SL1163-2023 — Corte Suprema

SL1163-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «1. Necesidad de un consentimiento informado. En nutrida jurisprudencia de esta Corte, se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria que exige literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una determinación de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica” de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019). Así se refirió, entre otras, en providencia CSJ SL1689-2019, en la cual discurrió: "En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […]. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […]. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna -reseña jurisprudencial- Tesis: «En concordancia con lo anterior, esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, CSJ SL1217-2021, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre-determinadas y pre-impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado. Y a lo sumo son prueba del consentimiento, pero no informado. Es más, también se achaca en el segundo cargo, error de hecho frente a la prueba, el cual tiene asidero, y de bulto pues se avista realmente que el ad quem desacierta de manera protuberante, al referirse al precepto 11 del Decreto 692 de 1994 y valorar el formulario de afiliación para indicar que éste puede contener la leyenda pre impresa de que la decisión que está tomando el usuario es libre, espontánea y sin presiones, cuando lo cierto es que el documento referido definitivamente no fue allegado por Porvenir S. A. a este proceso, pero con todo, éste resultaría insuficiente para dar por demostrada la exigencia a cargo de la administradora, ya que se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, como quedó expuesto en precedencia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En este punto, de lo dicho por el demandante en el interrogatorio de parte que el motivo de su traslado al RAIS fue porque le indicaron que se iba a pensionar más rápido y que el ISS entraba en una situación económica complicada, lejos de arribar a la conclusión tenerse por demostrado que aquel tenía conocimiento de las características puntuales del régimen de ahorro individual con solidaridad, las implicaciones en su caso, y por tanto una confesión en los términos del artículo 191 del CGP, lo que se deduce es que la información así dispensada no corresponde a la que Horizonte, hoy Porvenir S. A. estaba obligada a realizar. En lo que respecta a la infracción directa encarada, solo basta señalar que el mandato 12 del Decreto 720 de 1994, prescribe: "Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado". Disposición sustancial que ciertamente es de la esencia básica del tema controvertido y que además debió considerar el juez de la apelación y, no lo hizo en su proveído, con lo que se relieva la procedencia del cargo en cuestión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En suma, se exalta que la imposición probatoria al actor de acreditar los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), llevó a que el colectivo también desconociera que la ineficacia de la decisión de traslado debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones. [...] Así las cosas, el estudio no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador, pues ello sería darle una lectura incompleta y reduccionista canon 271 ibidem, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción y también por omisión (CSJ SL4360-2019), entonces, esta disposición, tal como lo denunció la censura, se dejó de aplicar por parte de la segunda instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «De tal manera lo resaltó la Corporación en la providencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la consecuencia que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación “desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado”, motivo por el cual “el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo. Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde señaló: "Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que “como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez” en el régimen de prima media con prestación definida, “no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos”. Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya “reunido los requisitos para acceder a la pensión” en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)". Conforme a lo establecido, el juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance de la jurisprudencia de la Corte a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuenta con una expectativa legítima Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las providencias de la Corte Constitucional CC C789-2002, CC SU062-2010 y CC SU130-2013; sin embargo, resultaría impertinente centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la “nulidad del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A” (CSJ SL1475-2021). En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su decisión incurrió en las fallas que se le atribuyeron y, por ende, se casa la sentencia impugnada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados Tesis: «En lo que atañe al principio de sostenibilidad financiera, basta con señalar que "[…] [este] no se afecta en la medida en que la ley dispone las fuentes de financiamiento de las prestaciones económicas que éste reconoce y, en todo caso, la ineficacia comporta unos efectos que pasan a explicarse más adelante, lo que supone, entre otras cosas, que la totalidad del ahorro pensional efectuado, con los elementos que lo integran, pasen de la AFP a la administradora del régimen de prima media (CSJ SL1497-2022)". En ese orden de ideas, no surge desacertada la determinación del juez de primera instancia, sin embargo, encuentra la Sala que en dicha decisión se incurre en dos impresiones de orden sustancial, las cuales son: i) declarar la nulidad del traslado más no su ineficacia y, ii) no se ordenó la indexación de algunos rubros correspondientes a Colpensiones. Sobre el primer aspecto, esta Corte en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: "2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”. De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019)". En ese orden se modificará el numeral primero de la providencia dictada por el juzgado a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuada por el demandante el día 1º de septiembre de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «De otro lado, en torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, se observa que el ad quo, ordenó el reintegro de todo lo percibido producto de la afiliación “cotizaciones, bonos pensionales con todos su frutos e intereses sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia”, sin embargo, se omitió ordenar el pago de la indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido el fallo de primer grado. Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula [...] En ese sentido también se modificará el numeral segundo del fallo estudiado a fin de adicionar la condena». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «2. De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Para responder el segundo problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee esta carga es de la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su obligación de explicación, ya que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Corte en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: “En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional”. En ese orden, el Tribunal se equivocó al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien tenía dicha exigencia era la AFP demandada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Por último, ante la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, debe precisarse que en asuntos como el sub examine, la misma no es procedente, como se detalló en fallo CSJ SL4062-2021, al indicar: En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1163-2023 Radicación n.°91686 Acta 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAMILO ESCOBAR RICO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

AUTO Téngase a Martha Elena Delgado Ramos, con T.P. 162.122 del C. S. de la Judicatura, como apoderada de Colpensiones, según el poder adjunto a la demanda de casación en el expediente digital de la Corte. Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Camilo Escobar Rico llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional y, en consecuencia, se autorizara el retorno al inicial, condenando en costas a las enjuiciadas.

Fundamentó sus peticiones, en que, i) nació el 11 de octubre de 1955; ii) desde el 26 de julio de 1985, se encontraba vinculado al Instituto de Seguros Sociales – ISS; iii) se pasó al RAIS el 1° de agosto de 1994, con el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A.; iv) en ese momento, no se le brindó información adecuada y completa; v) solo se remitieron a señalar ventajas, sin que se le expusiera desventaja alguna; vi) a la presentación de la demanda inicial, contaba con 59 años (f.° 3 y 4, cuaderno de primera instancia, expediente digital).

Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, admitió las fechas de afiliación y traslado pensional, así como el natalicio del señor Escobar Rico. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la innominada o genérica (f.°62 a 67, ibidem).

Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S. A., se resistió a las súplicas. Frente a los hechos, aceptó el paso en ese entonces a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., efectiva a partir del 1° de septiembre de 1994; así mismo, la radicación y respuesta de petición en sede administrativa. Acerca de los demás expuso que no le constaban o los negó. En su amparo, presentó como medios perentorios los que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.°91 a 103, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de agosto de 2019 (f.°163 a 165, ibidem) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por el señor Camilo Escobar Rico al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha de 1° de septiembre de 1994, por medio de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. En consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrada hoy por Colpensiones, todo como se indicó en las consideraciones dadas con antelación.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses sin deducción alguna por concepto gastos de administración y seguros de invalidez y sobrevivencia contenidos en la cuenta individual del señor Camilo Escobar Rico, quien se identifica con la cedula de ciudadanía n.° 3.015.780 a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a esta última administradora de Pensiones Colpensiones para que active la afiliación del Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 4 demandante al régimen de prima media con prestación definida y actualice su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: Las costas de esta instancia estarán a cargo de las demandadas fijándose como agencias en derecho la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) a cargo de cada una de ellas.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión deberá consultarse con el superior en cuanto resultó adverso a Colpensiones dada la naturaleza jurídica de ésta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por ambas accionadas en el proceso y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 6 de julio de 2020, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a estas entidades, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación y a renglón seguido impuso costas en primera y segunda instancia a la parte activa (f. 68 a 79, cuaderno de segunda instancia, expediente digital).

Indicó que, en el sub lite, el demandante no podía regresar al régimen de prima media, según la disposición n° 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y la providencia CC C1024-2004, pues para la fecha en que alcanzó vigor el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994), no contaba con la edad y semanas de cotización o tiempo de servicios necesario, de Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 5 acuerdo con los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para mantener la transición. En lo que interesa al recurso extraordinario, cimentó su fallo en los artículos 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 (comunicación escrita de aceptación libre de presiones y su integración pre impresa en los formularios de afiliación); también en las disposiciones 13, 60, 112, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 (libertad de elección, características del RAIS y sanción o efectos de ineficacia), y los cánones 1509, 1510 y 1515 del CC (vicios del consentimiento).

Manifestó «no desconocer la fecunda jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre, donde se reitera que se brinde información suficiente y veraz», sin embargo, no todos los asuntos de ineficacia de traslado debían decidirse a favor de quien se limitó a referir que no fue enterado suficientemente, y que en cada caso los afiliados se encontraban en circunstancias muy distintas respecto del régimen pensional.

Sobre el particular advirtió que tales aseveraciones, además, tenían asidero en las aclaraciones de voto de las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360- 2019, y CSJ SL4426-2019, donde en ésta última se expuso que: […] la ineficacia del traslado no puede predicarse respecto de todos los casos, de manera automática e inconsulta, sino que es necesario la ocurrencia de un perjuicio claro, cierto, y Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 6 específicamente determinable para el afiliado en el momento que se produjo el traslado, como cuando se pierde el régimen de transición sin ser advertido ello, o cuando se compromete ostensible o inconscientemente el nacimiento de un derecho pensional.

Así mismo, explicó que las barreras informativas respecto de la naturaleza y variables de cada régimen, e ignorar las consecuencias jurídicas de la decisión de trasladarse, así como el correlativo deber de cada administradora de pensiones de subsanarlo a partir de suministrar información clara y suficiente no puede ser medido con el mismo rasero en todos los casos, pues si bien existen casos en que se toma la decisión por parte del afiliado de forma inconsciente y maquinal, hay otros, en los que no se evidencian perjuicios que se deriven del momento en que se adoptó la decisión de traslado, pues no se produce un efecto cierto o por lo menos determinable en ese momento; perjuicios que sea dicho no se observan cuando el accionante tomó la decisión de su traslado el 1º de agosto de 1994 […].

Razonó que los artículos 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 y el 12 de la Ley 100 de 1993, establecían en cabeza del afiliado la posibilidad de elección, así como la de que el formulario de ingreso contuviera la leyenda pre impresa de que la decisión que está tomando es libre, espontánea y sin presiones. Estimó que no se verificaba ningún vicio del consentimiento conforme el canon 1509 del CC y que el error sobre un punto de derecho no tenía esa consecuencia, como tampoco se acreditó que el petente al celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual hubiese podido incurrir en éste.

Concluyendo que no había lugar a declarar la nulidad deprecada. Por último, arguyó que no era dable por vía jurisprudencial exigir al fondo accionado requisitos o formalidades de información que resultaban imposible de Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 7 satisfacer en su momento, pues ello significaría imponerles retroactivamente condiciones que la norma no contemplaba.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, Camilo Escobar Rico, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la providencia del ad quem, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas (f.° 8, recurso extraordinario, demanda de casación, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad infracción directa, los artículos: […] 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 3°, 4°, 13 numeral D, 60 numeral C, 114, 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 1603 y 1604 del Código Civil.

Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 8 Aborda los motivos de casación inculcados específicamente respecto de los siguientes artículos: «i) 12 del Decreto n° 720 de 1994, Decreto n° 663 de 1997 -genérico-; ii) 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, y; iii) 1603 y 1604 del CC». Aduce específicamente que el legislador permitió al afiliado al sistema pensional la escogencia de régimen al que quiera pertenecer, siempre y cuando esta decisión fuera libre y voluntaria, de acuerdo con lo regulado en el literal b) de los preceptos 13 y 114 de Ley 100 de 1993, so pena de las sanciones establecidas en el canon 271 ibidem.

Y con esa óptica debe obrarse de manera informada, o sea, con explicación amplia, suficiente y real sobre las diferencias de ambos sistemas pensionales, así como las ventajas y desventajas de cada uno. Al asunto cita la decisión CSJ SL4964-2018, respecto de que la elección arriba mencionada debe ser informada, y en su defecto surgen las sanciones de la norma 271 de Ley 100 de 1993.

Manifiesta que el juez de la alzada omitió el precepto 12 del Decreto 720 de 1994, el cual, al momento de la afiliación exige a los promotores de pensiones otorgar al interesado ilustración suficiente, amplia y oportuna. Destaca que las administradoras de fondos de pensiones se atienen a los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 9 regímenes, como se enseñó en la providencia CSJ SL 17595- 2017, acerca de la necesidad de otorgar información completa y comprensible en materias de alta complejidad.

Manifiesta que el ad quem erró al establecer que la ineficacia irrogada por él se supeditaba a que éste gozara de expectativas legítimas frente a su derecho pensional, inobservando, con ello, la jurisprudencia emitida por esta Corporación que se ha dado con claridad a la verificación de la necesidad de ilustración. Memora que los artículos 1603 y 1604 del CC, tratan de la buena fe en la ejecución de los contratos, obligando no solo a lo que en ellos se expresa, sino a la naturaleza de la obligación según la ley, el primero y de la comprobación en la diligencia o cuidado, que incumbe a quien ha debido emplearlo, según el segundo precepto legal.

Afirma que la carga de la prueba en estos casos estriba en la administradora de pensiones, según el precedente de la Sala, entre otros, CSJ SL 4964-2018, frente a ese tema, como negación indefinida a cuestas del fondo acusado, ya que no puede demostrarla quien la invoca. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la providencia impugnada de violar indirectamente, en el submotivo de aplicación indebida, los artículos: «[…] 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 el Código Civil, Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 10 51,60 y 61 del Estatuto Procesal del Trabajo y 166 y 167 del Código General del Proceso».

Plantea como errores de hecho los que a continuación enlista: 1. No dar por demostrado estándolo, que el recurrente CAMILO ESCOBAR RICO, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia o nulidad del traslado. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuno sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando al señor CAMILO ESCOBAR RICO. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., con el formulario de afiliación dejó constancia que el demandante fue debidamente informado, y que la firma del formulario deja constancia de su consentimiento sin que en el expediente se observe dicho formulario de afiliación. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que CAMILO ESCOBAR RICO, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse lo anterior con la firma en el formulario. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que CAMILO ESCOBAR RICO tenía conocimiento de aspectos puntuales del régimen de ahorro individual con solidaridad al momento de la afiliación a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. toda vez que trabajaba en una corredora de bolsa. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que a CAMILO ESCOBAR RICO le fueron puestas en conocimiento las características del régimen de ahorro individual con solidaridad previstas en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 y aun así decidió trasladarse. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que el señor CAMILO ESCOBAR RICO no sufrió perjuicio alguno con la afiliación realizada en agosto de 1994 toda vez que no era beneficiario del régimen de transición ni contaba con alguna expectativa legítima. 8.

No dar por demostrado estándolo, que CAMILO ESCOBAR RICO no fue debidamente informado y asesorado por parte de la Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 11 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., como se probó en el proceso de primera instancia. 9. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no tenía la carga de la prueba puesto que el recurrente era quien debía desplegar actividad probatoria con fundamento en los vicios del consentimiento tendiente a demostrar los supuestos de hecho de la nulidad del acto.

Lo anterior, teniendo como pruebas erróneamente valoradas «i) formulario de afiliación, y; ii) interrogatorio de parte» que absolvió el accionante. En igual sentido promueve como no examinada la «contestación de la demanda otorgada por la demandada PORVENIR S. A.» (f.°15, cuaderno demanda de casación, expediente digital). En fundamento de la acusación, desarrolla que el colegiado sin sustento probatorio, infiere que el fondo demandado cumplió con la información sin que se evidencie vicio del consentimiento, partiendo de un formulario de afiliación inexistente en el proceso; y que tampoco del interrogatorio que contestó se pudo colegir tal supuesto.

VIII. RÉPLICA Colpensiones al primer cargo esboza lo que a su entender constituyen carencias de técnicas frente al mismo, así: i) la acusación carece de la indicación de los errores en que incurrió el Tribunal en cuanto a la aplicación de las normas procesales que conllevaron a la afectación de la ley sustancial; ii) adolece el embate de la argumentación de los Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 12 falencias atribuidas al fallo, su incidencia en él y la correcta intelección de estos; iii) en la demostración señala apartes que hacen alusión a yerros en la valoración de pruebas o de hechos, los cuales no se deben realizar a través de la vía directa.

Empero, afirma que, en caso de pasar por alto tales inconsistencias técnicas, no es correspondiente con la lógica de las «cargas probatorias» que la administradora de pensiones deba sustentar el «deber» de «información y cuidado» teniendo en cuenta la voluntad del afiliado de realizar el traslado de régimen pensional, más las obligaciones que debe asumir durante su permanencia, sin que por 28 años haya expresado oposición alguna.

Que en sentencia de unificación CC SU130-2013, la Corte Constitucional se advirtió que únicamente tendrán derecho a dicho transito quienes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tengan acumuladas 750 semanas de cotización o 15 años de servicio. Al segundo cargo, explica que evidencias enrostradas por el recurrente «carecen de valor probatorio» para derruir la presunción de acierto y legalidad de la providencia, así: El formulario de afiliación, contestación de la demanda (no se puede entender como confesión) así como los interrogatorios de parte carecen de calidad de prueba calificada que permitan su estudio en casación al no cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 7 de la ley 16 de 1969.

Aunado a lo anterior narra que la ineficacia en boga no puede extenderse de forma indiscriminada todos los casos, Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 13 sino de acuerdo con las peculiaridades de cada uno como se manifestó, en salvamento de voto dentro del trámite de tutela radicado CSJ STL9782-2020 (f.°1 a 8, recurso extraordinario, cuaderno réplica de Colpensiones, expediente digital).

IX. CONSIDERACIONES Del análisis de los dos cargos promovidos por el libelista en su acometida de legalidad contra el fallo de la segunda instancia, advierte la Sala que pasará a estudiarlos de forma conjunta pues a pesar de orientarse por diferentes sendas de transgresión de la ley sustancial se soportan en similar elenco normativo, ofrecen argumentos afines y complementarios buscando un mismo propósito.

Sea lo primero puntualizar que algunas de las falencias técnicas que enrostra Colpensiones en la réplica del recurso no tienen asidero suficiente, por las siguientes razones: 1. En cuanto al primer cargo i) El censor no aduce como motivo de violación la de medio, para exigirle la proposición de las normas instrumentales con incidencia en la infracción de la disposición sustancial (CSJ SL555-2013, CSJ SL4397- 2020). ii) El recurrente sí cumplió con la carga argumentativa que implica encauzar un embate por la vía directa, pues la Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 14 mayoría de su discurso se centra en la interpretación contraria por parte del Tribunal de las normas señaladas y la jurisprudencia de la Corte, frente al tema decidido en esa instancia. Si bien se hace alusión a cuestiones probatorias, lo cierto es que se realiza con la finalidad de soportar sus afirmaciones, pues los alegatos que contiene la acusación son eminentemente jurídicos, y al señalar entonces una conclusión de estirpe probatoria, no alcanza tal discusión a que se desestime por falta de técnica el asunto cuestionado. 2.

En cuanto al segundo cargo. El formulario de afiliación es un documento que constituye prueba calificada en el recurso de casación puesto que se encuentra suscrito por las partes en contienda, aunado al hecho que su discurso se cimienta en el error de hecho manifiesto por parte del Tribunal de inferir de esta prueba el deber información completa, cuando expone que el mismo no aparece siquiera aportado en el expediente, lo que resulta suficiente para que se pueda proceder a su análisis (CSJ SL3556-2019).

No obstante, lo anterior, sí observa la Sala que en la demanda de casación se incurre en la imprecisión de denunciar el primer embate por la modalidad de infracción directa de los artículos 3º, 4º, 13 numeral d), 60 numeral c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, cuando estas normas fueron analizadas por el a quem (CSJ SL8715-2014, SL2015- Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 15 2014, SL4323-2021).

Sin embargo, comparando las disposiciones sustanciales que se estiman no aplicadas según el recurso, con las que fueron discernidas en el pronunciamiento de la segunda instancia, es viable extraer que la omisión se patenta en el estudio de los preceptos: 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 1603 y 1604 del CC. Además, se destaca que el litigante cuestiona la indebida intelección, por lo menos, del canon 13 de la Ley 100 de 1993 y del 271 ibidem, cuando explica que la decisión del ad quem se debía a que no acogió los precedentes de esta Corporación frente a los tópicos referentes a la obligación de obtener un consentimiento informado ante el acto jurídico, la carga de la prueba, lo relacionado a los vicios del consentimiento y la exigencia de una expectativa o derecho causado para la ineficacia que se pregona.

Por lo anterior, en ese contexto se pronunciará la Sala estableciendo si en la providencia acusada se incurrió en los yerros jurídicos y fácticos denunciados al no haber declarado la ineficacia del traslado deprecada, según los siguientes problemas: 1. ¿Es suficiente la simple manifestación del usuario de que la selección de régimen fue libre y voluntaria para dar por válido el acto jurídico del traslado? 2.

¿La carga de la prueba en estos casos recae en el afiliado o en el fondo de pensiones? Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 16 3. ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia que se estudia solo tiene cabida cuando la persona cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho? En efecto: 1. Necesidad de un consentimiento informado.

En nutrida jurisprudencia de esta Corte, se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria que exige literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una determinación de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica» de allí que Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 17 desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019).

Así se refirió, entre otras, en providencia CSJ SL1689- 2019, en la cual discurrió: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […].

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […].

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 18 En concordancia con lo anterior, esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, CSJ SL1217-2021, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre-determinadas y pre-impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado.

Y a lo sumo son prueba del consentimiento, pero no informado. Es más, también se achaca en el segundo cargo, error de hecho frente a la prueba, el cual tiene asidero, y de bulto pues se avista realmente que el ad quem desacierta de manera protuberante, al referirse al precepto 11 del Decreto 692 de 1994 y valorar el formulario de afiliación para indicar que éste puede contener la leyenda pre impresa de que la decisión que está tomando el usuario es libre, espontánea y sin presiones, cuando lo cierto es que el documento referido definitivamente no fue allegado por Porvenir S. A. a este proceso, pero con todo, éste resultaría insuficiente para dar por demostrada la exigencia a cargo de la administradora, ya Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 19 que se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, como quedó expuesto en precedencia. En este punto, de lo dicho por el demandante en el interrogatorio de parte que el motivo de su traslado al RAIS fue porque le indicaron que se iba a pensionar más rápido y que el ISS entraba en una situación económica complicada, lejos de arribar a la conclusión tenerse por demostrado que aquel tenía conocimiento de las características puntuales del régimen de ahorro individual con solidaridad, las implicaciones en su caso, y por tanto una confesión en los términos del artículo 191 del CGP, lo que se deduce es que la información así dispensada no corresponde a la que Horizonte, hoy Porvenir S. A. estaba obligada a realizar.

En lo que respecta a la infracción directa encarada, solo basta señalar que el mandato 12 del Decreto 720 de 1994, prescribe: Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.

Disposición sustancial que ciertamente es de la esencia básica del tema controvertido y que además debió considerar el juez de la apelación y, no lo hizo en su proveído, con lo que se relieva la procedencia del cargo en cuestión. Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 20 2. De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Para responder el segundo problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee esta carga es de la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su obligación de explicación, ya que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Corte en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden, el Tribunal se equivocó al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien tenía dicha exigencia era la AFP demandada. En suma, se exalta que la imposición probatoria al actor de acreditar los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), llevó a que el colectivo también desconociera que la ineficacia de la decisión de traslado debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.

De tal manera lo resaltó la Corporación en la providencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la consecuencia que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».

Así las cosas, el estudio no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador, pues ello sería darle una lectura incompleta y reduccionista canon 271 ibidem, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción y también por omisión (CSJ SL4360- 2019), entonces, esta disposición, tal como lo denunció la censura, se dejó de aplicar por parte de la segunda instancia. Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 22 3.

Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo. Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde señaló: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 23 Conforme a lo establecido, el juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance de la jurisprudencia de la Corte a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuenta con una expectativa legítima Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las providencias de la Corte Constitucional CC C789-2002, CC SU062-2010 y CC SU130-2013; sin embargo, resultaría impertinente centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la «nulidad del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A» (CSJ SL1475-2021).

En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su decisión incurrió en las fallas que se le atribuyeron y, por ende, se casa la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario en razón a su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que el accionante solicitó «la nulidad del traslado y de la Afiliación» a Porvenir S. A., así como, la Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 24 devolución de todos sus aportes y rendimientos a Colpensiones.

El a quo acogió dicha pretensión, y para proferir su fallo se fundamentó en la jurisprudencia de esta Corporación que ha reiterado que la carga probatoria cuando del deber de información se trata le corresponde a los fondos de pensiones, y en el plenario, dice «no se logra acreditar que el actor haya recibido información sobre las ventajas y desventajas».

Decisión que fue apelada por Porvenir S. A. y Colpensiones. La primera, centró el recurso de alzada en que al demandante sí se le brindó información clara y precisa y a partir del año 2008, ya tenía conocimiento de cómo se liquidaba la pensión en el RAIS. Y la segunda, en que se debía revocar la sentencia, para efectos de garantizar el el principio de sostenibilidad financiera del RPM.

Memórese que también se surte el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los términos del precepto 69 del CPTSS. Sobre los temas en que se centra la controversia frente al fallo recurrido en primera instancia, son suficientes las manifestaciones realizadas en casación, respecto del, i) cumplimiento del deber de información; ii) vicios del consentimiento y; iii) ausencia de régimen de transición. Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 25 En lo que atañe al principio de sostenibilidad financiera, basta con señalar que […] [este] no se afecta en la medida en que la ley dispone las fuentes de financiamiento de las prestaciones económicas que éste reconoce y, en todo caso, la ineficacia comporta unos efectos que pasan a explicarse más adelante, lo que supone, entre otras cosas, que la totalidad del ahorro pensional efectuado, con los elementos que lo integran, pasen de la AFP a la administradora del régimen de prima media (CSJ SL1497-2022).

En ese orden de ideas, no surge desacertada la determinación del juez de primera instancia, sin embargo, encuentra la Sala que en dicha decisión se incurre en dos impresiones de orden sustancial, las cuales son: i) declarar la nulidad del traslado más no su ineficacia y, ii) no se ordenó la indexación de algunos rubros correspondientes a Colpensiones.

Sobre el primer aspecto, esta Corte en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 26 cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

En ese orden se modificará el numeral primero de la providencia dictada por el juzgado a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuada por el demandante el día 1º de septiembre de 1994. De otro lado, en torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, se observa que el ad quo, ordenó el reintegro de todo lo percibido producto de la afiliación «cotizaciones, bonos pensionales con todos su frutos e intereses sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia», sin embargo, se omitió ordenar el pago de la indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 27 CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido el fallo de primer grado.

Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Inicial = IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones. En ese sentido también se modificará el numeral segundo del fallo estudiado a fin de adicionar la condena.

Por último, ante la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, debe precisarse que en asuntos como el sub examine, la misma no es procedente, como se detalló en fallo CSJ SL4062-2021, al indicar: En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 28 Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la providencia dictada el seis (06) de julio de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMILO ESCOBAR RICO contra la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de agosto de 2019, para DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante CAMILO ESCOBAR RICO al régimen en cabeza de la AFP PORVENIR S. A., efectuado el 1º de septiembre de 1994.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar el pago indexado de los rubros correspondientes a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos. Al momento de Radicación n.° 91686 SCLAJPT-10 V.00 29 cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.