidará con el promedio del salario devengado durante el tiempo que le faltare al actor para adquirir el derecho a la pensión, tal como quedó consignado en las consideraciones de la sentencia impugnada sobre e (sic) ingreso base de liquidación de la pensión, las cuales difieren de lo resuelto, sobre el particular, por el juez de primer grado.” XII.

RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de los preceptos alegados, por el contrario, resalta que el juez colegiado se limitó a acoger los lineamientos que sobre la materia tiene establecidos tanto la Corte Suprema de Justicia, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que por demás es la tesis más favorable al trabajador, en los términos del artículo 53 de la Constitución y, por tanto, de aplicación obligatoria al caso controvertido.

Enlista algunas de las sentencias en las que indica se ha reiterado el criterio adoptado por el Tribunal, y con el que aduce se pretende proteger la más elemental equidad, justicia e igualdad, ante la pérdida de poder adquisitivo de la moneda a fin de evitar el empobrecimiento injusto del pensionado. XIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Considera esta Sala que el Tribunal, al confirmar la condena por concepto de indexación del ingreso base de liquidación y que trajo como consecuencia el aumento en el valor de la mesada pensional, no incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor, puesto que la referida decisión se acompasa con el actual criterio jurisprudencial esbozado por esta Corte, en el que, valga decir, se admite no solo la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, sino con anterioridad a la misma.

En otros términos, la Corporación ya no distingue, como lo hizo en ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya indexación de la mesada pensional primigenia se solicita, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución. En ese sentido, resulta pertinente rememorar algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47.709, en la que fijó el nuevo criterio en la materia.

“(…) Sobre el punto esta Sala de la Corte siempre ha tenido una preocupación especial por contar con un fundamento normativo que respalde la indexación de las pensiones, en aras de no legitimar procedimientos que puedan representar cargas ilegítimas para los empleadores o para las entidades pagadoras de las prestaciones. Por tales razones, ha tenido varias posiciones frente al tema, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.

Desde la sentencia del 8 de abril de 1991, Rad. 4087, se unificó la jurisprudencia desarrollada hasta ese entonces por las antiguas Secciones Primera y Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y se concluyó básicamente: i) que la inflación generaba un fenómeno social problemático, en tanto ocasionaba pérdida del poder adquisitivo de la moneda; ii) que ante tal panorama debían adoptarse correctivos tales como la indexación, en aras de restaurar el equilibrio económico; iii) y que esas medidas encontraban su fundamento en principios generales del derecho como la “equidad” y la “justicia”, así como en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que “(…) ello no implica reconocer facultades judiciales extraordinarias que transformen al Juez en legislador y que el principio de la equidad sea utilizado como excusa para apartarse del derecho positivo vigente, [pues] resulta importante no perder de vista los objetivos de la propia ley.” Ver también la sentencia del 31 de julio de 1991, Rad. 4180, entre otras.

Específicamente, en torno a las pensiones de jubilación, esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, explicó que era procedente la actualización del salario que servía de base para calcular el monto inicial de la mesada, teniendo en cuenta principios como la “justicia” y la “equidad”, así como el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador, por el tiempo que transcurriese entre su retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión. Descartó, de paso, que con dicho procedimiento se diera un incremento injustificado de las obligaciones a cargo del empleador; que ello implicara una sanción o una indemnización; o que se desconociera la autonomía de la voluntad de las partes que acordaran beneficios pensionales, pues, indicó, lo único que se intentaba resguardar era el ingreso real del trabajador ante fenómenos inflacionarios que lo impactaban.

(…) En punto a la fuente normativa que respaldaba la indexación, en la citada decisión se clarificó que si bien era cierto que los procedimientos de actualización que contempla la Ley 100 de 1993 no podían ser aplicados retroactivamente, sí era posible encontrar otros soportes jurídicos que la legitimaban plenamente en tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Ejemplo de ello estaba en los “(…) principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, (…)” que, valga decirlo, son anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Por otra parte, la orientación de la Corte se hacía extensiva a pensiones legales y extralegales y no se hacían diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación. Debido a ello, se analizaban pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y se disponía su indexación (…) En definitiva, la posición defendida por la Corte expresaba que la inflación producía efectos claros sobre las pensiones de jubilación, cuando mediaba un lapso considerable entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida; que, por dicha virtud, se debía reliquidar el monto inicial de la prestación, ajustando el salario que había servido de base para la liquidación, con el fin resguardar el poder adquisitivo de la mesada; que los fundamentos de dicha medida estaban dados en principios del derecho laboral como la equidad y la justicia, el daño emergente, el enriquecimiento sin causa y su aceptación generalizada por la doctrina y la jurisprudencia; y que, por lo mismo, para la procedencia del reajuste, no era dable predicar diferenciaciones fundadas en la naturaleza de las pensiones o en la fecha de su causación o reconocimiento. 2.

Posteriormente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, Rad. 11818, la Corte modificó su jurisprudencia y, en lo fundamental, precisó que la indexación de las pensiones tenía un carácter claramente excepcional y, por lo mismo, debía ser consagrada expresamente por el legislador. Por tales razones, fijó las siguientes reglas: “(…) no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario (…)”;

“(…) se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho”; “(…) no se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.) (…)”;

“(…) tampoco se revalorizan los derechos eventuales (…)”; “(…) mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.” En dicha decisión, la Corte dedujo que el único fundamento posible de la indexación de los salarios tenidos en cuenta para liquidar las pensiones, por sus especiales condiciones excepcionales, era la ley, por lo que, “(…) la obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.

No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.” Bajo esta nueva postura, la indexación sólo resultaba aceptable para las pensiones de jubilación que se regían por las previsiones de la Ley 100 de 1993, que la había contemplado expresamente, de manera que se negaba para las pensiones extralegales y para las que no encontraban un soporte claro en dicha norma.

Luego, la Corte precisó su jurisprudencia en dirección a aceptar la indexación de las pensiones legales de jubilación, que si bien contaban con un tiempo de servicio anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se habían causado definitivamente en vigencia de esta norma. (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, Rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, Rad. 23913, entre muchas otras).

(…) 3. La Corte empezó a morigerar la anterior doctrina y aceptó la indexación de las pensiones legales causadas antes de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política de 1991, como las que encontraban su fuente en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las pensiones oficiales, básicamente, teniendo como fundamento las sentencias de la Corte Constitucional C 862 y 891A de 2006.

En las sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452, se dijo al respecto: (…) Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma.

(…) Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. (…) Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

(…) De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”. En los anteriores términos, se desestima el cargo propuesto en este punto.

Ahora bien, en relación con la petición secundaria del recurrente, que ataca el IBL acogido por el Tribunal y que, a su juicio, debe ser “el promedio del salario devengado durante el tiempo que le faltare al actor para adquirir el derecho de pensión”, esta Sala estima que no le asiste razón al censor, pues si bien los argumentos esbozados por el juez colegiado resultan confusos y contradictorios con la decisión confirmatoria a la que finalmente arribó, en tanto, en un primer momento, señaló que el ingreso base de liquidación aplicable era el establecido en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 (folio 26 Cuaderno Tribunal), y posteriormente, de manera sorpresiva, confirmó la decisión adoptada por el a quo que adoptó como IBL “el último salario promedio mensual referido en el (…) documento de folio 25, para la fecha de su retiro, equivalente a $313.295,02 (…)” (folio 212 del cuaderno del juzgado), lo cierto es que la discordancia anotada no es suficiente para casar la sentencia, como quiera que en sede de instancia se arribaría a la misma conclusión a la que llegó el a quo, esto es, que el IBL aplicable en el caso en concreto es el promedio correspondiente al último año de servicios, bajo el entendido no controvertido de que el tiempo servido por el demandante al Banco Popular en su condición de trabajador oficial se extendió desde el 1 de septiembre de 1973 y el 20 de octubre de 1993 y, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta que cumplió los 55 años de edad no prestó servicios, cotizó o devengó suma alguna en calidad de trabajador oficial, situación especial a la que esta Sala ya se ha referido en diferentes oportunidades ratificando la aplicación del ingreso base de liquidación del régimen anterior.

En sentencia CSJ SL, 30 nov. 2000, Rad. 13336, reiterada en la CSJ SL, 30 ago. de 2011, Rad. 40074, esta Corte expresó: Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. Acogiendo en esta oportunidad el criterio referido, no se encuentran demostrados los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y, por esa razón, el cargo es infundado.

En instancia, son suficientes las consideraciones realizadas en casación respecto del pago de los aportes en salud para que en este asunto, se case la sentencia recurrida y se adicione, en el sentido de ordenar al Banco Popular que efectúe las deducciones para cotización en salud respecto del retroactivo pensional generado, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor.

Sin costas en el recurso de casación, dada la prosperidad parcial del mismo. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que GREGORIO ANTONIO MARTÍNEZ PARRA promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse en punto a las deducciones por cotizaciones en salud que podía hacer la entidad bancaria demandada.

NO CASA en lo demás. En sede de instancia, se adiciona la sentencia recurrida en el sentido de ordenar al BANCO POPULAR S.A. que haga las deducciones para cotización en salud respecto de las mesadas causadas, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO � Sentencia del 10 de diciembre de 1998, Rad. 10939. � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. 2 27