CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62138 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1164-2019 Radicación n.° 62138 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELVIRA HENAO CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de enero de 2013, en el proceso que adelantó en contra de COLTEJER S.A. I.

ANTECEDENTES María Elvira Henao Correa llamó a juicio a Coltejer S.A., con el fin de que se declarara, que tiene derecho de acuerdo con el art. 1 de la Ley 12 de 1975, como compañera permanente, a la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado Juan de Jesús Montoya Lotero; consecuentemente, se condenara a la accionada al pago de: la prestación solicitada en cuantía del 100% de la que disfrutaba en vida su compañero, a partir del 2 de septiembre de 1984, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; la indexación de las sumas adeudadas, lo que resultara probado ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que convivió con Montoya Lotero por más de 46 años, de cuya unión se procrearon 15 hijos - todos mayores de edad al momento del fallecimiento de su compañero – pero precisó sí, que su hija María Amanda Montoya Henao, era inválida y junto con ella dependían económicamente del pensionado fallecido. Indicó que su compañero disfrutaba de pensión de jubilación a cargo Coltejer S.A., por lo que una vez ocurrió su fallecimiento reclamó, junto con su hija inválida, el reconocimiento de la sustitución pensional, trámite al cual también concurrió la cónyuge de aquél – cuyo nombre desconocía - con la que convivió únicamente dos años y a quien la patronal le otorgó la sustitución pensional, proporcionalmente con su hija inválida, decisión contra la cual no interpuso recursos.

Informó que: su hija – inválida- falleció el 20 de octubre de 1986; que por conducto de apoderado reclamó, el 29 de octubre de 2009, a la convocada a juicio la sustitución de la pensión invocando el art. 1 de la Ley 12 de 1975, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese recibido respuesta de su parte. Al contestar la demanda, Coltejer S.A., (f.° 36 a 40), se opuso a las pretensiones.

De los hechos, solo aceptó la calidad de pensionado del ex trabajador Montoya Lotero y el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la cónyuge de aquél y de la hija inválida. De cara al derecho a la prestación en favor de la demandante, alegó que esta solo se presentó a reclamarla una vez falleció la cónyuge beneficiaria. En su defensa propuso la excepción de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, concluyó el trámite y emitió fallo el 12 de noviembre de 2010 (f.° 83 a 94), en el que absolvió íntegramente a la demandada, declaró próspera la excepción de prescripción e impuso costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió la apelación de la actora en fallo del 30 de enero de 2013, en el cual confirmó la decisión de primer grado e impuso costas de la alzada a la demandante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problemas jurídicos a resolver, i) establecer si la demandante era beneficiara de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de su compañero y, ii) si existía cónyuge al momento del deceso del pensionado.

Dejó por fuera de la discusión, la fecha del fallecimiento de Juan de Jesús Montoya Lotero; su calidad de pensionado a cargo de Coltejer S.A., de conformidad con el CST, en razón a que se otorgó el 9 de enero de 1967 (hecho 5 de la contestación a la demanda y documentales de folios 44 y 81). Luego de lo precedente, en primer término se refirió a la imprescriptibilidad del derecho pensional, en lo que le dio la razón a la apelante; pero después indicó, que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la normatividad que regula el derecho a la sustitución pensional es la vigente al momento del fallecimiento del pensionado, que en este caso al haber ocurrido el 22 de septiembre de 1984, habría de considerarse que tal prestación estaba regida por las disposiciones de los arts. 55 y 59 de la Ley 90 de 1946, 275 del CST, 1 y 2 de la Ley 33 de 1973, y 1 de la Ley 12 de 1975.

A continuación, transcribió algunas de las disposiciones citadas y, concluyó: Por lo tanto, de acuerdo con las anteriores normas transcritas, se tiene que la única manera de que la compañera tenga derecho a la sustitución pensional deprecada, es que la viuda, en este caso la señora Margarita Calle de Montoya fuera la cónyuge culpable de la separación que se acreditó existió y dio lugar al surgimiento de su convivencia con el señor Montoya Lotero; pues dentro del proceso, se encuentra acreditado con la testimonial recibida, que la demandante fue la compañera permanente del finado Montoya Lotero por más de 40 años, de cuya unión se procrearon 15 hijos, pero nada se dijo respecto de la separación con la cónyuge, es decir, no se encuentra demostrado que la separación de los cónyuges fuera por culpa de la viuda, por lo que, ella es la única beneficiaria de la prestación de sobrevivencia reconocida por la entidad accionada, y a la compañera permanente no le asiste el derecho, pues ambas son excluyentes dentro de la normatividad analizada.

(Negrilla del original) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, se provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Se presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar DIRECTAMENTE que llevó a no dar aplicación a lo preceptuado en el Artículo 1º de la Ley 12 de 1975, (sic) el cual estipula; “El cónyuge supérstite O LA COMPAÑERA PERMANENTE de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o convenciones colectivas”.

Para sustentar este embate afirma que la violación se produjo como consecuencia de haberle dado una interpretación errónea a la ley sustancial, pues la norma acusada nunca exigió que la compañera permanente no podía acceder a la pensión del fallecido, por el hecho de haber estado este casado, omitiendo la voluntad de los cónyuges de permanecer separados.

A continuación, señala: Al respecto la Ley 100 de 1993, que modificó el régimen que establecían la Ley 171 de 1961, el Decreto 3041 de 1966, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 434 de 1971, la Ley 33 de 1973, estableció en su artículo 47 lo siguiente: son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en este orden: i) el cónyuge o compañera (o) permanente, ii) los hijos inválidos, los menores de 18 años o si son mayores y hasta los 25 años cuando se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios, iii) a falta de los anteriores beneficiarios los padres del causante que dependía económicamente de él y iv) cuando no existen personas con mejor derecho, la pensión podrá ser reconocida a favor de hermanos que dependían económicamente del causante.

De los argumentos desplegados se concluye que, a pesar de que el compañero permanente de la actora falleció antes de la expedición de la Constitución política, la demandante tenía derecho a que su petición de sustitución, por tratarse de normas que regía para la época de normas sin vigencia para la época de la negativa de pensión por parte de COLTEGER (sic), aún si no hubiera estado derogada, su interpretación sólo era viable a la luz de los dictados de la Constitución Política en materia de igualdad de todas las formas de configuración familiar existentes en nuestro país, sin discriminación alguna.

(Negrillas en el texto original). Luego se limita a copiar apartes de una sentencia que no identifica – que trata de un caso en el que fue parte Cajanal y concluye: Con los errores esbozados y habiéndose demostrado que la demandante demostró la convivencia con el causante Con (sic) las pruebas relacionadas, podemos concluir sin llegar a ningún equívoco que la demandante cumple con las condiciones de la ley 12 de 1975 pera ser beneficiaria de la sustitución de la pensión, razones suficientes para casar totalmente la sentencia recurrida.

(Subrayado en el texto original) RÉPLICA La demandada aduce que el ataque resulta inviable como quiera que encierra una contradicción insuperable al acusar el art. 1 de la Ley 12 de 1975 como no aplicado y al mismo tiempo interpretado erróneamente, además, que en caso de admitirse que la proposición jurídica comprende el art. 47 de la Ley 100 de 1993, la Corte no puede abordar su estudio, al no señalarse el concepto de la violación de tal disposición. Señala que la censura no cumple con la obligación de destruir las bases del fallo atacado, quedando estas incólumes y, además, cualquiera que sea la suerte del cargo, este no ha de prosperar, porque la Corte hallaría que la reclamación tiene un defecto congénito, que consiste en solicitar la sustitución de una pensión, cuando en realidad se trata de la solicitud de sustitución de una sustitución, derecho que ya se había extinguido al haberse sustituido en quienes acreditaron, en su momento el derecho para ello.

CONSIDERACIONES La censura en la formulación del cargo, radica su inconformidad en que el Tribunal no aplicó el art. 1 de la Ley 12 de 1975 y, en el desarrollo del mismos argumenta su interpretación errónea, la que funda en que la norma acusada no consagró que la compañera permanente no pudiera acceder a la pensión del fallecido con quien convivió por más de 45 años por el hecho de ser este casado, omitiendo la voluntad de cónyuges de permanecer separados, por lo que entiende la Sala que el reproche formulado a la sentencia es por interpretación errónea de la referida disposición. El Colegiado al resolver el recurso de apelación: Por lo tanto, de acuerdo con las anteriores normas transcritas, se tiene que la única manera de que la compañera permanente tenga derecho a la sustitución pensional deprecada, es que la viuda, en este caso la señora Margarita Calle de Montoya fuera la cónyuge culpable de la separación que se acreditó existió y dio lugar al surgimiento de su convivencia con el señor Montoya Lotero; pues dentro de proceso, se encuentra acreditado con la testimonial recibida, que la demandante fue la compañera permanente del finado Montoya Lotero por más de 40 años, de cuya unión procrearon 15 hijos, pero nada se dijo respecto de la separación con la cónyuge, es decir, no se encuentra demostrado que la separación de los cónyuges fuera por culpa de la viuda, por lo que, sino fue culpa de la viuda, la misma no perdió el derecho, y al no perderlo, ella es la única beneficiaria de la prestación de sobrevivientes reconocida por la entidad accionada, y a la compañera permanente no le asiste el derecho a la, pues ambas son excluyentes dentro de la normatividad analizada.

De lo anterior, se desprende que el fundamento de la sentencia de segunda instancia fue que no se acreditó en el proceso que la separación del causante y su cónyuge, hubiese ocurrido por culpa de aquél, y ante la ausencia de la prueba de tal hecho el derecho a la sustitución pensional estaba en cabeza de aquella. Se equivocó el ad quem en su razonamiento, como quiera que esta Corporación, tiene definido que no le corresponde a compañera o compañero permanente del pensionado, demostrar que la cónyuge perdió el derecho a la sustitución pensional, así lo enseñó en la sentencia CSJ SL 16 feb. 2010, en la que dijo: Ahora bien, vista la motivación de la sentencia, el juez colegiado consideró que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de Arturo Tovar Puentes, al haber demostrado la convivencia con éste, sin que le correspondiese demostrar que la cónyuge sobreviviente había perdido el derecho a tal prestación. Al respecto debe decirse, que le asiste razón al ad quem, por cuanto esta Corporación, de tiempo atrás, tiene definido que no le corresponde a la compañera o compañero permanente del pensionado, demostrar que la cónyuge sobreviviente ha perdido el derecho a la sustitución pensional.

Verbigracia en sentencia del 6 de marzo de 1995 radicación 7256, que rememoró el Tribunal, reiterada entre otras en la del 27 de marzo del mismo año radicación 7383, se dijo: “El Tribunal para revocar la decisión del A QUO y en su lugar absolver a la demandada estimó de manera principal que la demandante debía probar que la cónyuge del fallecido había perdido el derecho a la sustitución pensional, de acuerdo con las previsiones del artículo 7° del decreto 1160 de 1989.

Sin embargo, el precepto en mención no impone a la compañera dicha carga probatoria, simplemente consagra eventos en los cuales la cónyuge pierde ese derecho. El Consejo de Estado en sentencia de 8 de julio de 1993 anuló de dicho artículo la frase “ cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos ” quedando consecuencialmente vigente como causal de pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente la no convivencia con el causante al momento del deceso de éste, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado el de cujus el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. El artículo 6° del decreto citado señala quienes son los beneficiarios de la sustitución pensional, sin que de su tenor literal se infiera la imposición a la compañera de la obligación de demostrar la extinción del beneficio a la cónyuge supérstite.

Tampoco los preceptos referidos imponen la obligación de llamar a juicio a la esposa sobreviviente, ni establecen un litisconsorcio necesario que obligue su comparecencia. De acuerdo a las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y su decreto reglamentario, el cónyuge supérstite tiene prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Y para hacerla valer, a partir de la vigencia del decreto 1160 de 1989, él tiene la carga de demostrar, cuando se haya extinguido la convivencia, la excepción que lo beneficia, es decir, el abandono del hogar injustificado del causante o la determinación de éste de impedirle su acercamiento o compañía. No es dable pretender como lo entendió equivocadamente el fallo acusado, que corresponde a la compañera permanente, ajena a la relación conyugal, demostrar los supuestos de la excepción legal, los cuales ni siquiera fueron objeto de controversia, y antes por el contrario, en el caso bajo examen no es materia de discusión que el causante convivió durante mas de 30 años con la actora…” De lo que viene de decirse, el cargo resulta fundado y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida.

Sin costas en el trámite extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, declaró próspera la excepción de prescripción propuesta por la demandada, con el argumento de que, al haberse reconocido el derecho a la sustitución pensional a la cónyuge en el mes de octubre de 1986, se le imponía a la demandante la obligación de iniciar la acción judicial dentro de los tres años siguientes y no después de más de 23 años.

La promotora del juicio en la apelación, manifestó su inconformidad y adujo que se trataba de un derecho imprescriptible, para lo cual se apoyó en sentencias tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional. En lo concerniente a la prescripción extintiva del derecho a la pensión, la Corte tiene definido que por ser un derecho de tracto sucesivo, es imprescriptible, así en sentencia CSJ SL 20 oct. 2005, rad 24840 expuso: Pues bien, no es tema de discusión la decisión del Tribunal de declarar la prescripción de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos de la pensión de jubilación reconocida al actor, decisión que de paso sea decir se ajusta a lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de 15 de julio de 2003, radicación No. 19557.

El eje central de la controversia, entonces, estriba en determinar si los reajustes anuales de la pensión de jubilación instituidos en la ley se afectan o no con el fenómeno de la prescripción. Al efecto, la Corte en sentencia de 26 de mayo de 1986, ratificada, entre otras providencias, en las de 6 de febrero de 1996, radicación No. 8188; y 1º de febrero de 2001, radicación No. 15313; asentó lo siguiente: “‘(…), la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en si mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años’.

(subraya fuera de texto). De manera que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. De ahí que se haya declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y en consecuencia la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extingan las condiciones de pensionado o de beneficiarios, que puede suceder en el primer evento por causa de la muerte de su titular.

De conformidad con el precedente transcrito, para el caso en estudio la Sala encuentra que, la señora María Elvira Henao Correa acreditó la condición de beneficiaria de la sustitución pensional reclamada, por lo que su derecho se causó a partir del 2 de septiembre de 1984, como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente pensionado, y así se declarará. Ahora bien, como la demandante no acreditó reclamación previa a la presentación de la demanda que dio origen a este proceso, 3 de mayo de 2010 (f.° 23), de conformidad con lo previsto en los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS, las mesadas pensionales correspondientes al periodo septiembre de 1984 a abril de 2007 se declararán prescritas, conforme lo solicitó la demandada en sus excepciones.

De lo que viene decirse, se impondrá a Coltejer S.A. condena al pago de las mesadas pensionales desde la correspondiente al mes de mayo de 2007, exigible en el mes de junio del mismo año, equivalente al 100% del valor de la mesada que devengaba el pensionado al momento de su fallecimiento, al que deberá aplicar los reajustes anuales establecidos en la ley, sin que la misma pueda, en ningún caso, ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad.

La demandada deberá pagar cada mesada pensional causada y exigible, debidamente indexada de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el periodo comprendido entre la fecha de su exigibilidad y aquella en la que se realice el pago. Se declarará no probada la excepción de prescripción dado que, a la fecha de presentación de la demanda, 3 de mayo de 2010 (f.° 23), no había transcurrido el término extintivo del derecho que aquí se ordena pagar.

Sin costas en la alzada, las de primera instancia serán de cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de enero 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELVIRA HENAO CORREA contra COLTEJER S.A. En sede instancia, REVOCA el fallo del 12 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí y en su lugar resuelve:

PRIMERO: DECLARAR que MARIA ELVIRA HENAO CORREA, tiene derecho a la sustitución pensional de su compañero JUAN DE JESÚS MONTOYA LOTERO, a partir del 2 de septiembre de 1984, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demanda COLTEJER S.A., a reconocer y pagar a MARIA ELVIRA HENAO CORREA, la sustitución de la pensión que en vida devengó JUAN DE JESÚS MONTOYA LOTERO, a partir de la correspondiente al mes de mayo de 2007, en cuantía equivalente al 100% del valor de la mesada pensional que percibía al momento de su fallecimiento, previos los reajustes anuales establecidos en la ley, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada año.

TERCERO: CONDENAR a la demandada COLTEJER S.A. a pagar cada una de las mesadas pensionales causadas desde la correspondiente al mes de mayo de 2007, debidamente indexada de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el periodo comprendido entre la fecha de su exigibilidad y aquella en la que se realice el pago.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, en relación con las mesadas pensionales correspondientes al periodo septiembre de 1984 a abril de 2007, en los términos expuestos en la parte motiva. Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 5 SCLAJPT-10 V.00