CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1160-2023 Radicación n.° 91725 Acta 13 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ROBERTO CORTÉS MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que en el proceso que adelantó contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - CAFAM.

I.

ANTECEDENTES Carlos Roberto Cortés Martínez promovió demanda laboral contra la Caja de Compensación Familiar CAFAM con el propósito que se declarara que tenía derecho a la nivelación salarial correspondiente al cargo de jefe de departamento con ocasión de la labor que desplegó como empleado de Cafam desde el año 2008 hasta el 11 de Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 2 septiembre de 2015, fecha de la terminación del vínculo de forma injusta.

En consecuencia, solicitó se condenara a reconocer y pagar la reliquidación de sus salarios, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, primas de servicios legales y extralegales, de vacaciones, de antigüedad (quinquenio), regalo por compra de vivienda, así como aportes a seguridad social en pensiones y riesgos laborales. Igualmente, pidió las indemnizaciones establecidas en los artículos 64 y 65 del CST, la indexación de la suma por despido injusto, los perjuicios morales, lo que resultara extra o ultra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que: suscribió contratos de trabajo a término fijo con la accionada desde el 29 de junio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2001 y del 7 de mayo de 2001 al 4 de febrero de 2010, así como uno indefinido el 5 de febrero de 2010 hasta el 11 de septiembre de 2015; a partir de octubre de 2008 la demandada le asignó las funciones y responsabilidades como jefe de departamento según las exigencias de Cafam y los perfiles de ese cargo, estas fueron las de administrar los recursos de Foniñez y Fonede, además las de gestión de empleo, de emprendimiento, de seguro de desempleo y de protección al cesante; el 14 de agosto de 2014 se creó el departamento de mecanismo de protección al cesante, asumiendo su jefatura Luis Alberto Salgar, teniendo las mismas labores que él ejecutaba; su despido, no cumplió con los procedimientos y requisitos del reglamento interno de trabajo, además estribó en la entrega de subsidios de desempleo que contaban con Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 3 autorización de sus superiores y presentaba una alta carga laboral (f.° 3 a 24, 194 a 203, cuaderno principal).

La convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones y admitió únicamente que mediante Circular del 14 de agosto de 2014, la dirección administrativa de Cafam informó la creación del departamento mecanismo de protección al cesante, el cual estaría a cargo de Luis Alberto Salgar, quien se encargaría de liderar los procesos denominados «gestión de empleos, gestión de emprendimiento, gestión segura al desempleo, y gestión administrativa y operativa de protección al cesante».

Respecto de los demás adujo no ser ciertos. Expresó que las funciones del actor y las de jefe de departamento no eran idénticas. Destacó que entre las partes se celebraron tres contratos de trabajo, siendo los dos primeros a término fijo, finalizado el segundo por mutuo acuerdo entre las partes, lo que quedó materializado en un acta de terminación. Acotó que el señor Cortés Martínez entregó unos beneficios del mecanismo de protección al cesante a postulantes sin la verificación de los requisitos, los que ascendieron a la suma de $1.074.179.356,oo entre mayo y septiembre de 2014, infringiendo así sus obligaciones contractuales, según los hallazgos de la auditoría de la firma E&Y, en virtud de ello, dio por terminado su contrato de trabajo, siendo aquella decisión no constitutiva de sanción, Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 4 por lo que no estaba en la obligación de seguir procedimiento alguno del reglamento interno de trabajo.

Propuso las excepciones que denominó «existencia de justa causa para la terminación del contrato de trabajo», «inexistencia de las obligaciones reclamadas», «enriquecimiento sin justa causa», mala fe del demandante, cobro de lo no debido, pago, buena fe, compensación, prescripción y genérica (f.° 78 a 133, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 4 de marzo de 2020, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá (f.° 245 a 247, ibídem) resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, […], de la NIVELACIÓN SALARIAL pretendida por el señor CARLOS ROBERTO CORTÉS MARTÍNEZ, […] y por ende de la reliquidación de salarios, prestaciones sociales, legales y extralegales, aportes a la seguridad social por no encontrarse probado un mayor salario, conforme lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, […] a pagarle al actor CARLOS ROBERTO CORTÉS MARTÍNEZ, […] la suma de $ 20.350.007.oo, por concepto del despido injusto, debidamente indexada.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, […] de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor CARLOS ROBERTO CORTÉS MARTÍNEZ, […].

CUARTO: Dadas las resultas del proceso, se DECLARA PROBADA la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas frente a la nivelación salarial y reliquidación de prestaciones sociales.

QUINTO: CONDENAR a la parte demandada dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 5 equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir las apelaciones de las partes, el doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021), resolvió: PRIMERO.- REVOCAR el numeral 2° de la sentencia apelada.

En su lugar, se DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS, y en consecuencia se ABSUELVE a la Caja de Compensación Familiar Cafam de la pretensión relativa a despido injusto. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás, la providencia recurrida. Estableció como problemas jurídicos a resolver si «¿la parte actora acredita[ba] los requisitos necesarios para que [hubiera] lugar a una nivelación salarial con el cargo denominado Jefe de Departamento?», así como «¿Las razones que precedieron el despido del accionante se enmarca[ron] dentro de una justa causa?». 1.- Nivelación salarial.

Puso de presente el texto de los artículos 143 del CST y 7° de la Ley 1496 de 2011, refirió las sentencias CSJ SL16404-2014, CSJ SL1004-2020 y CSJ SL493-2020, que aluden al principio de igualdad salarial, cuya aplicación implora el demandante al afirmar su discriminación respecto de uno o más trabajadores en la retribución del servicio. Coligió que la nivelación salarial opera luego de comprobarse «la igualdad de condiciones en que desarrolla la labor el Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 6 trabajador que alega un trato discriminatorio y la de aquél que es objeto de comparación».

En ese orden, señaló que debía establecer si de la probanza recaudada era posible derivar la igualdad de condiciones entre las labores que desempeñaba el accionante y las de un jefe de departamento. Del análisis de las pruebas allegadas al proceso, estimó que este, desde el año 2009 lideró el Centro Empretec Colombia -programa para el fortalecimiento del emprendedor- (f.° l38, 889 y 890, ibídem), celebró acuerdos como jefe de servicios de Foniñez - fondo para la atención integral de la niñez y jornada escolar complementaria-, recibió memorandos informativos y efectuó la entrega de aquel el 19 de septiembre de 2014 (f.° 28 a 31, 49 a 54, 421, 422, 868, 880 a 887, cuaderno principal).

También encontró acreditado que el 5 de febrero de 2010, el accionante fue elegido para desempeñar el cargo de jefe de área Fonede -fondo de fomento al empleo y protección al desempleo -, labor en la que ejecutó la administración de recursos, recibió diferentes comunicaciones, efectuó un informe al departamento de procesos sobre la cantidad de funcionarios que se requerían para cumplir con las actividades y compromisos del departamento de gestión de empleo, aprobó reembolsos para la compra de elementos, cuando finalizó su vínculo laboral (f.° 27, 33, 55, 56, 61 a 63, 67 a 135, 166 a 175, 588, ibídem).

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 7 Añadió que como jefe Foniñez y Fonede, el demandante: […] elaboró constancias en virtud de visitas realizadas por la Superintendencia de Salud con la entrega de documentos de los fondos a su cargo, así como envió memorandos solicitando servicios como el de vigilancia y refrigerios, entre otras (f.°162 a 164, 420, 862 y 863); que el 28 de febrero de 2012 envió memorando al departamento de auditorías donde puso de presente hallazgos de la auditoría del 27 de enero del mismo año, informando que se solicitará la unificación de las guías ocupacionales de los analistas de FONEDE y FONIÑEZ, así como de su jefatura (f.° 35 y 36); que el 14 de marzo de 2014, la analista organizacional solicitó la evaluación del proceso de administración de fondos, las nuevas inclusiones, y los cambios que pudiesen proponerse a la estructura organizacional de la dependencia a cargo el actor, entregándose por parte de éste, al día siguiente, la definición de la estructura de tal departamento (f.° 57 y 423); y que el 04 de junio de 2014 el actor dio su visto bueno dentro de la iniciativa denominada “validación y definición de la estructura administrativa, de recurso humano de los marco procesos del flujo operativo del mecanismo de protección al cesante”, a través de la cual, buscó establecer una organización que permitiera convertir el mecanismo de protección al cesante de Cafam en un referente de la gestión integral de atención, empleabilidad, niñez, y emprendimiento, en la que participó como cliente y gerente de ella (f.° 37 a 48).

De igual manera, arguyó que el señor Cortés Martínez asistió a la sala de juntas de educación en reiteradas oportunidades desde febrero de 2009 hasta agosto de 2014, y en una de marzo de 2015 (f.° 717 a 826, ibídem). Por otra parte, explicó que el 14 de agosto de 2014 se creó el departamento de mecanismo de protección al cesante, asumiendo su jefatura Luis Alberto Salgar, teniendo como funciones las de gestión de empleo, de emprendimiento, de seguro de desempleo y administrativa y operativa de protección al cesante (f.° 64 a 66, ibi.).

También reprodujo la guía ocupacional de los cargos de jefe de departamento de «mecanismos protección al cesante» y de «gestión de empleo» así como las de «jefe de área Fonede». Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 8 Respecto de la prueba testimonial argumentó que declararon Emilio Ananías Torres Flórez, Nasly Ramírez Ospina, Germán Enrique Triana Rivas y Luis Alberto Salgar, quienes: […] dieron cuenta de la actividad desplegada por el actor, coordinando FONIÑEZ, FONEDE y EMPRETEC; que el accionante laboró en el marco de lo que surgió con el subsidio al desempleo; que el demandante tenía asiento en el grupo primario de la subdirección de educación, en el que sólo podían estar los jefes de departamento, aunque también comparecía permanentemente, Nasly Ramírez Ospina, quien era Jefe de Sección; que no había una persona que efectuara las funciones del actor; que el jefe inmediato del accionante era Nepomuceno Torres, quien ostentaba el cargo de subdirector de educación; que las funciones de un jefe de departamento son las de planeación, dirección, organización y control de las áreas asignadas a su cargo; que el accionante tenía un equipo con un número significativo de personas a su disposición para lograr cumplir las funciones que le encomendaban; que el accionante participaba en el diseño de los programas de capacitación a empresas y particulares desempleados, así como en las convocatorias para ofrecer tales capacitaciones; que el actor acudió a reuniones con el Ministerio de Trabajo, quienes le daban pautas sobre el subsidio al desempleo que ellos brindaban; que el organigrama de la demandada cambiaba frecuentemente; que el accionante estuvo en el Área de Mecanismo de Protección al Cesante hasta 2014, cuando llegó el señor Luis Alberto Salgar; y que el accionante estaba tratando de organizar un área, de un perfil un poco mayor, apenas estaban constituyendo la jefatura de departamento que se anhelaba desde hacía tiempo.

Ahora, no desconoce la Sala que, si bien el testigo Emilio Ananías Torres Flórez hizo alusión al manejo del FOSFEC y de que el actor era la persona encargada de destinar los recursos de éste, se entiende que lo fue del FONEDE pues antes de la Ley 1636 de 2013 no se logra evidenciar la existencia del primero. Igualmente, que después de promulgada la citada normatividad, el accionante laboró en la transacción de fondos de FONEDE a FOSFEC, esto es, mientras se lograba adecuar la estructura, así como la consolidación del departamento de mecanismo de protección al cesante dentro de la caja de compensación familiar, pues según el testigo Germán Enrique Triana Rivas el accionante estaba al frente de la organización de un área de un perfil mayor.

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 9 Por otra parte, el testigo Luis Alberto Salgar Vargas informó que, los cargos eran asignados en consideración a la persona, por lo que, Cafam evaluó elementos tales como la antigüedad y la experiencia para determinar quién debía asumir la jefatura de un departamento. Además, dicho testigo informó que existían dependencias de Cafam que no tenían dentro de su estructura jefes de departamento.

De acuerdo a lo antes expuesto, observó de las referidas pruebas que: los cargos de jefe de departamento mecanismos de protección al cesante y de gestión de empleo tienen idéntica misión; el accionante como jefe de área Fonede asumió su dirección, especialmente en lo que respecta a contratación, mercadeo y financiera, efectuó diferentes propuestas para lograr la consolidación del primero de los enunciados y la unificación de los programas de Fonede y Foniñez.

Resaltó que en agosto de 2014 se creó el departamento de mecanismo de protección al cesante, cuando el actor brindó soporte y colaboración; añadió que los jefes de departamento y los de área, tienen una función similar en cuanto a la gestión de actividades para lograr la protección al cesante, con diferencia que los primeros poseen la misión enmarcada en la administración del servicio de mecanismo de protección al cesante y los recursos del fondo denominado Fosfec -Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante- y, el segundo, únicamente en la dirección del Fonaede, que genera una distancia salarial porque: […] no fue hasta el 18 de junio de 2013 que se expidió la Ley 1636, norma que creó el mecanismo de protección al cesante, el que además está compuesto entre otras cosas por el FOSFEC (Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 10 Cesante), entidad que fue financiada por el FONADE (Fondo de Subsidio al Empleo y Desempleo), quedando a partir del año 2015, la totalidad de sus recursos incorporados para financiar el FOSFEC, así como los programas y subsidios que manejaba, pues fueron reemplazados por los definidos en el marco del Mecanismo de Protección al Cesante, según el artículo 6° de la Ley 1636 de 2013.

Del mismo modo, debe advertirse que si bien la Ley 789 de 2002 previó mecanismos de protección al desempleo, como lo son el subsidio al empleo, el fomento al empleo y protección al desempleado y el subsidio al desempleo, no fue hasta la Ley 1636 de 2013 que se logró una política integral de protección frente al desempleo, pues en ella no sólo se trató de brindar apoyos aislados y parciales, sino de tener una política global de apoyos monetarios, orientación en el mercado laboral, capacitación, y aseguramiento al desempleo.

En ese orden, la Ley 1636 de 2013 tiene los siguientes componentes, aclarando que el quinto fue incorporado con la Ley 1780 de 2016: 1. El servicio de empleo y sus mecanismos conexos; 2. El Fondo de Solidaridad de Fomento del Empleo y Protección al Cesante (FOSFEC) y los beneficios que otorga a la población cesante; 3. La capacitación general en competencias básicas y en competencias laborales específicas; 4.

Las cuentas de cesantías de los trabajadores; y 5. La promoción del emprendimiento y desarrollo empresarial. En virtud de lo anterior, afirmó que resultaba necesario para la accionada que ampliara su estructura organizacional en aras de cumplir con los servicios que la misma ley le imponía, esto fue, crear un departamento junto con su respectivo Jefe, cargo que por la misma naturaleza del mecanismo de protección al cesante y lo dispuesto en la Ley 1636 de 2013 se entienden que «contenía funciones más amplias al tratarse de una política integral de empleo, lo que no se acompasa con la administración de otro fondo como FONIÑEZ o la dirección de un programa como EMPRETEC», pues en tal entender, no se podría desprender la identidad de condiciones con el cargo que se pretende la comparación. En ese orden consideró que el demandante no acreditó la existencia de un trato salarial diferenciado frente a otro Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 11 empleado que haya desempeñado el mismo puesto, porque no demostró que desarrollara el cargo de jefe de departamento, ya fuera en la modalidad de mecanismos de protección al cesante o de gestión de empleo, toda vez que el último obedecía a toda una política integral que surgió con la Ley 1636 de 2013 y de la que según el acervo probatorio, sólo fue posible desprender que el accionante era partícipe durante la creación y transición de Fonede a Fosfec, en el marco de la referida normativa, así como en la dirección temporal del Fosfec mientras se establecía la consolidación de aquel, en consecuencia, el cargo creado tenía funciones y una estructura diferente e inclusive en obedecimiento a una normatividad distinta a la que rigió mientras el señor Cortés Martínez fue jefe de área de Fonede.

Además, el actor pertenecía al área denominada administración de fondos de Empretec, Foniñez, Fonede y Fosfec y el hecho de haber asistido a reuniones de los grupos primarios o manejar equipos grandes de trabajo, no le daban la calidad de jefe de departamento, lo que es insuficiente para que pudiera desprenderse la categoría que pretendía, toda vez que Nasly Ramírez Ospina quien era jefe de sección acudía a dichos comités y que según las certificaciones de f.° 1007 y 1021 del cuaderno principal, se lograba entrever que los jefes de departamento tenían remuneraciones distintas, lo que dedujo, que el pago de la remuneración del actor dependía de sus funciones, experiencia, antigüedad, conocimiento, y no alcanzó a demostrar un trato discriminatorio.

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 12 2. Despido sin justa causa Tras citar las sentencias CSJ SL 1º. Nov. 2011, rad. 36572, 24 jul. 2013, rad. 34260 y la CSJ SL1680-2019, explicó que le correspondía al trabajador probar el hecho del despido y al empleador acreditar la justeza del mismo, el que encontró demostrado con la carta de terminación (f.° 126 a 134, cuaderno 1), que indicó entre mayo y septiembre de 2014, el accionante giró la suma de $1.047.179.356 en subsidios de afiliados, sin que éstos cumplieran los requisitos para su reconocimiento, algunos por falta de antigüedad y otros de capacitación; situación que devino en un incumplimiento grave de las obligaciones y deberes a su cargo y en específico la atinente a dar aviso oportuno a la organización sobre cualquier situación que le pudiera causar algún perjuicio, así como actuar de forma prudente y precavida dada la especial responsabilidad de la caja en la administración de los dineros del Fosfec de naturaleza pública.

Explicó que con relación al debido proceso para llevar a cabo un despido, en sentencias CSJ SL15245-2014 y CSJ SL2351-2020, la Corporación razonó que al tenor del artículo 29 Constitucional presupone la existencia de un procedimiento judicial o administrativo, en razón a que es resultado del principio de legalidad, por ello, su vulneración sólo se puede predicar, cuando dentro de la empresa se haya previsto expresamente un procedimiento para despedir.

Precisó que el fallo CC C-593 de 2014 establece las etapas de un trámite disciplinario, empero recordó la finalización no es Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 13 una sanción disciplinaria. Resaltó que el trabajador puede ejercer su derecho de defensa, cuando termine su vínculo laboral alegando una justa motivación, garantía que según la sentencia SL2351- 2020 en lo que interesa, resumió así: a) La necesaria comunicación al trabajador de los motivos y razones concretos por los cuales se va a dar por terminado el contrato, sin que le sea posible al empleador alegar hechos diferentes en un eventual proceso judicial posterior; deber este que tiene como fin el garantizarle al trabajador la oportunidad de defenderse de las imputaciones que se le hacen y el de impedir que los empleadores despidan sin justa causa a sus trabajadores, alegando un motivo a posteriori, para evitar indemnizarlos; lo que es un desarrollo del artículo 66 del CST. b) La inmediatez que consiste en que el empleador debe adoptar la decisión de terminar el contrato de forma inmediata, después de ocurridos los hechos que motivan su decisión o de que tiene conocimiento de estos.

De lo contrario, se entenderá que fueron exculpados, y no los podrá alegar judicialmente. c) Se configure alguna de las causales expresa y taxativamente enunciadas en el Código Sustantivo de Trabajo. Encontró probado el primer requisito, frente al segundo recordó que la carta de terminación enunció que el reconocimiento de subsidios que otorgó el accionante hizo alusión a los periodos de mayo a septiembre de 2014 y el despido se llevó a cabo hasta septiembre de 2015, lo que pareciera transgredir el requisito de la inmediatez.

Sin embargo, dicha situación debía ser analizada desde que se tenía conocimiento del hecho, pues «no deja de ser oportuno cuando la empresa se toma el tiempo necesario para efectos de constatar la responsabilidad del trabajador en los hechos a constituir la justa causa», conforme lo analizado por la jurisprudencia de esta Sala (fallos CSJ SL, 30 jun. 1993, rad.

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 14 5889, 16 jun. 2007, rad. 28682, SL8463-2015 y SL1433- 2020). En ese orden, refirió que: de la auditoría interna del 1º de enero de 2015 (f.° 486 a 500, ibídem), estableció que se efectuaron pagos de subsidio sin la correspondiente capacitación en los términos de la Ley 1636 de 2013; el 20 de enero de 2015 el comité de auditoría examinó los riesgos asociados al pago de subsidios y beneficios económicos con cargo a los recursos del Fosfec y pidió un plan de acción, llevando a cabo la revisión de los desembolsos efectuados, proceso el 1º de julio del mismo año, la demandada requirió a la subdirección de educación un informe al respecto (f.° 90 y 91); el 8 siguiente, la empresa solicitó al accionante la información correspondiente (f.° 92), lo que realizó el 16 y 21 del mismo mes y año (f.° 93 a 95); en julio presentó auditoría interna, donde se puso de presente que se les había requerido para efectuar una verificación de los desembolsos provenientes del Fosfec correspondiente «al período del 16 de enero de 2015», ratificándose la irregularidad en relación con el otorgamiento de subsidios sin el cumplimiento de los requisitos para tal efecto (f.° 167 a 170, ibi).

Ahora, el 24 de agosto de 2015 se dio apertura al proceso de terminación del vínculo laboral del actor, rindió descargos el 1º de septiembre y fue despedido el 11 siguiente (f.° 96 a 126, ib.). En consecuencia, consideró razonable el tiempo transcurrido desde que la empleadora tuvo conocimiento de los hechos, ordenó la verificación de dicha situación en la auditoría interna, su respuesta, la solicitud a Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 15 la subdirección de la que dependía el accionante para que presentara su informe, garantía que en últimas, protegió el derecho fundamental del trabajador a un debido proceso, por lo que encontró verificado el segundo requisito.

Respecto del tercero, encontró luego de analizar la diligencia de descargos que el accionante «en ningún momento negó que los mismos se autorizaron en las condiciones narradas, es decir, sin el cumplimiento de los requisitos de capacitación y experiencia». También halló acreditado del interrogatorio del actor que el subdirector de educación, Nepomuceno Torres, autorizó los reconocimientos en mención con ocasión a la expedición de la Circular 016 del Ministerio de Trabajo y pidió en diversas oportunidades la contratación de un equipo de coordinación para llevar a cabo las metas de Fosfec.

Recordó el motivo principal de la terminación del vínculo laboral y acotó que: En este sentido, es relevante tener en cuenta que el actor en su diligencia de descargos es claro en manifestar que la falta de claridad de la legislación en relación con el mecanismo de protección al cesante, no lo habilitaba para ejecutar recursos, señalando entonces que lo hizo por autorización del Subdirector de Educación, Nepomuceno Torres, con base en la Circular 016 del Ministerio del Trabajo.

No obstante, no obra en el expediente prueba de que el accionante hubiera realizado tal manifestación a su jefe inmediato, por el contrario, lo que se observa es que la Circular 016 del 20 de febrero de 2014 en ningún momento permite que se efectúen pagos de subsidios sin los debidos requisitos, en contraste, señala que el mecanismo de protección al cesante debía comenzar a funcionar inmediatamente, pues constituía un derecho de quienes acrediten las condiciones de acceso antes las cajas de compensación familia» (fl.477), lo que claramente deja Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 16 entrever que para el reconocimiento de los correspondientes subsidios era necesario acreditar las condiciones para su acceso.

Aunado a ello, al accionante, inclusive el señor Nepomuceno Torres, en su calidad de jefe inmediato del accionante le había hecho un llamado de atención el 24 de septiembre de 2014, para incentivar una comunicación fluida y de doble vía que, permitiera hacer un adecuado seguimiento, prestar los apoyos, y tomar las decisiones orientadas a prevenir la repetición de hechos de similar la naturaleza.

Así mismo, no observa la Sala que, dentro de las solicitudes como la del 15 de agosto de 2014 de folio 67, que hace alusión a la cantidad de funcionarios que se requerían para cumplir con sus actividades; en ellos obre algún tipo de habilitación para reconocer subsidios sin el cumplimiento de los requisitos legales. Igualmente, es de aclarar qué la “respuesta Mintrabajo Ejecución FOSFEC» de f.° 84 a 89 no se encuentra suscrita, por demás que tampoco tiene ningún tipo de habilitación para el pago de subsidios.

En consecuencia, consideró acertada la decisión de haberse dado por terminado el contrato del accionante al encontrarse demostrada la justa causa alegada (f.° 1086 a 1092, cuaderno principal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y en sede de instancia: […] se dicte sentencia CONFIRMANDO PARCIALMENTE la de primer grado.

Se solicita confirmar parcialmente el numeral SEGUNDO del resuelve de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se confirme la orden de pago de la indemnización por Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 17 despido sin justa causa, pero teniendo como base de liquidación el salario nivelado. Se solicita confirmar el numeral QUINTO y se confirme la condena en costas a cargo de la demandada.

Se solicita se REVOQUE los numerales PRIMERO, TERCERO y CUARTO, numerales de la sentencia de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, que se transcriben a continuación, condenando a la demandada CAFAM en costas a favor del señor CARLOS ROBERTO CORTES MARTINEZ en sede de casación. Reprodujo el petitum de la demanda ordinaria inicial en sus declaraciones y condenas.

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación de forma conjunta, ya que se denuncian similar elenco normativo y buscan el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 143, 65 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el 53 de la Constitución Política.

Indicó que la anterior violación de la ley, tuvo origen en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el demandante realizó funciones en calidad de Jefe de Departamento en CAFAM desde noviembre de 2008 hasta la fecha de finalización del contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado estándolo que el demandante cumplió funciones de Administrador del servicio de mecanismo de protección al cesante desde junio de 2013 hasta septiembre de 2014.

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 18 3. No dar por demostrado estándolo que el demandante realizó funciones como administrador, director y líder de los Fondos Fonede- Foniñez y de Empretec. 4. No dar por demostrado estándolo que Cafam conocía las necesidades de la creación de un departamento en el área que tenía a cargo el demandante como administrador de los Fondos Fonede, Foniñez y Empretec. 5.

No dar por demostrado estándolo que la demandada CAFAM actuó de mala fe al no nivelar el salario del demandante. 6. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante desempeñó solamente en el cargo de Administrador de Fondos. 7. No dar por demostrado estándolo que CAFAM tuvo un trato salarial diferenciado entre el demandante y los empleados que desempeñaban jefaturas de departamento sin una causal objetiva. 8.

Dar por demostrado sin estarlo que era necesario que existiera una Jefatura en el área en la que trabajaba el demandante para tener derecho a la nivelación salarial. 9. No dar por demostrado estándolo que el demandante tenía derecho a la nivelación salarial con el salario de un Jefe de Departamento. 10. Dar por demostrado sin estarlo que CAFAM tenía unos motivos objetivos para pagar el salario del demandante a pesar de que cumplía las funciones de un jefe de departamento. 11.

No dar por demostrado estándolo que el demandante cumplía con el perfil del cargo como jefe de departamento. Arguyó que tales yerros fácticos, se presentaron por la apreciación errónea de: 1. Guía ocupacional del Jefe del Departamento Mecanismos de Protección al Cesante (f.° 140-142 físico, 143-147 digital 1ª Inst. Tomo I). 2. Guías ocupacional del cargo de Jefe Área Fonede (f.° 149-151 físico, 158- 161 digital 1ª Inst.

Tomo I). 3. Documento de entendimiento solicitud de cliente iniciativa, Nombre Iniciativa; “Validación y definición de la Estructura Administrativa, requerimiento de recurso humano y de los macro procesos del flujo operativo del Mecanismo de Protección al Cesante” (f.° 37-48 físico, 40-51 digital 1ª Inst. Tomo I). Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 19 4.

Acuerdo de servicio celebrado entre el fondo de atención integral a la niñez y la red de jardines sociales del departamento de educación contratada, firmada el 22 de enero del año 2010 suscrita por el señor Luis Enrique Rivera y Carlos Roberto Cortés (28 -31 físico f.° 31 al 34 digital exp 1ª inst Tomo I.) 5. Certificación CAFAM funciones del demandante en el cargo de Director Nacional de Empretec.

(Folio 138 físico, 141 digital exp 1ª inst Tomo I). 6. Memorando solicitud de viáticos (Folio 889 físico 62 digital exp 1ª inst Tomo III). 7. Certificación del 18 de agosto de 2014. (folio 890 físico 63 digital exp 1ª inst Tomo III). 8. Acta de acuerdos para la prestación del servicio del programa cero a siempre del departamento de educación contratada y el fondo de Niñez.

(Folio 49 a 51 físico, 52 a 54 digital exp 1ª Inst tomo I). 9. Entrega de programa fondo de Atención a la Niñez (folio 422- 424 físico y 26- 28 digital del Tomo II del exp dig 1ª ins). 10. Acuerdo de servicios Programa de articulación para la formación en competencias laborales. Folio 880-882 físico y 53- 55 digital tomo III exp 1ª inst. 11.

Correo electrónico del 15 de marzo de 2014. (folio 57 físico 60 digital exp 1ª Inst tomo I). 12. Preguntas auditoras FOSFEC. (Folio 98 físico 101 digital exp 1ª inst tomo I). 13. Carta de terminación de contrato de trabajo. (Folio 98 físico, 101 exp digital 1ª inst tomo I. 1. (sic) Informe de auditora Interna al FOSFEC julio de 2015 (Folio 169-171 físico 183-185 exp digital 1ª inst TOMO I). 2.

(sic) Informe de Auditoría Interna al Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante – FOSFEC. De enero de 2015. (F.° 486-500 físico 154-182 digital exp 1ª inst Tomo II). 14. Carta del 15 de agosto de 2014 dirigida al doctor Nepomuceno Torres. Informe de estructura de mecanismo de protección al Cesante. (Folio 423, 424 al 485 físico 30 a 153 digital exp 1ª inst Tomo II.).

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 20 Así como los testimonios de Luis Alberto Salgar, Emilio Ananías Torres Flórez y Germán Enrique Triana Rivas. Como probanza no valorada enunció la «Confesión contenida en el hecho 7º y 8º de la contestación de la demanda» (folio 907 físico, 82 digital tomo III exp 1ª inst). Asegura que en las guías ocupacionales del jefe del departamento mecanismos de protección al cesante y del jefe área Fonede indican la misión del primero de «Administrar el servicio de Mecanismo de protección al Cesante y los Recursos de Fosfec en concordancia con la normatividad vigente y los lineamientos estratégicos fijados por Cafam» y la función específica del segundo de, […]Planear, dirigir y controlar el desarrollo de actividades para los desempleados, relacionadas con la realización y/o contratación de estudios de mercados, segmentación de mercados, propuestas de productos y servicios, aseguramiento de la calidad y servicio al cliente, con el fin de conformar portafolios de servicios competitivos, rentables y con valor agregado que garanticen la adecuada destinación de los recursos del FONEDE y el cumplimiento de la legislación vigente.

Afirma que realizó las funciones antes transcritas además de tener a su cargo los recursos de dicho fondo, así como la toma de decisiones, que se encuentran detalladas en dicho documento, en consecuencia, dicho documento se valoró indebidamente cuando «se contrasta con las demás pruebas», para arribar a la conclusión correcta es necesario revisar no solamente las funciones determinadas en las guías ocupacionales, sino también las funciones que desarrolló, en aplicación del principio de primacía de la realidad «que se encuentran en diversas pruebas».

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 21 Refiere que el documento del 17 de junio de 2014, denominado «entendimiento solicitud de cliente iniciativa, Nombre Iniciativa: Validación y definición de la Estructura Administrativa, requerimiento de recurso humano y de los macro procesos del flujo operativo del Mecanismo de Protección al Cesante» (f.° 37-48 ibid.) indica como presupuesto asignado al Fosfec-Foñinez para el año 2014 alrededor de $40.000 millones de pesos, así como la necesidad de establecer una adecuada estructura organizacional para ejecutar los dineros, lo suscribió como cliente y gerente de aquella.

Reconoce que dicho documento determina la organización estructural de un departamento, no obstante afirma los roles de administrador desde años anteriores los estaba ejerciendo, pues lideraba el programa de emprendimiento, dirigía los recursos de Fosfec y Foñinez y la gestión de cargos operativos, lo que omitió el ad quem. Precisa que si bien la Ley 1636 de 2013 empezó su vigencia en junio de 2014, desempeñó roles similares en la dirección y administración de otros fondos y programas que no estaban dentro de su guía ocupacional.

Asegura que de «los documentos enunciados y analizados erróneamente» se colige que cumplía con las funciones de administración de recursos y representación de Cafam, propias de un jefe de departamento, por lo que el Tribunal no podía argumentar que eran de menor entidad que los creados por la Ley 1636 de 2013. Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 22 Asegura, respecto de la documental denominada «Acuerdo de servicio celebrado entre el fondo de atención integral a la niñez y la red de jardines sociales del departamento de educación contratada» con fecha 22 de enero del año 2010 (f.° 31 al 34, ibídem), en el que se estableció la: Actualización de base de datos, planeación presupuestal, definición de cronogramas, y en general los compromisos del fondo de niñez administrado por el demandante.

Tales como participar del comité como administradores del fondo, y efectuar la apropiación mensual a la cual se comprometía la CAJA y en general velar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad del programa. De lo que se acredita que planeaba, dirigía y realizaba alianzas estratégicas en calidad de jefe de departamento, funciones que no correspondían al cargo de jefe de área.

Reprocha la apreciación que realizó el juez de apelación del acta de entrega del programa Foniñez del 19 de septiembre de 2014 (f.° 422-424 ibi.), así como del «acuerdo de servicios programa de articulación para la formación en competencias laborales» del julio de 2010 (f.° 880- 882, ibídem), que demuestran tenía responsabilidades en manejo de recursos humano y financiero, diferentes a las de un jefe de área y «similar a la que se implementó con el departamento del mecanismo de protección al cesante».

Razona que, la accionada confesó al responder los hechos séptimo y octavo, que apoyó la administración de Foniñez desde mayo de 2009 hasta el 19 de septiembre de 2014, fecha última en que asignó otro funcionario, de lo que Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 23 concluye que podía realizar funciones solamente de dirección y planeación, lo que no fue valorado por el Tribunal.

De la certificación laboral (f.° 138, ib.), el memorando de solicitud de viáticos (f.° 889, ib.) y documento suscrito por la Jefe de sección de emprendimiento de la conferencia de las naciones unidas sobre comercio y desarrollo (f.° 890 ib.), se acredita con el primero que se desempeñó como director a nivel local y nacional de Empretec, a partir del año 2009, con funciones de planeación, dirección y liderazgo con una alta carga laboral, así como el segundo y tercero, que representaba a Cafam en eventos internacionales, en consecuencia la conclusión a la que llega el ad quem es equivocada.

En relación con la apreciación de la prueba documental que hizo el Tribunal acerca de las funciones que ejecutó en el cargo de jefe del área Fonede y la enunciación de los f.° 27, 33, 55, 56, 60 a 63, 67 a 135, 166 a 175 y 588, desde el 5 de febrero de 2010 hasta el 11 de septiembre de 2015, dijo también tenían una naturaleza de jefe de departamento, pues no solamente dirigía y planeaba, sino que administraba y era responsable de recursos públicos.

Afirma que no obstante haber considerado la sentencia cuestionada que lideró desde el año 2009 el centro Empetrec y celebró acuerdos como jefe de servicios de Foniñez, recibió memorandos informativos y efectuó la entrega de este fondo el 19 de septiembre de 2014, no encontró acreditado que cumplía con las funciones de un jefe de departamento, sin Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 24 que existiera razón a la manifestación que sus funciones eran de menor entidad que los creados por la Ley 1636 de 2013, la que integra un política amplia y los diferentes fondos no cambia el oficio de administrador que tenía de diferentes recursos y procedimientos, asumiendo tareas y responsabilidades que solamente le eran entregadas a los jefes de departamento.

Acota que suscribió un acuerdo de servicios, con el propósito de fijar los lineamientos generales para la prestación de atención a la primera infancia con recursos del fondo en la red de jardines sociales, suscrito el 22 de enero del 2010, por lo que dicha función, además de la de planear, dirigir y realizar alianzas estratégicas, estaban antes de la creación del departamento de mecanismo de protección al cesante.

Cuestiona la afirmación del ad quem en punto a que el hecho de comparecer permanentemente a reuniones de grupos primarios o manejar equipos grandes de trabajo no le daba la calidad de jefe del departamento, porque «no hace una adecuada valoración del material probatorio por cuanto de este se desprende que el demandante no solo realizó funciones de Administrador, sino que además estaban a su cargo la responsabilidad de los recursos, las ejecuciones».

Asegura que el Tribunal omitió el hecho que la administración de Foninez (mayo de 2009 al año 2014) la que no se encontraba en la guía ocupacional de jefe de área Fonede, el acuerdo de servicios programa de articulación Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 25 para la formación en competencias laborales (f.° 880 a 882, ibi.), las actas de entrega del programa Foniñez y la de acuerdos para la prestación del servicio del programa cero a siempre que fue suscrito entre el departamento de educación y el fondo de niñez para la prestación del servicio de recursos del fondo (f.° 49 a 51, ibídem), el cual contiene los compromisos que debió desarrollar como encargado de Foniñez, en los cuales se encuentran responsabilidades, de administración liderazgo y responsabilidad que no ostenta solamente un jefe de área sino uno de departamento.

En relación con la administración de Empretec, en la certificación que reposa a folio 138 del cuaderno principal, se evidencia que se desempeñó como director nacional de aquel, desde el año 2009, lo que prueba que lideraba su funcionamiento a nivel local como nacional, la que es una función de Administrador, no solamente planea y dirige sino que está en su cabeza el liderazgo con responsabilidades, además con una alta carga laboral.

Respecto de la asignación de recursos del Fosfec asegura: Al igual que los jefes de departamento. Prueba de la responsabilidad que tuvo el demandante de los recursos están en todos los documentos que hicieron parte del proceso de terminación del contrato de trabajo, en la pregunta No. 2 a folio 98 exp físico 101 digital 1ra inst Tomo 1. del documento preguntas auditoria FOSFEC se afirmó ¿Indique si usted como administrador del FOSFEC y responsable del giro esos recursos, ante los vacíos normativos y demás limitaciones que usted afirma le impedían validar el cumplimiento pleno de los requisitos de ley para poder otorgar las prestaciones del mecanismo…”.

Así mismo A folio 128 físico 129 exp digital 1ra inst Tomo I, se encuentra la carta de terminación del contrato de trabajo, en la Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 26 cual la empresa señaló: “dentro de sus obligaciones como responsable de la administración de los recursos del FOSFEC, se encuentran principalmente actuar con esmerada diligencia y en especial cuidado, para garantizar la correcta ejecución y entrega de dichos recursos a los que por ley debían ser favorecidos con este beneficio…”.

Estos documentos fueron enlistados en la sentencia (folio 1088 físico 38 digital exp segunda instancia.) concluyendo que estos demuestran la labor que desempeñó, y los trasmites respectivos en torno a finalizar el vínculo laboral del demandante, pero nada se dijo sobre las responsabilidad que atañe al demandante, con lo cual se demuestra que su función, no era solamente la de dirigir, planear sino también de administrar y ejecutar los recursos, lo que permite asegurar que las funciones que cumplió el demandante NO eran de una entidad menor a las que se le asignaron al jefe del departamento de mecanismo de protección al cesante.

Y es que la ejecución de dichos dineros ascendió a sumas superiores a los $ 2.249.729.699, valor por concepto de pagos realizados o desembolsos del FOSFEC entre mayo y septiembre de 2014. Expone la indebida apreciación de la declaración de Luis Alberto Salgar, -jefe del departamento de mecanismo de protección al cesante- «de conformidad con la documental que reposa en el expediente» porque de su dicho no podía colegirse que algunos departamentos no requerían de una jefatura, el perfil requerido para el cargo.

Añadió que no extrajo las funciones que enunció desarrollaba, las que cotejándolas con la carta de terminación del contrato y las auditorías que se le realizó donde se le asigna responsabilidad de la administración de los recursos «hubiese llegado a una conclusión distinta, no dar por demostrado que el demandante no tenía las respetabilidades de un jefe de departamento y que era necesaria la creación de un departamento en el área que se desempeñaba».

Itera que el juez de apelación «no valora las funciones realizadas por parte del demandante sin relación a la creación Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 27 del Departamento de mecanismos de protección al cesante», lo que no significa que «no haya ejercido funciones de JEFE DE DERTAMENTO a cargo del propio Fondo FONEDE sino también de FONIÑEZ y EMPRETEC », tampoco evidenció la mala fe de la demandada, frente a la necesidad de estructurar el cargo que desempeñó desde el año 2012, así como la necesidad de actualización de las guías ocupacionales y la desactualización de la guía de la jefatura del Fonede.

Precisa que lideró la implementación de un nuevo departamento mecanismo de protección al cesante además de continuar en calidad de administrador de los diferentes fondo y la apertura de las agencias de colocación de empleo desde junio de 2013, como lo prueba los siguientes: del 15 de marzo de 2014 donde se evidencia un informe suyo en cuanto a los avances de la agencia de empleo, pero como líder y responsable del proceso; del 22 de mayo de 2014, la señora Letty Margarita de la unidad del servicio al público le requiere en relación con la atención al público de la agencia de gestión y colocación de empleo; y del 17 de septiembre de 2014 uno dirigido a la señora Edna Medina enviando propuesta de apertura y operación de centros de atención de la agencia de empleo en su calidad de líder de implementación, que tuvo el Tribunal como desarrollo de administrador del área Fonede, cuando realmente lo fueron del Fosfec.

Acota que el juez de apelación consideró «desde la perspectiva legislativa y las nuevas obligaciones e implementación de la política social de protección al empleo», cuando, Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 28 […] independientemente de la implementación de la normatividad, las pruebas documentales que se han enunciado las que a continuación se resaltan, demuestran que el demandante debía articular directamente el funcionamiento de los diferentes fondos Fonede, Foniñez y los centros de capacitación para el empleo y EMPRETEC.

Explica que la Ley 789 de 2002 creó los fondos de fomento del empleo y protección al desempleo -Fonede- y para la atención integral de la niñez -Foniñez-, los que fueron liderados y administrados por él. Añadió que EMPRETEC es un programa internacional, cuya metodología es creada por la Universidad de Harvard, para las Naciones Unidas, siendo CAFAM la única institución avalada en Colombia para impartir este entrenamiento y está diseñado para permitir a los participantes destacar su potencial emprendedor, fortaleciendo competencias emprendedoras específicas a través de un cambio comportamental que les permita aumentar la productividad, el crecimiento de sus empresas y concreción de ideas de negocio.

Se refirió a la Ley 1636 de 2013, que: […] crea el mecanismo de protección al cesante. Este mecanismo este compuesto por i) El servicio público de empleo. ii) Capacitación general, en competencias básicas y laborales específicas, en este caso brindadas por el SENA y las Cajas de Compensación Familiar. iii) El fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante FOSFEC, iv) Las cuentas de cesantías de los trabajadores, v) Promoción del emprendimiento y desarrollo empresarial.

El artículo 6º de esta norma estableció como fuente de financiación del mecanismo de protección al cesante y del Fondo de Solidaridad al empleo y Protección al Cesante Fosfec las siguientes: 1. Recursos Provenientes del uso voluntario de los aportes a las cesantías. 2. Los recursos del FOSFEC, el cual se financia con i) Los recursos del fondo de Subsidio al empleo y Desempleo FONEDE previstos en el artículo 6º de la ley 789 de 2002 y ii) Los recursos contemplados en el artículo 46 de la ley 1438 de 2011.

Esto es ¼ Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 29 del punto porcentual de contribución para fiscal establecida en la ley 21 de 1982. Adicionalmente la Ley 1636 de 2013 en el parágrafo del artículo 6º consagró que Los programas y subsidios que maneja el Fonede, serán reemplazados por los definidos en el marco del Mecanismo de Protección al Cesante.

Esta transición en la política de empleo evidencia que los recursos del FONEDE administrado por el demandante fueron absorbidos por el FOSFEC a partir de junio del año 2013, lo cual indica que los recursos cambiaron de destinación específica desde ese momento, luego entonces no fue hasta septiembre de 2014 que CAFAM debió tomar acciones, sino que desde junio de 2013 la guía ocupacional del demándate debió haberse actualizado y no se hizo, situación fáctica que no valoró el ad- quem.

Asegura que, de las guías ocupacionales, «los correos electrónicos, los acuerdos, los programas, y la representación de Cafam ante diferentes entidades nacionales, gubernamentales e internacionales en las que intervenía», acreditan que desarrolló las funciones tanto de jefe de área, como de departamento. Añadió que la declaración de Emilio Ananías Torres Flórez, fue erróneamente valorada pues acreditó que conocía como realizaba su labor, quien trabajó para la accionada desde junio de 1991 hasta el 4 de mayo del 2015, se desempeñó en varios cargos, que sus funciones eran las de «planear, direccionar, organizar, cumplir todo proceso: planeación, dirección, organización y control de todos los procesos relacionados con los subsidios de desempleo, FONIÑEZ, EMPRETEC», así como tenía «autonomía para redireccionar los recursos, tomar decisiones, contratar, Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 30 establecer alianzas, de establecer convenios con entidades, de representar a la caja y participar en eventos en nombre de la caja», que formulaba proyectos relacionados con los fondos y de cooperación, indicó además que, le reportaba directamente al subdirector y tenía la dirección de alrededor de 50 personas.

Adujo que se encuentran demostradas las funciones y responsabilidades similares y diferentes salarios asignados a los cargos de jefe de departamento de gestión de empleo, de subsidio de vivienda o tesorería, de mecanismo de protección al cesante, así como los de jefe de desarrollo social, para así aplicar el que realmente debió otorgársele, este es, al primer referido.

Razona que la accionada no acreditó los motivos para la divergencia de su trato retributivo por lo que procedía la condena por sanción moratoria, para lo que reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2006, rad. 28441, CSJ SL1682-2019 y CSJ SL677-2020 (f.° 12 a 30, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa el proveído objetado de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 9º, 11, 53, 55, 56, 58, 60, 61, 62, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 29 y 53 de la Constitución Política.

Acusa la comisión de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 31 1. Dar por demostrado contra prueba, que el tiempo que se tomó la demandada CAFAM entre el 20 de enero de 2015 fecha de la realización del comité de auditoría al 11 de septiembre de 2015 fecha del despido fue razonable para constatar la responsabilidad del trabajador. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que CAFAM requería el tiempo que se tomó entre el 20 de enero de 2015 fecha de la realización del comité de auditoría y el 1 de julio de 2015 fecha en la que se requirió el informe a la subdirección de educación para verificar los hechos que fundamentaron la carta de despido. 3. No dar por demostrado contra evidencia, que CAFAM tuvo conocimiento de la aprobación por parte del demandante Carlos Roberto Cortés Martínez sin el cumplimiento de los requisitos legales que motivaron la justa causa de despido desde el 29 de septiembre de 2014 y no desde enero de 2015. 4.

No dar por demostrado estándolo que la demandada CAFAM convalidó y permitió que el demandante aprobará subsidios del FOSFEC. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada CAFAM cumplió con el requisito de la inmediatez entre el momento que conoció los hechos que motivaron la carta de terminación del contrato de trabajo y la fecha del despido. 6.

No dar por demostrado contra evidencia que la demandada CAFAM despidió sin justa causa al demandante por violentar el derecho a la defensa. 7. Dar por demostrado contra evidencia, que el demandante no dio aviso a CAFAM y a sus directivas sobre el pago de los beneficios de cubrimientos de salud y pensión provenientes del FOSFEC a personas que no estaban cumpliendo con los requisitos de capacitación o antigüedad a la Caja de Compensación familiar. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante pagó beneficios de cubrimientos de salud y pensión provenientes del FOSFEC a personas que no estaban cumpliendo con los requisitos de capacitación o antigüedad a la Caja de Compensación familiar sin la autorización de CAFAM, cuando esta lo permitió y provocó. 9. No dar por demostrado contra prueba, que los motivos o razones que conllevaron a CAFAM a pagar beneficios de cubrimientos de salud y pensión provenientes del FOSFEC a personas que no estaban cumpliendo con los requisitos de capacitación o antigüedad a la Caja de Compensación familiar, son como consecuencia de la falta de procedimientos claros y establecidos por CAFAM.

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 32 10. No dar por demostrado estándolo, que al demandante no le entregaron el procedimiento para el pago de los beneficios de cubrimientos de salud y pensión provenientes del FOSFEC de los subsidios de personas que no estaban cumpliendo con los requisitos de capacitación o antigüedad a la Caja de Compensación familiar. 11.

No dar por demostrado estándolo que el demandante tenía una alta carga laboral entre enero y junio de 2014, lo cual, generaba que no pudiese controlar todos los frentes de asignación de recursos y subsidios del FOSFEC. 12. No dar por demostrado estándolo que las razones o motivos por los cuales Cafam reconoció subsidios de personas que no estaban cumpliendo con los requisitos de capacitación o antigüedad a la Caja de Compensación familiar, fueron atribuibles a un problema estructural y organizacional interno de la demandada. 13.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante actúo con falta de diligencia. 14. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante incumplió las obligaciones legales y contractuales consagradas en el código sustantivo del trabajo ni en el contrato. 15. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante fue despedido con justa causa. Sostiene que dichos dislates fueron producto de la valoración equivocada de las siguientes pruebas: 3.

Carta de terminación del contrato de trabajo de fecha 11 de septiembre de 2015. (F.° 128-134 físico 129-137 digital exp 1ª inst Tomo I). 4. Informe de Auditoría Interna al Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante – FOSFEC. De enero de 2015. (F.° 486-500 físico 154-182 digital exp 1ª inst Tomo II). 5. Informe de auditoría interna del proceso Administración FOSFEC, con fecha julio de 2015.

(F.° 169-171 físico 181-184 digital exp 1ª inst Tomo II). 6. Memorando del director administrativo de CAFAM al subdirector De Educación con fecha julio 1 de 2015. (F.° 90-91 físico 93-94 digital exp 1ª inst Tomo I). 7. Memorando del Sudirector de Educación de CAFAM al demandante con fecha julio 8 de 2015. (F.° 92 físico 95 digital exp 1ª inst Tomo I). 8.

Memorando del demandante dirigido al Subdirector de Educación de CAFAM con fecha julio 15 de 2015. (F.° 93-15 físico 97-98 digital exp 1ª inst Tomo I). Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 33 9. Circular 016 del 20 de febrero de 2014 del Ministerio de Trabajo 00016 de 2014 (folio 477 físico 136 y 137 digital 1ª inst tomo II) Indebidamente valorado. 10.

Memorando llamado de atención del 24 de septiembre de 2014 dirigido al demandante por el señor Nepomuceno Torres. (Folio 75 físico 459 digital exp 1ª inst tomo I). 11. Certificación Administración EMPRETEC, en la (folio 138 físico, 141 digital exp 1ª inst Tomo I). 12. Memorando 14 de agosto de 2014 dirigido al demandante por el señor Nepomuceno Torrés (Folio 63 fisico 66 digital exp 1ª inst tomo I). 13.

Correo electrónico del 14 de marzo de 2014 de la señora Karen Hernandez, analista organizacional de CAFAM escribe al señor Luis Jesús Torres Torres (folio 57 físico 60 digital 1ª inst tomo I). 14. Acta de entrega No. 001 FONIÑEZ del 19 de septiembre de 2014 (folio 422- 424 físico y 26-28 digital del Tomo II del exp dig 1ª inst). […] Testimonios de los señores Nazhly Ramírez Ospina y Germán Enrique Triana.

Enunció como no apreciados: 15. Guía para el diligenciamiento del formulario Ampliado de Reporte de la oferta de capacitación en el marco del Mecanismo de protección al cesante. De diciembre de 2015 emitido por el Ministerio del Trabajo. (Folio 519-556 Físico 218-290 digital exp 1ª inst Tomo II). 16. Auditoría interna del proceso Administración FOSFEC, con fecha septiembre de 2015 (folio 501 físico 183 digital exp 1ª inst tomo II, se encuentra el informe de (sic)). 17.

Correo electrónico del 27 de septiembre de 2014 dirigido a Luis Laberto Salgar suscrito por Edgar tunjo y el correo de contestación. (folio 79-80 físicos 82-44 digital exp 1ª inst Tomo I.). Asegura que el Tribunal no valoró el correo electrónico del 27 de septiembre de 2014 que Edgar Tunjo Bello envió a Luis Alberto Salgar Vargas y Carlos Roberto Cortes con copia a Edith Acero Buitrago y Albledys Lozano Palacios en el que tituló su asunto «SUSPENSIÓN DE BENEFICIARIOS AL SUBSIDIO AL DESEMPLEO – NO CAPACITADOS SEPT_2014», dentro del cual se informó: Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 34 Por lo anterior, solo están contenidas las personas recibieron la cuota 3 en septiembre de 2014.

En total 270 beneficiarios a quienes se propone suspenderles el subsidio por que no han tomado Capacitación, ni tampoco presentan inscripción a un curso o no han informado motivo alguno porque no han iniciado algún programa. En este correo se informa cuantos beneficiarios se han capacitado, cuantos se han inscrito en los centros de capacitación, cuántos están capacitando a la fecha del correo, los beneficiarios que respondieron el correo donde se les informó la suspensión del subsidio en caso de no encontrarse inscritos al programa y cobros por programas de capacitación enviados a los centros proveedores.

De igual manera acota que el señor Salgar le dio respuesta al correo antes expuesto en los siguientes términos: «por favor estipular un último plazo para aclaraciones a los 270 beneficiarios antes de proceder a la suspensión del beneficio». En consecuencia, razona que la demandada, tenía conocimiento que se estaban entregando subsidios al desempleo a personas que no contaban con la capacitación requerida entre mayo a septiembre de 2014, por lo que encontró acreditada la omisión en la inmediatez, vulnerando sus derechos a la defensa y debido proceso.

Añadió que el ad quem ignoró la falta de relevancia del cumplimiento de requisitos para la accionada, pues no fue llamado a descargos o pedida de forma inmediata la auditoría al tener conocimiento de la irregularidad. Refiere la valoración errónea del juez de apelación frente a la de auditoría interna del 1º de julio de 2015, la que la accionada conoció desde enero de ese año, así como el informe dirigido al Fondo de Solidaridad de Fomento al Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 35 Empleo y Protección al Cesante Fosfec de fecha enero de 2015 recibido el 19 de enero de 2015, que analizó el periodo «del 1 de enero al 30 de septiembre de 2014» e informó: Requisitos de Ley para los procesos de FOSFEC: Se validó el cumplimiento de los requisitos según la ley 1636 y el decreto 2852 de 2013, con el siguiente resultado: 3.1.tiempo de un año continuo de aportes y capacitación previa al pago del subsidio: […] se tomó una muestra de 93 beneficiarios de un total de 3364 a los cuales se les ha realizado pagos por concepto de salud pensión y cuota monetaria desde el primero de mayo al 30/09/2014 y se observa que los pagos de la muestra fueron realizados de acuerdo con lo establecido en las normas excepto en los siguientes casos:  2 beneficiarios no tienen el tiempo de un año de cotización a caja de compensación, pues les faltó 3 y 6 meses respectivamente.  Un total de 89 personas fueron beneficiarias con pagos de salud pensiones y cuotas monetarias sin embargo, No se evidenció la validación de la capacitación que debían recibir de acuerdo con la ley 1636 de 2013 artículo 13, como requisito previo para obtener el pago del subsidio.

En el mismo folio se encuentran las acciones de mejora en la cual se indica “realizar el refuerzo de la capacitación a todos los postulantes entre mayo y septiembre de 2014 e indagar si han tomado alguna capacitación durante este periodo. fecha Fin: 31/03/2015. Luis Alberto Salgar Jefe del Departamento de Gestión de Empleo. En este informe también se aconsejó establecer una validación automática de los requisitos para postulante y pago los subsidios, fecha Fin 30/05/2015 responsable Luís Alberto Salgar.

En virtud de las pruebas antes referidas tuvo por probado que Cafam tenía conocimiento de los hechos fundamento de la terminación del contrato de trabajo desde enero de 2015, cuando debió llamarlo a descargos, lo que no realizó sin explicación alguna. Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 36 Añadió que el Tribunal aceptó que el 20 de enero de 2015, se analizaron los riesgos asociados al pago de subsidios, así como beneficios económicos con cargo a los recursos de Fosfec y pidió un plan de acción, el que «tuvo una durabilidad de 6 meses desde que se realizó el comité 20 de enero de 2015 al 1 de julio de 2015», sin explicación alguna.

También alega que en la segunda auditoria -7 de julio de 2015-, llegó a la misma conclusión planteada en la carta de terminación, lo que contraría la gravedad de la conducta endilgada ante su inactividad en llamarlo a descargos, afirmación que se encuentra en el despido y de esta manera desviar su verdadero entendimiento. Aseguró que de la documental referida se colige que la accionada tuvo conocimiento de los hechos constitutivos de la terminación desde el 27 de septiembre de 2014, cuando le solicitó el informe y hasta el 8 de julio de 2015, transcurrieron 10 meses sin que supiera de las razones o causas que se le estaban imputando.

No obstante, de aceptar que fue informado en enero de 2015, no es aceptable que la empresa esperara hasta julio (6 meses) para solicitarlo, pues si la accionada le hubiese solicitado el informe en enero de 2014, lo habría presentado al mes siguiente tal como ocurrió en septiembre de 2014. Respecto de la carta de terminación del contrato de trabajo, luego de reproducirla, reiteró que la accionada tenía conocimiento de los hechos alegados en aquella desde enero de 2015, toda vez el periodo de fue auditado en los informes entregados en enero y septiembre del mismo año, para de esa Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 37 forma vulnerar su derecho a la defensa con fundamento en la transgresión a lo enseñado en la sentencia CSJ SL2351- 2020, en especial en punto a la inmediatez y la causal de terminación la que reprodujo apartes.

Enrostra al juez de apelación haber «valorado erróneamente las pruebas y no haber valorado otras», no dar por demostrado estándolo que la demandada incumplió el principio de la inmediatez en el despido como elemento del derecho a la defensa del trabajador, vulnerando el de la estabilidad en el trabajo -art. 53 de la constitución política-, al trabajo -art. 11 del CST- y a ser «indemnizado que tiene el trabajador de conformidad con el artículo 64 del CST».

Afirma que, al vulnerar su derecho a la defensa, no podía constituirse alguna causal de terminación del contrato de trabajo establecidas en los cánones 58, 60 y 62 del CST. Luego, en el acápite que tituló « No se configuró alguna de las causales expresa y taxativamente enunciadas en el CST» (negrillas del texto original), indicó que el Tribunal incurrió en error manifiesto al considerar que no obraba en el expediente prueba de que hubiera informado sobre el estado del proceso de los pagos de subsidios del Fosfec y específicamente de los que se entregaron sin el cumplimiento de los requisitos, porque junto con los señores Nepomuceno Torres y Luis Alberto Salgar -jefe de departamento de mecanismo de protección al cesante desde el 14 de agosto de 2014 según Circular DA-029-, tenían conocimiento, como se demostró con los correos electrónicos atrás referidos, lo que implica una aceptación tácita por parte de CAFAM, pues el Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 38 jefe del departamento debía tomar acciones, esto es, tener contacto directo en los grupos primarios con el subdirector del área, lo que no ocurrió. De lo expuesto, se demuestra que no incurrió en la omisión de informar.

Frente al llamado de atención del 24 de septiembre de 2014, que fue valorado por el Tribunal para «que se propiciara una comunicación fluida», acotó que ratifica que «realizó para dicha calenda una explicación de la problemática que se estaba presentando en el proceso de capacitación y entrega de los subsidios». Respecto de la Circular 016 del 20 de febrero de 2014 del Ministerio de Trabajo 00016 de 2014 (folio 477 ibid), que establece la acreditación de unos requisitos para la obtención de beneficios económicos, su objetivo era establecer una implementación del sistema de información y capacitación, así como solicita se garantice la plena operatividad de las prestaciones y un informe detallado del número de postulantes y beneficiarios hasta junio de 2014, la que, indica debe apreciarse con las demás pruebas que conducen a verificar que se expone un problema estructural, mas no de una situación específica de incumplimiento de obligaciones por parte suya del demandante.

Razona que fue valorado de forma errónea por el juez de apelación el correo electrónico del 14 de marzo de 2014 de Karen Hernández, analista organizacional de Cafam dirigido a Luis Jesús Torres Torres, en el que pidió la evaluación del actual proceso de administración de fondos que estaba a su Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 39 cargo, las nuevas inclusiones y cambios sugeridas a la estructura, debido a que fue necesario adelantar la creación «de la guía sin tener en cuenta el análisis de procesos» (folio 57 ib.).

Aquello demuestra que no existía estructura ni procedimientos para la implementación del mecanismo de protección al cesante dada la complejidad del proceso, lo que desencadenó en el otorgamiento de subsidios sin el cumplimiento de los requisitos. Reflexiona que dicha conclusión también se extrae de lo inscrito en la auditoría del 16 de enero de 2015, cuando informa: «A partir del mes de agosto de 2014 se creó el Departamento Mecanismo de Protección al Cesante el cual se encuentra en proceso de estructuración y desarrollando el plan de choque aprobado por el Consejo Directivo en septiembre del 2014», y del informe de la auditoría interna del proceso de Administración FOSFEC de septiembre de 2015, probanza dejada de valorar por el Tribunal cuando, que enuncia que en el consolidado de mayo de 2014 a junio de 2015 «siguen habiendo pagos realizados de beneficio a personas con incumplimientos en el requisito de capacitación».

Asegura que la accionada se demoró en la implementación de procedimientos internos para evitar situaciones que colocaran en riesgo dineros de carácter público, en razón a ello aprobó los subsidios causa de la finalización de su contrato de trabajo. Afirma que las «certificaciones y documentos», así como de las declaraciones de Nazhly Ramírez Ospina y de Germán Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 40 Enrique, acreditan que entre enero y septiembre de 2014 se encontraba realizando varias funciones, «tenía sobrecarga laboral lo cual no le permitía realizar su trabajo de una mejor forma, situación que ya había puesto en conocimiento de la demanda en varias oportunidades».

Además que: La demandada nunca entregó procedimientos claros, y no es justificable que la ley establecía cuales eran los requisitos esto no resultaba suficiente puesto que es necesario establecer internamente quienes eran las personas, los responsables, los tiempos y procedimientos. La alta carga laboral, le impedía mantener una comunicación constante con todo lo que sucedía, En relación con la administración de EMPRETEC, en la certificación (folio 138 físico, 141 digital exp 1ª inst Tomo I) se evidencia que se desempeñó como DIRECTOR NACIONAL DE EMPRETEC, desde el año 2009 hasta la fecha de terminación del contrato laboral y en el caso de FONIÑEZ, lo estaba liderando entre enero y junio de 2014 acta de entrega No. 001 del 19 de septiembre de 2014 (folio 422-424 físico y 26-28 digital del Tomo II del exp dig 1ª inst).

Indica que no era posible que los potenciales beneficiarios de los subsidios pudieran cumplir con el requisito de capacitación porque: De conformidad con la Ley 1336 de 2013 por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia, en su artículo 23 estableció “… PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones de administración de los recursos contenidos en el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, que podrán tener como destino la financiación de los diversos mecanismos de aseguramiento del Sistema General de Seguridad Social, a través de tercero”.

A su vez el Decreto 2852 de 2013 (diciembre 06) por el cual se reglamenta el Servicio Público de Empleo y el régimen de prestaciones del Mecanismo de Protección al Cesante, y se dictan otras disposiciones. En el artículo 49. Estableció el procedimiento transitorio para validación de requisitos. De conformidad con el parágrafo 3° del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013, en tanto se constituye el Sistema de Información del FOSFEC y con el fin de validar los requisitos para acceder a las prestaciones económicas del Mecanismo, las Cajas de Compensación Familiar deberán aplicar el siguiente procedimiento: Este procedimiento está relacionado con el Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 41 intercambio información de las solicitudes con las bases de datos de la caja de compensación familiar verificación de la afiliación vigente, el servicio público de empleo certificar y a la inscripción del postulante, quedando como requisito que para la vigencia las prestaciones reconocidas se consultara el sistema información del servicio público de empleo.

Era responsabilidad del gobierno la reglamentación de los recursos del FOSFEC, incluyendo el servicio público de empleo, el cual por lo menos a la fecha que se imputan los cargos esto es mayo y septiembre de 2014, no se había hecho; los hallazgos encontrados en el informe de auditoría que tiene como fundamento la justa causa de terminación del contrato de trabajo, esto es la falta de cumplimiento del requisito de capacitación y falta de antigüedad de afiliación a una CAJA, permiten concluir que el requisito de capacitación no lo podía cumplir los solicitantes porque no habían suficientes ofertas de capacitación, teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional no lo había reglamentado.

CAFAM estaba realizando procesos de capacitación que estaban en curso y que no se pudieron completar por razones ajenas, por lo tanto los requisitos que no se cumplieron, fue por responsabilidad de la CAFAN más no por responsabilidad. La anterior reglamentación solamente se llevó a cabo con la expedición de la Guía para el diligenciamiento del formulario Ampliado de Reporte de la oferta de capacitación en el marco del Mecanismo de protección al cesante diciembre de 2015 emitido por el Ministerio del Trabajo.

(Folio 519-556 Físico 218-290 digital exp 1ª inst Tomo II)-556, documento no valorado por el Ad quo, con el que se evidencia la complejidad de la implementación, la necesidad de la guía, lo cual, ratifica que CAFAM en el proceso de implementación iba a presentar algunas inconsistencias derivadas de la falta de reglamentación tanto interna como externa.

Es así como el Tribunal superior de Bogotá, en la sentencia de segundo grado, aplicó indebidamente el artículo 62 del código sustantivo del trabajo, dado que el demandante no incurrió en causal alguna de terminación del contrato, no incurrió en las prohibiciones del artículo 56 y 58 de la misma normatividad. Por lo que tiene derecho a la indemnización por despido sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST.

VIII. RÉPLICA Frente al primer cargo cuestiona que al encausar el censor el cargo por la vía indirecta debió realizar un ejercicio de confrontación de las conclusiones del fallo atacado con el Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 42 contenido de las pruebas que enuncia como mal apreciadas, lo que no realizó, pues únicamente expresó la manera en que le hubiese gustado que se valorara de conformidad con sus pretensiones, así como tampoco explicó los errores de hecho alegados lo que constituye un alegato de instancia. Además, no indicó el valor otorgado por el juzgador de aquellas y la repercusión en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, CSJ SL3131-2021 y CSJ SL960- 2022).

Acota que siendo obligatorio de parte del recurrente cuestionar todas las pruebas fundamento del fallo reprochado, a pesar de no ser hábiles en el recurso extraordinario de casación, no fueron atacadas en su totalidad, pues no desvirtuó el dicho de los testigos Nazlhy Ramírez Ospina y Germán Enrique Triana Rivas en punto a que no había una persona que desempeñara las mismas funciones del actor; siendo aquel un requisito esencial para siquiera contemplar la posibilidad de dar aplicación a las disposiciones del artículo 143 del CST, consideración demás acorde con lo enseñado por esta Corporación. Además cuando refiere las declaraciones de Emilio Torres Flórez y Luis Alberto Salgar no desvirtúa sus dichos en cuanto a que nadie más desarrollaba las mismas funciones y actividades desarrolladas por el actor, es claro entonces que la sentencia mantiene su soporte probatorio sobre tales valoraciones fácticas no atacadas en el cargo.

Respecto de las supuestas confesiones insertas en la contestación de la demanda destaca que fueron hechos Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 43 expresamente negados por lo que el artículo 191 del CGP en su numeral 4º exige que aquella debe ser expresa y el artículo 196 del CGP se refiere a su indivisibilidad. Añadió que el censor denunció como mal apreciada la documental obrante a f.° 1007 y 2008, sin exponer el alcance de funciones a que hace referencia la segunda probanza.

Finalmente, afirma no encontrarse desvirtuadas las conclusiones fácticas del Tribunal, consistentes en: Así, es claro que los cambios de normatividad ponían de presente nuevos retos para la caja de compensación familiar, por lo que resultaba apenas necesario que se ampliara su estructura organizacional para poder brindar los servicios que la misma ley le imponía, por lo que, en tal sentido crear un Departamento, resultaba razonable para cumplir tal cometido, y así instaurar un Jefe de Departamento, cargo que por la misma naturaleza del Mecanismo de Protección al Cesante y lo dispuesto en la Ley 1636 de 2013 se entienden que contenía funciones más amplias al tratarse de una política integral de empleo, lo que no se acompasa con la administración de otro fondo como FONIÑEZ o la dirección de un programa como EMPRETEC, pues en tal entender, no se podría desprender la identidad de condiciones con el cargo que se pretende la comparación. […] no se demostró que el accionante desempeñara el cargo de Jefe de Departamento, ya fuera en la modalidad de Mecanismos de Protección al Cesante o de Gestión de Empleo, pues el último obedecía a toda una política integral que surgió con la Ley 1636 de 2013 y de la que según el acervo probatorio, sólo es posible desprender que el accionante fue partícipe durante la creación y transición de FONEDE a FOSFEC, en el marco de la Ley 1636 de 2013, así como en la dirección temporal del FOSFEC mientras se lograba la consolidación del Departamento aludido, de modo que, el cargo creado tenía funciones y una estructura diferente, e inclusive en obedecimiento a una normatividad distinta a la que rigió mientras el accionante fue Jefe de Área FONEDE.

Frente al segundo cargo reitera los desaciertos que enunció en el primero respecto de la confrontación de las pruebas analizadas por el juez de apelación. Destacó que al recurrente no le mereció ninguna manifestación de la Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 44 confesión vertida por el actor en su diligencia de descargos, ni del llamado de atención al demandante de septiembre de 2014, las que fueron analizadas en el fallo de segundo grado.

Asegura que los errores de hecho numerados 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12, 13 y 14 corresponden a aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación propuesto por el accionante por manera que le era vedado revivir en el trámite extraordinario aspectos que no fueron objeto de alzada. Resalta que el juzgado nunca señaló que los hechos por los cuales se dio por terminado el contrato no hubiesen ocurrido o no constituyeran falta grave y quedó plenamente demostrada la irregularidad en el actuar del demandante en el desempeño de sus funciones, lo que no fue discutido por la parte actora en su impugnación contra la sentencia de primera instancia. En cuanto a la inmediatez, dice que la acusación no acredita errores graves en la apreciación fáctica del Tribunal relacionada con el conocimiento de las irregularidades en que incurrió el actor en enero de 2015, luego del cual y «ante el completo panorama de hechos en ese instante dado el gran cúmulo de información que se requería verificar fue que la demandada tomó la decisión de despedir al actor» (f.° 1 a 9, cuaderno digital oposición Corte).

IX. CONSIDERACIONES Se debe recordar que la demanda de casación, de Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 45 conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que la recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 46 En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618- 2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Visto lo anterior, se encuentra que las acusaciones con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, como lo enunció la opositora, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1.

Respecto del cumplimiento de señalar el valor otorgado por el Tribunal de las pruebas denunciadas. Las denuncias se dirigen por el camino indirecto, por el cual se tiene la obligación de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador, individualizar los elementos probatorios, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor otorgado por el juzgador y la repercusión en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterado en CSJ SL1780-2018 y CSJ SL1341-2021).

Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 47 No obstante, el accionante soslaya dicho deber y no cumple los mencionados requerimientos en su integridad, ya que se hace un listado de pruebas, pero el impugnante se limita a transcribir, sintetizar el contenido de alguna de ellas, alude a lo que contienen, como si correspondiera defender la teoría que en su concepto debe salir avante, con lo cual no relaciona cuál fue, efectivamente, la valoración equivocada del Tribunal, ni evidencia la influencia que tendría lo que acredita en la determinación adoptada, lo que es ajeno a la dialéctica propia del recurso extraordinario, como lo ha exigido esta Sala, verbigracia, en sentencia CSJ SL5330- 2021.

En ese orden, como el censor prescindió de la labor argumentativa requerida, pues se limitó a exponer sus apreciaciones subjetivas del caso, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que produzca el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia; máxime que llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Adicionalmente, no se puede omitir que si el operador judicial, en ejercicio de la libertad de estimación probatoria del que están investidos los falladores en instancias (CSJ SL1982-2020 y CSJ SL3596-2020), así como en uso de las reglas de la sana crítica, valoró el elenco probatorio y encontró la causa objetiva del ingreso diferente del actor, no puede el censor, a través de este recurso extraordinario refutar tales conclusiones, sin evidenciar en realidad un Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 48 yerro fáctico en la evaluación de los medios de convicción o que la ausencia de ello incidiera en la decisión. De ahí la importancia de que la censura hubiese precisado con claridad, según su intención, cuál fue el error cometido con cada elemento probatorio (CSJ SL5330-2021), sin que pueda esta Corporación suplir dicha falencia, al ser un recurso rogado. 2.

No ataca todos los medios de prueba que sirvieron de soporte en la sentencia de segunda instancia. Como si lo preliminar fuera poco, la censura no ataca todos los medios que sirvieron de soporte al colegiado, debiendo hacerlo, incluso aquellos no calificados (SL, 17 jun. 2008, rad. 31615, reiterada en CSJ SL5260-2019 y CSJ SL3420-2020), pues dejó libre de imputación en punto a la nivelación salarial de las declaraciones de los testigos Nasly Ramírez Ospina, Germán Enrique Triana Rivas Luis Alberto Salgar Vargas, la primera no fue enunciada en la acusación y los restantes no cuestionaron su dicho que fue fundamento de la decisión cuestionada.

Así mismo, dejó sin reparo la declaración contenida en la diligencia de descargos, del llamado de atención de septiembre de 2014. 3. No cuestiona los pilares de la sentencia de segunda instancia Tampoco se embistieron los ejes de la decisión, para lo cual, se recuerda que el Tribunal consideró como Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 49 fundamento de su decisión, a partir del análisis del acervo probatorio respecto de la nivelación salarial pedida y del despido sin justa causa, lo siguiente: -Nivelación salarial i) El accionante como jefe de área Fonede asumió su dirección, en lo que respecta a contratación, mercadeo y financiera, efectuó diferentes propuestas para lograr la consolidación del departamento de mecanismos de protección al cesante y de gestión de empleo de los enunciados y la unificación de los programas de Fonede y Foniñez. ii) Que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1636 de 2013, resultaba necesario para la accionada que ampliara su estructura organizacional en aras de cumplir con los servicios que la misma ley le imponía, esto fue, crear un departamento junto con su respectivo Jefe -agosto de 2014-, cargo que por la misma naturaleza del mecanismo de protección al cesante y lo dispuesto en la referida normativa se entiende que «contenía funciones más amplias al tratarse de una política integral de empleo, lo que no se acompasa con la administración de otro fondo como FONIÑEZ o la dirección de un programa como EMPRETEC», pues en tal entender, no se podría desprender la identidad de condiciones con el cargo que se procura la comparación. iii) El demandante no acreditó la existencia de un trato salarial diferenciado frente a otro empleado que haya Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 50 desempeñado el mismo puesto, porque no demostró que desempeñara el cargo de jefe de departamento, ya fuera en la modalidad de mecanismos de protección al cesante o de gestión de empleo, toda vez que el último obedecía a toda una política integral que surgió con la Ley 1636 de 2013 y de la que según el acervo probatorio, sólo fue posible desprender que el accionante era participe durante la creación y transición de Fonede a Fosfec, en el marco de la referida normativa, así como en la dirección temporal del Fosfec mientras se lograba la consolidación de aquel, en consecuencia, el cargo creado tenía funciones y una estructura diferente e inclusive en obedecimiento a una normatividad distinta a la que rigió mientras el señor Cortes Martínez fue jefe de área Fonede. iv) El actor pertenecía al área denominada administración de fondos, de Empretec, Foniñez, Fonede y Fosfec y el hecho de haber asistido a reuniones de los grupos primarios o manejar equipos grandes de trabajo, no le daban la calidad de jefe de departamento, lo que es insuficiente para que pudiera desprenderse la categoría que pretendía, toda vez que Nasly Ramírez Ospina quien era jefe de sección acudía a dichos comités y los jefes de departamento tenían remuneraciones distintas, lo que dedujo, el pago de la remuneración del actor dependía de sus funciones, experiencia, antigüedad, conocimiento y no logró demostrar un trato discriminatorio.

De acuerdo con lo antes se expuesto, lo que se observa que el recurrente dejó libres las consideraciones referentes a: Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 51 i) Que en virtud de lo dispuesto en Ley 1636 de 2013, se amplió la estructura organizacional de la accionada en aras de cumplir con los servicios que la misma ley le imponía, crear un departamento junto con su respectivo Jefe -agosto de 2014-, que «contenía funciones más amplias al tratarse de una política integral de empleo, lo que no se acompasa con la administración de otro fondo como FONIÑEZ o la dirección de un programa como EMPRETEC», pues en tal entender, no se podría desprender la identidad de condiciones con el cargo que se pretende la comparación y, ii) que la inexistencia de un trato salarial diferenciado frente a otro empleado que haya desempeñado el mismo puesto -jefe de departamento de mecanismos de protección al cesante o de gestión de empleo-, toda vez que el último obedecía a toda una política integral que surgió con la Ley 1636 de 2013 y de la que según el acervo probatorio y la dirección temporal del Fosfec ocurrió mientras se lograba la consolidación de aquel, por lo que no era posible realizar el análisis comparativo solicitado.

En virtud de lo anterior, el cargo creado tenía funciones y una estructura diferente e inclusive en obedecimiento a una normatividad distinta a la que rigió mientras el accionante fue jefe de área Fonede. Así las cosas, no envistió la consideración en cuanto a la inexistencia del cargo jefe de Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 52 departamento de mecanismos de protección al cesante o de gestión de empleo con anterioridad a la implementación de la Ley 1636 de 2013.

En concreto, el recurrente se centró en realizar afirmaciones sobre que sus funciones de administrar los fondos de identificaban con las de un jefe de departamento, como si fuese suficiente demostrar únicamente una diferencia en las labores ejecutadas, ya que, comoquiera que el colegiado encontró, principalmente, razones objetivas para justificar la diferencia, debía atacar tal pilar, demostrando que era errado.

Incluso, se evidencia cuando, atendiendo a la materia sobre la que versó la litis, le correspondía al recurrente demostrar diferentes aspectos, entre ellos, el ingreso en algunos periodos, el pago que efectuó el empleador, la diferencia entre las funciones que ejerció con la que pretende hacer su comparación y los trabajadores que las realizaban, lo que no realizó en la primera acusación. -Del despido injusto Cumple decir que en lo que tiene que ver con el principio de inmediatez que se estudia, el Tribunal, consideró que: i) Al trabajador le basta con demostrar el hecho del despido, para que recaiga sobre el empleador el deber de Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 53 probar la justa causa de la terminación del contrato. ii) Encontró acreditado el despido, con la misiva de finalización, la que indicó entre mayo y septiembre de 2014, el accionante giró la suma de $1.047.179.356 en subsidios de afiliados, sin que éstos cumplieran los requisitos para su reconocimiento, algunos por falta de antigüedad y otros de capacitación. iii) Conforme el artículo 29 Constitucional presupone la existencia de un procedimiento judicial o administrativo, resultado del principio de legalidad, por ello, su vulneración sólo se puede predicar, cuando dentro de la empresa se haya previsto expresamente un procedimiento para despedir. iv) El dador del empleo debe acreditar que no vulneró el derecho a la defensa del trabajador despedido con justa causa, así: a) La necesaria comunicación al trabajador de los motivos y razones concretos por los cuales se va a dar por terminado el contrato, la que encontró acreditada con la misiva ya mencionada. b) La inmediatez que consiste en que el empleador debe adoptar la decisión de terminar el contrato de forma inmediata, después de ocurridos los hechos que motivan su decisión o de que tiene conocimiento de estos.

Para fundar la segunda hipótesis argumentó que la accionada: Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 54 i) con la auditoría interna del 1º de enero de 2015, se evidenció que se efectuaron pagos de subsidio sin la correspondiente capacitación en los términos de la Ley 1636 de 2013; ii) el 20 de enero de 2015 el comité de auditoría examinó los riesgos asociados al pago de subsidios y beneficios económicos con cargo a los recursos del Fosfec, y pidió un plan de acción, llevando a cabo la revisión de los desembolsos efectuados; iii) el 1º de julio del mismo año, la accionada requirió a la subdirección de educación un informe al respecto; iv) el 08 siguiente, la empresa solicitó al accionante la información correspondiente; v) lo que realizó el 16 y 21 del mismo mes y año; vi) en julio presentó auditoría interna, donde se pone de presente que se les había requerido para efectuar una verificación de los desembolsos provenientes del Fosfec correspondiente «al período del 16 de enero de 2015», ratificándose la irregularidad en relación con el otorgamiento de subsidios sin el cumplimiento de los requisitos para tal efecto. v) el 24 de agosto de 2015 se dio apertura al proceso de terminación del vínculo laboral del actor, vi) rindió descargos el 1º de septiembre, y vii) fue despedido el 11 siguiente.

Del recuento, el Tribunal encontró razonable el tiempo transcurrido desde que la empleadora tuvo conocimiento de los hechos, ordenó la verificación de dicha situación en la auditoría interna, su respuesta, la solicitud a la subdirección de la que dependía el accionante para que presentara su informe, garantía que en últimas, protegió el derecho fundamental del trabajador a un debido proceso, por lo que Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 55 encontró verificado el segundo requisito, aspecto que dejó libre de reproche.

De lo previo, resulta claro que la ratio decidendi de la decisión impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, luego mantiene su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija (CSJ SL925-2018). 4. Constituye un alegato de instancia Por todo lo expuesto, la denuncia se convierte en un alegato del trámite ordinario, más que en la sustentación de un recurso de casación, pues, como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo que en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en CSJ SL2264-2022.

En consecuencia, por las falencias de técnica discurridas, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme al artículo 366 del CGP. Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 56 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ROBERTO CORTÉS MARTÍNEZ contra CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91725 SCLAJPT-10 V.00 57