República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 48903 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL11630-2015 Radicación n.° 48903 Acta 260 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBA LUZ ROJAS DE GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, el 19 de julio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para efectos del memorial que obra a folio 40 del cuaderno de la Corte, acorde con lo previsto en el art. 35 del D. 2013/12, en armonía con el art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de 1º de abril de 2008, los intereses moratorios, la indexación, lo que resulte extra y ultra petita y las costas del proceso. Fundamentó tales pedimentos en que nació el 10 de febrero de 1953, que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2008; que durante su vida laboral fue afiliada al ISS; que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años; que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la L. 100/1993 y, por ende, le resulta aplicable el A. 049/1990; que cotizó más de 500 semanas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, y que mediante Resolución No. 008386/2008, el ISS le negó la pensión de vejez por no cumplir los requisitos establecidos en el art. 33 de la L. 100/1993 (fls. 2-11).

Por su parte, el ISS se opuso a la viabilidad de las súplicas impetradas, aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante y la negación de la pensión. En su defensa expuso que la actora no cumplía con las semanas exigidas por el A. 049/1990, pues contaba con 464 semanas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción, y «no se deben intereses moratorios» (fls. 30-33). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, que en sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009, resolvió declarar probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, absolver al convocado de todas las pretensiones e impuso costas a la promotora del litigio (fls. 76-82).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la convocante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia y se abstuvo de imponer costas (fls. 13-21).

Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, indicó que la finalidad del régimen de transición consiste en salvaguardar a un conjunto de trabajadores con ciertos años de edad y de servicio, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que contempla la nueva ley. Luego de ello, señaló que la convocante a la fecha de entrada en vigor de la L. 100/1993 no había cotizado ni se encontraba afiliada al sistema general de pensiones, pues acorde con el reporte emitido por el I.S.S., la afiliación se efectuó en «julio de 1996», de modo que no era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el art. 36 ibídem.

De lo anterior, precisó que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez, es el art. 33 de la L. 100/1993, modificado por la L. 797/2003; sin embargo, la actora cotizó un total de 381 semanas, por lo que no cumplía con la totalidad de requisitos exigidos por la aludida normativa para acceder a la prestación. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal objeto, formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la INFRACCION (sic) DIRECTA del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, el Artículo 21 del CST y 53 de la Constitución Política de Colombia».

Para sustentar la acusación, el recurrente sostiene que la hermenéutica que el Tribunal le imprimió al art. 36 de la L. 100/1993, es equivocada en la medida que adiciona requisitos que dicha normativa no contempla, al exigir que la demandante se encontrara afiliada o hubiere efectuado cotizaciones a su entrada en vigor, pese a que sólo consagra como exigencia para acceder al régimen de transición, el cumplimiento de la edad allí plasmada o el tiempo de servicio o de cotizaciones.

Para fundamentar el cargo indica que en sentencia CC T-235/12 se señaló que « el régimen anterior al cual se encuentren afiliados los aspirantes a pensión, exigido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en normas similares, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente. Se exige estar afiliado pero no se exige estar cotizando al ISS.

En este aspecto se sigue la jurisprudencia del Consejo de estado, de la Corte Suprema de Justicia, y determinaciones administrativas». Por último, aduce el censor que al encontrarse acreditado que la convocante tenía más de 35 años de edad al entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, es beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, le es aplicable el A. 049/1990.

De ahí que, al haber cumplido 55 años de edad el 10 de febrero de 2008 y contar con un número total de «598 semanas», de los cuales por lo menos 500 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, debe accederse al reconocimiento de la pensión de vejez. VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, la parte demandada señala que no incurrió el juez de apelaciones en la acusada interpretación errónea del art. 36 de la L. 100/1993, pues, dicho precepto «sujeta la viabilidad y aplicación del régimen de transición a aquellas personas que reuniendo los dos requisitos allí mencionados, vale decir, edad o tiempo, estuvieren ciertamente afiliados a un régimen anterior, cualquiera que ese fuera».

Luego de transcribir extractos de la sentencia CC C-789/02, concluyó que no se cometió el yerro endilgado, pues si no se realizaron cotizaciones para el riesgo de vejez antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, no existe una expectativa legítima de adquirir la prestación en el momento en que se produjo el tránsito legislativo y, por ende, mal podría la accionante resultar beneficiada con la aplicación de un régimen en el que nunca cotizó. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que la actora se afilió al sistema de pensiones a partir del mes de «julio de 1996» y (ii) que cotizó un total de 381 semanas. Ahora bien, el Tribunal a través del fallo recurrido en casación, confirmó la decisión absolutoria del Juzgado al considerar que la convocante tan solo comenzó a efectuar cotizaciones desde julio de 1996 y no acreditó haber estado afiliada o realizar aportes al régimen pensional anterior.

Por su parte, el recurrente estima que el Tribunal interpretó erróneamente el art. 36 de la L. 100/1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 la actora tenía más de 35 años de edad, circunstancia que, por sí sola, la hacía beneficiaria del régimen de transición regulado por el mencionado precepto. Así las cosas, el problema jurídico se contrae a determinar si para ser beneficiario del régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, o si, por el contrario –como lo afirma la censura-, con el solo cumplimiento de la edad contemplada por dicho precepto, se accede al aludido beneficio.

Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL 2129-2014, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó. No está por demás precisar que de admitirse la tesis de la censura, ello no conduciría a una conclusión diferente, porque la densidad de semanas cotizadas por la actora que dio por establecido el ad quem -381 semanas-, no resultan suficientes para acceder a la pensión de vejez conforme a las previsiones del art. 12 del A. 049/1990.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 19 de julio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por ALBA LUZ ROJAS DE GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11