CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 48090 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11649-2015 Radicación n.° 48090 Acta 30 Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA OMAIRA MONTES GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 43 y 44 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES. La citada demandante convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare la existencia de relación laboral con la demandada, en condición de trabajadora oficial, entre el 25 de octubre de 1995 y el 30 de junio de 2003, la cual fue terminada unilateralmente por la entidad empleadora. Así mismo, que es beneficiaria por extensión de la convención colectiva vigente, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social.

En consecuencia, se condene al Instituto al pago de vacaciones, cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios, reintegro de los valores descontados por retención en la fuente e industria y comercio junto con los intereses respectivos; por pago de pólizas de seguros de cumplimiento junto con los intereses respectivos; y por aportes a salud y pensiones, cálculo actuarial por las sumas correspondientes a las cotizaciones a la seguridad social en salud y pensiones, dotaciones, indemnización moratoria y reliquidación de salarios.

En subsidio, reintegro al cargo que venía desempeñando, y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación y aquella en que aquél se produzca. Como apoyo de su pedimento indicó la demandante que se vinculó al Instituto mediante varios contratos de prestación de servicios entre el 25 de octubre de 1995 y el 30 de junio de 2003, los cuales tuvieron por objeto la prestación de servicios personales como Auxiliar de Oficina (Secretaria) en el Centro de Atención Ambulatoria (C.A.A.) – Quiroga, de propiedad de la convocada a proceso.

La labor encomendada la desempeñó personalmente, de manera subordinada, recibía órdenes y cumplía horario, percibía como retribución el pago mensual acordado en cada uno de los mencionados contratos. En la realidad se trató de una verdadera relación laboral, toda vez que concurren los elementos esenciales que la caracterizan. El vínculo contractual fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la entidad empleadora.

Presentó reclamación administrativa el 22 de febrero de 2006, la cual fue resuelta negativamente mediante Oficio DJN-UAL No 00-3714 de 23 de marzo de 2006. El Instituto en la contestación de la demanda negó la mayoría de los hechos o dijo que no tenían la calidad de tales, admitió que hubo reclamación administrativa y que fue denegada. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la actora estuvo vinculada a la entidad mediante varios contratos de prestación de servicios, de conformidad con el estatuto de contratación estatal, como trabajadora independiente; no estuvo sometida a subordinación sino que simplemente se le daban instrucciones de carácter general a fin de cumplir el objeto del contrato, sin que el horario constituya elemento de dependencia, teniendo en cuenta la necesidad del servicio.

Adicionalmente, no existió una única contratación sino que se suscribieron varios contratos y los servicios se prestaron de manera interrumpida y discontinua. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos, cosa juzgada, genérica, carencia del derecho reclamado, principio de unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, pago, compensación, mala fe de la actora, ausencia de vicios del consentimiento, buena fe de la demandada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante fallo de 27 de febrero de 2009, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo de la parte actora. III.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL. En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante, conoció el Tribunal Superior de Bogotá - Sala de Descongestión Laboral, quien mediante sentencia de 31 de mayo de 2010, revocó la de primer grado, y en su lugar, tras declarar la existencia de contrato de trabajo entre el 25 de octubre de 1995 y el 30 de junio de 2003, declaró próspera parcialmente la excepción de prescripción, respecto de los derechos laborales reclamados con anterioridad al 23 de febrero de 2003, dado que la reclamación administrativa se presentó el 23 de febrero de 2006, salvo las vacaciones por tener un término prescriptivo de cuatro años conforme al artículo 23 del Decreto 1045 de 1978.

Previo el estudio de las pretensiones, únicamente estimó procedentes las de auxilio de cesantía, compensación por vacaciones y devolución de pagos por pólizas, y por ellas condenó así: la suma de $383.190,oo por auxilio de cesantías; $574.785,oo por compensación por vacaciones, y $12.000,oo por devolución por pagos de pólizas. Así mismo, absolvió al accionado de los siguientes pedimentos: (i) devolución de dineros retención en la fuente, (ii) prima de servicios, (iii) devolución aportes a seguridad social, (iv) cómputo actuarial, (v) dotaciones, (vi) salarios dejados de percibir, (vii) incrementos salariales y (viii) diferencia salarial.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juzgador Ad quem precisó que: « El tribunal sólo se limitara a examinar el único aspecto que suscita inconformidad en el apelante, el cual se reduce a disentir sobre la absolución impartida por el a quo a la demandada, al no haber encontrado demostrada la continuidad en la prestación del servicio».

Luego de referirse a las pruebas documentales que obran en el plenario, concluyó en la continuidad de la relación laboral, pues « si bien es cierto que la acreditación puesta de presente en el proceso permite deducir que la prestación de servicios por parte de la actora aunque estuvo regulada por diferentes contratos, los mismos son solo aparentes para evadir el pago de las prestaciones sociales que se derivan de un contrato de trabajo, en aplicación del principio de la ‘primacía de la realidad’, cuya viabilidad es inclusive un mandato de rango constitucional.—En este orden de ideas, se procede al estudio de las súplicas demandadas, teniendo en cuenta para ello una sola relación laboral sin solución de continuidad, desde el 25 de octubre de 1995, hasta el 30 de junio de 2003, debiendo precisar con ello, que aun cuando entre algunos de los distintos contratos que suscribió la actora con la entidad demandada, mediaron algunos días de interrupción, lo que dimana de todo el caudal probatorio, es que los servicios prestados fueron en forma continua e ininterrumpida, tal y como fue acreditado por la demandada a través del certificado expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos, visible en folios 12, 180, 183, 193, 197, 250, 313 y 368; así como los ejemplares de los contratos que se encuentra visibles en folios 96 y s.s. del expediente y cuaderno anexo, considerando además la Sala que tal situación era un instrumento utilizado por la demandada para pretender dar una apariencia real al convenio suscrito no generador de prestaciones sociales».

Reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, sobre el presente tema. IV. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que en su lugar, y, una vez constituida en sede de instancia, declare « La MALA FE patronal durante toda la relación laboral condenando al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES al pago de la indemnización moratoria, conforme se solicitó en el petitum de la demanda y en la sustentación del recurso de apelación por parte de la actora».

Con tal propósito formula un único cargo, replicado oportunamente, así: VI. CARGO ÚNICO. Acusa la sentencia por vía indirecta, por infringir la ley sustancial por error de hecho respecto del artículo 1 del decreto 797 de 1949, artículos 1, 11, 17 de la Ley 6 de 1945, articulo 2 de la Ley 64 de 1946, artículos 1, 2, 3, 11, 17, 18, 20 y 25 del decreto 2127 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1, 3 y 4 del decreto 1160 de 1947; artículo 3 del decreto 3118 de 1968; artículo 8, 17, 25, 30 y 45 del decreto 1045 de 1968; artículos 3, 4, 14, 18, 20, 21 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; decreto 1848 de 1969; artículo 32, numeral 3 del Decreto Ley 80 de 1993 y el artículo 122 de la Constitución Nacional de Colombia.

Denuncia como errores manifiestos de hecho: «1. El Tribunal Superior de Bogotá dio por demostrado sin estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe. 2. El Tribunal Superior de Bogotá no dio por demostrado, a pesar de estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de mala fe. 3. El Tribunal Superior de Bogotá erró al indicar que ‘ solo se limitara a examinar el único aspecto que suscita la inconformidad del apelante, el cual se reduce a disentir sobre la absolución impartida por el a quo a la demandada, al no haber encontrado demostrada la continuidad en la prestación del servicio ’ CUANDO ello no es así y va en contravía de la realidad procesal. 4.

El Tribunal Superior de Bogotá dio por demostrado, sin estarlo que, que prosperaron todas las pretensiones principales de la demanda, cuando si ello hubiese sido así debió pronunciarse frente a la indemnización moratoria pedida en la pretensión número tres de la demanda. Los anteriores desatinos fácticos dice, tuvieron origen en la falta de apreciación de unas pruebas y errónea apreciación de otras.

Refiere que el Tribunal valoró deficientemente la Actualización secretaria (fl.14); memorando emitido por el Gerente CAA Quiroga (fl.15); requerimiento (fl.16); investigación disciplinaria (fl.17); memorando cumplimiento de horario laboral (fl.18); evaluación a la demandante contratista (fl 19); orden de reposición tiempo no laborado (fl.20); agendas de trabajo (fls. 21 y 22); órdenes directas emanadas por la gerente del CAA (fl.27), prerrogativas salariales de secretarias vinculadas directamente con la entidad demandada (fls. 347 y 348).

Como documentales no valoradas por el Juzgador de segundo grado denuncia el escrito de demanda pretensión «TERCERA» (folio 7 del Cuaderno Principal); presentación y sustentación del recurso de apelación (folio 550 a 553); certificación laboral (fl.12); relación de nómina de contratistas civiles (fls. 373 a 404). En el desarrollo asevera el censor, en síntesis, que el Tribunal erró al no emitir un pronunciamiento respecto a la indemnización moratoria, cuando ella fue solicitada en la demanda inicial e igualmente fue motivo de inconformidad en la sustentación del recurso de apelación. Sostiene el recurrente « que el Tribunal al no referirse en sus consideraciones de la pretensión denominada indemnización moratoria pedida en escrito de demanda y en la sustentación del recurso de alzada se equivocó notoriamente ya que revistió tácitamente de buena fe a la entidad demandada hecho que no es acertado y va en contravía a lo probado en el proceso».

Que en la sustentación del recurso de apelación, como lo indicó el Tribunal en el fallo, se pidió « condenar a la entidad demandada al pago de todas y cada una de las pretensiones pedidas en especial la sanción moratoria por haberse probado la mala fe del ISS (fl. 574). Que no obstante lo anterior, en las consideraciones del Ad quem, éste señaló: « El tribunal sólo se limitará a examinar el único aspecto que suscita inconformidad en el apelante, el cual se reduce a disentir sobre la absolución impartida por el a quo a la demandada, al no haber encontrado demostrada la continuidad en la prestación del servicio (fl 574)» y, por tanto, se corrobora sin menor esfuerzo, el yerro en que incurrió el Colegiado, toda vez que el recurso de alzada tenía como finalidad especial la condena a indemnización moratoria.

Se duele igualmente el recurrente de que si el Tribunal hubiera estudiado el conjunto de pretensiones imploradas, habría condenado al Instituto al pago de la indemnización deprecada, ya que todas las demás peticiones fueron objeto de análisis y se accedió al pago de varias de ellas. Expone igualmente que el Juzgador de segundo grado « claramente se equivocó ya que no prosperaron todas las peticiones incoadas en contra del ISS, por el contrario la sanción moratoria no fue estudiada, no se pronunció en el fallo el tribunal errando allí en su proceder».

En respaldo reproduce apartes de las sentencias de la CC C-145 de 1997 sobre «Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por sujetos de relaciones laborales»; y la CSJ SL, 23 feb, 2010, rad. 36506. Afirma que quien pretenda beneficiarse del postulado de la buena fe, específicamente para el caso del pago de la indemnización moratoria, deberá demostrarla para quedar exonerado.

VII. RÉPLICA El opositor señala que la demanda de casación presenta defectos de técnica que comprometen la prosperidad del cargo, el cual no obstante estar orientado por la senda indirecta, sus argumentaciones no son suficientes para demostrar que el Tribunal incurrió en un error de hecho, y menos aún con la connotación de manifiesto, al calificar la conducta de la demandada de buena fe.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advierte la Sala que dejando de lado los errores de técnica que presenta la demanda de casación y remarcados por el opositor, el cargo formulado contra el fallo del Tribunal de todas maneras no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: 1.- No pueden atribuírsele al Juzgador de segundo grado errores de naturaleza fáctica, en relación con la buena o mala fe del Instituto en su comportamiento como empleador al no haber satisfecho acreencias laborales a la terminación del vínculo, porque fue un tema no abordado en la decisión impugnada.

En efecto, en la sentencia nada dijo el Juzgador en relación con la pretensión de indemnización moratoria, y tampoco analizó lo referente a la buena o mala fe del empleador, con miras a esa sanción, por lo que en esa medida resulta improcedente atribuirle una equivocación manifiesta de hecho. Si el supuesto error del Tribunal estuvo en no haberse pronunciado sobre un determinado tema planteado en el recurso de apelación, la acusación debió ser propuesta como una violación de medio, pues en realidad se habrían transgredido normas sustanciales pero como consecuencia del desconocimiento de un precepto instrumental que de todos modos debió ser citado, por ser el vehículo que condujo a la violación de aquéllas.

Respecto de la violación de medio precisó la Sala en sentencia SL14281-2014 que exige «señalar de manera expresa y concreta qué normas adjetivas fueron trasgredidas y cómo ello condujo a la vulneración de las disposiciones sustantivas del orden nacional». 2.- A pesar de lo anterior y aún si se demostrara que en el sub lite el Juzgador Ad quem incurrió en un yerro protuberante de hecho al no haber dado por probado que la actuación de la entidad demandada estuvo desprovista de buena fe, de todos modos la acusación no tendría vocación de prosperidad, porque la decisión de la Corte en instancia no sería distinta de la del Tribunal confirmando la absolución impartida por el Juzgado respecto de la súplica de indemnización moratoria, aunque por otras razones.

Tiene definido la jurisprudencia de la Corporación aplicada en casos similares al presente contra la misma demandada, que no hay lugar a fulminar condena por concepto de indemnización moratoria en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en aquellos eventos en que en virtud de la escisión dispuesta del Instituto de Seguros Sociales en el Decreto 1750 de 2003, el servidor público quede automáticamente vinculado a las Empresas Sociales del Estado creadas por esa misma normatividad, sin solución de continuidad, porque en estricto rigor no se da la finalización del vínculo laboral así su calidad haya mutado de trabajador oficial a empleado público.

En este caso como se deriva de la cláusula primera de los distintos contratos suscritos entre las partes, y en especial el nº VA007186 de 16 de abril de 2003, (fls. 406 a 408), la actora prestó servicios al Instituto en SALUD I.P.S. en el C.A.A. – Quiroga, por tanto debe entenderse que en virtud lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003 citado, fue trabajadora oficial hasta el 26 de junio de 2003, y desde el día siguiente cuando entró a regir dicha normatividad, pasó a ser empleada pública por ministerio de la Ley, y sin solución de continuidad.

El artículo 1º del Decreto en referencia escindió del Instituto la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria” y de conformidad con el artículo 17 ibídem quienes se desempeñaban en esas dependencias «quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto».

En estos eventos es evidente que la relación laboral no termina por expresa disposición legal y no es procedente la condena a indemnización moratoria, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral. Como se observa en la certificación expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos, Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto (fls. 352 y 353), el último contrato celebrado con la demandante fue cedido a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

Por lo tanto, no sería procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada, pues se reitera, la indemnización prevista en esta última preceptiva está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral lo que aquí evidentemente no ocurrió. Para corroborar el anterior criterio, basta citar la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, allí dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Por lo dicho el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos m/cte. ($3’250.000,oo m/cte.) Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), en el proceso seguido por MARÍA OMAIRA MONTES GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15