CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55976 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL11617-2014 Radicación n.° 55976 Acta 026 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2012 por el Tribunal Superior de Armenia, en el proceso que en su contra promovió ÓSCAR VERGARA CORREA.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, el actor persiguió que el demandado fuera condenado a reconocerle, actualizada, la pensión de jubilación, a partir del día en que adquirió el estatus de pensionado, 18 de agosto de 2009, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, junto con las mesadas atrasadas y los reajustes correspondientes, con base en el régimen de transición. Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios al Banco demandado entre el 21 de junio de 1976 y el 21 de diciembre de 1997 y cumplió 55 años de edad el 18 de agosto de 2009, razón por la cual solicitó su pensión de jubilación, que le fue negada con el argumento de que como el Banco era una entidad privada, debía esperar hasta los 60 años de edad.
El Banco demandado aceptó que el demandante le prestó los servicios indicados en la demanda, pero se opuso a las pretensiones alegando que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, éste solo contaba con una mera expectativa frente al régimen de transición para poderle aplicar la Ley 33 de 1985, pues no tenía la edad requerida, y que de otro lado, las obligaciones del Banco habían sido asumidas por el ISS, debido a que el trabajador fue afiliado y cotizó por la contingencia de vejez, pudiendo entonces reclamar la pensión cuando cumpliera los requisitos de esa entidad.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y carencia de acción, de causa y de derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 26 de mayo de 2011, y con ella el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor la pensión de jubilación desde el 18 de agosto de 2009, debidamente indexada, dejando a su cargo las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá modificó el valor del retroactivo pensional, fijándolo en $46.130.270,95, así como el valor de la mesada pensional futura, determinándolo en $1.632.430,05. Revocó la condena impuesta por indexación y en su lugar absolvió al demandado por ese concepto, fijando a su cargo las costas por la alzada.
Para ello, dio por sentadas las conclusiones fácticas en relación con el tiempo laborado entre el 21 de junio de 1976 y el 22 de diciembre de 1997; que el ente accionado, a partir del 4 de diciembre de 1996, se convirtió en una sociedad de derecho privado; que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; que el Banco accionado fue una sociedad de economía mixta para la cual, al cambiar su naturaleza jurídica, el actor ya había laborado como trabajador oficial, por más de 20 años.
Señaló que esa Corporación en reiteradas ocasiones ha sostenido que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes prestaron sus servicios como trabajadores oficiales por más de 20 años y que la afiliación al ISS tampoco impide obtener el pago de la pensión impetrada, en tanto para esa clase de trabajadores no operó la subrogación total del riesgo, como aconteció en el sector privado.
Dijo que no quedaba duda que el actor era sujeto de aplicación de la Ley 33 de 1985 en su artículo 1°, pues aunque cumplió los 55 años cuando ya el Banco estaba privatizado, ello no significaba que su derecho, ya existente, se perdiera. Respaldó su aseveración en sentencias de esta Sala, algunas de las cuales individualizó. Reiteró que el actor tenía para entonces una expectativa válida, y por ello, así se hubieran realizado cotizaciones al ISS, conservó el derecho a su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, de la cual el Banco quedaría relevado cuando el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, salvo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.
Expresó, en relación con el ingreso base de liquidación para establecer el monto de la pensión, que no se regía por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni por la Ley 33 de 1985, sino por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el sistema pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que lo sustenta, que no fue objeto de réplica, el Banco recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del juzgado.
En subsidio, que la case y en sede de instancia «disponga que dicha pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio salarial cotizado durante los últimos diez años de servicios». Con tales propósitos le formula dos cargos, que no fueron replicados y se decidirán a continuación, comenzando por el segundo de ellos, por razones de método.
VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los «artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».
Aclara que, la razón para plantear el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales denunciadas, es que el sentenciador de segunda instancia tomo su decisión con base, entre otras consideraciones, en sentencias de esta Sala. La demostración del cargo la inició trascribiendo parcialmente la decisión de esta Sala del 14 de marzo de 2001, radicado 15100, con la que intenta demostrar que al actor no le eran aplicables ni el régimen de transición ni la Ley 33 de 1985, porque al momento de su retiro, 21 de diciembre de 1977, la entidad ya estaba privatizada, razón por la que se le aplica el régimen del sector privado, en tanto tenía una mera expectativa que no constituye derecho de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.
Manifiesta que de todos modos, si al demandante se le aplicará el régimen de transición, la norma anterior que rige sería la de los trabajadores particulares, de manera que como se encontraba afiliado al ISS, es a esta entidad a la que le correspondería reconocer la pensión correspondiente. Finaliza el cargo diciendo que, «Entonces al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa H. Sala de Casación arriba mencionadas, como fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esta época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocada a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1° y 13 de la ley 33 de 1985 y 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le corresponde al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Oscar Vergara Correa, por lo que debe casarle la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir, revocando lo resuelto por el a-quo sobre el particular y absolviendo a la demanda de todas las pretensiones promovidas en su contra».
II. CONSIDERACIONES El caso sometido a decisión de la Corte consiste en determinar el régimen pensional aplicable al demandante, que acreditó 20 años de servicio como trabajador oficial, se encuentra en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y cumplió la edad de 55 años cuando el Banco Popular ya había sido privatizado. La entidad sostiene que le corresponde el régimen de los trabajadores particulares, mientras que el Tribunal afirmó que era el propio de los trabajadores oficiales, observando el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Como ya en otras ocasiones lo ha definido la Corte, la razón está del lado del sentenciador de la alzada, como puede observarse, entre muchas otras, en las sentencias de casación del 6 de julio de 2000, radicación 13336, y 7 de noviembre de 2012, en las que ha dejado consignado de manera reiterada que el trabajador que cumplió sin discusión alguna el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación oficial, no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora, aun cuando hubiera sido en este momento que cumplió la edad de 55 años.
De concluirse cosa distinta, como lo propone el recurrente, se repite, se desconocería al trabajador el derecho pensional por un hecho que le es totalmente extraño e imputable única y exclusivamente a su empleador, como lo es sin duda la mutación de la condición oficial de la empresa a la que prestó servicios, hacía una persona jurídica de derecho privado.
En síntesis, el régimen aplicable al sub lite y del cual no podían sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente para cuando el trabajador cumplió el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, es decir, el 21 de junio de 1996, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica, o inclusive, que arribara a la edad exigida para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.
Por otra parte, la Corte insistentemente ha señalado la obligación del banco demandando de asumir el pago de la pensión de jubilación, no obstante haber afiliado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pues dicha entidad no es asimilable a las antaño conocidas como ‘Cajas de Previsión Social’. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales.
Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, rad.10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, rad. 36908 y del 27 de enero del 2010, rad. 39993, esta Corporación ha puntualizando lo siguiente: «( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ».
No prospera el cargo. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la infracción directa de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003». En la sustentación del cargo, indica que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor.
Agrega que el ad quem ha debido tener en cuenta que en el artículo 143, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a cargo de la entidad pagadora en su totalidad, con base en lo previsto en el artículo 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994, según el cual las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, e igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.
También dice que no puede ser obstáculo para casar la decisión que no se hubiera tratado este tema en la respuesta a la demanda inicial ni en el escrito de apelación. Para corroborar todo lo manifestado transcribe parcialmente las sentencias proferidas por esta sala el 6 de mayo de 2009, el 14 de febrero y el 13 de marzo, ambas de 2012 con radicados 34601, 47378 y 49487 respectivamente.
También asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. VII.
CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación, basta trascribir, en lo pertinente, la sentencia de casación del 13 de mar. de 2012, rad. 49487, en el que al resolver un asunto similar se dijo «…que la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”».
Por consiguiente, el fallador de la alzada se equivocó al no disponer que al momento del pago de las mesadas debidas, se dedujera el valor pertinente para la cotización referida. El cargo es fundado, por lo que se casará la sentencia de conformidad con lo solicitado en el alcance de la impugnación. En sede de instancia, sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, y sin que sean necesarias otras consideraciones, se adicionará la sentencia de primer grado, disponiendo que al momento del pago de las mesadas causadas, se efectúe la deducción con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto prosperó parcialmente la acusación. VIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior de Armenia, en el proceso ordinario que ÓSCAR VERGARA CORREA promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no dispuso que al momento del pago de las mesadas adeudadas al actor, el Banco dedujera el valor pertinente a la cotización para salud y la girara a la E.P.S. o entidad correspondiente a la cual esté afiliado el demandante.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, ADICIONA la sentencia proferida el 26 de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, autorizando al Banco Popular para que haga los descuentos correspondientes a las cotizaciones para salud y los gire a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado en salud el demandante Óscar Vergara Correa.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15