CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL116-2023 Radicación n.° 92290 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANTONIO MELO SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la EDITORIAL AGUASCLARAS S. A. I.

ANTECEDENTES Antonio Melo Salazar llamó a juicio a la Editorial Aguasclaras S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1° de diciembre de 1992 y el 15 de abril de 2012; que fue terminado por su renuncia, en vista de la pensión de vejez que le concedió el ISS hoy Colpensiones; que durante toda la Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 2 vinculación su empleador, por disposición de la junta directiva, le pagó una suma de dinero en forma continua y permanente por fuera de nómina; que dichos pagos tenían carácter salarial, pero no le fueron tenidos en cuenta como factor prestacional, ni como ingreso base de cotización a salud y pensión. Solicitó que como consecuencia se condenara al reconocimiento y pago de los siguientes derechos laborales: a) […] el valor de los aportes correspondientes a pensión debidamente indexados que le correspondía como empleador por la no inclusión en los pagos mensuales de salario efectuados mes a mes durante el periodo laborado de 1° de enero de 1993 al 17 de octubre de 2009 cuando se le reconoció la pensión de vejez; pagos que deberá hacer a favor de Colpensiones […]. b) […] las costas procesales y [lo que se encontrara demostrado].

Relató que laboró para la accionada desde el 1° de diciembre de 1992 en la ciudad de Ibagué, como gerente, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que como contraprestación a sus servicios se pactó al inicio de la relación laboral un salario fijo mensual de $850.000; que el último que se le pagó fue $8.487.542, como integral. Dijo que durante todo ese tiempo se le cancelaron unas sumas por fuera de nómina, que no le fueron tenidas en cuenta como salario para efectos prestacionales y como ingreso base de cotización para salud y pensión, a saber: […] 1993 $400.000; 1994 $1.400.000; 1995 $1.400.000; 1996 $1.600.000; 1997 $2.700.000; 1998 $3.200.000; 1999 $3.700.000; 2000 $3.700.000; 2001 $3.922.000; 2002 $3.922.000; 2003 $3.922.000; 2004 3.700.000; 2005 $3.700.000; 2006 $3.700.000; 2007 $3.700.000; 2008 Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 3 $3.700.000; 2009 $3.700.000.

Indicó que por Resolución n.° 100300 del 14 de diciembre de 2009, el ISS reconoció la pensión de vejez a partir del 17 de octubre de 2009, en cuantía de $4.069.900, pero empezó a disfrutarla a partir del 15 de abril de 2012, cuando renunció a su cargo en la sociedad (demanda expediente digital del juzgado). La convocada se resistió a las pretensiones.

Aceptó los hechos que se pudieran constatar con la documental aportada como prueba. Aclaró que adicional a la suma pactada como retribución del servicio prestado, el demandante percibía otros dineros que no tenían carácter salarial, conforme a lo acordado por los contratantes y a la legislación vigente para cada anualidad; que por tanto no era cierto que hubiera omitido cubrir los aportes al sistema sobre esas sumas entregadas al trabajador.

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; compensación y la genérica (respuesta a la demanda, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, el 13 de diciembre de 2019, absolvió y condenó en costas (sentencia del Juzgado, ib).

Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al desatar la apelación del demandante, en fallo del 20 de octubre de 2020, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del […] Juzgado […] y en su lugar […]: 1.1. CONDENAR a la EDITORIAL AGUAS CLARAS S. A. a pagar los aportes en pensión de 1º de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1999, por la relación laboral que sostuvo con el demandante, teniendo como monto de cotización la suma mensual de $1.400.000.00 para 1995; $1.600.000.00 para 1996; $2.000.000.00 para 1997; $2.350.000.00, para 1998 y $2.700.000.00 para 1999, de acuerdo con el cálculo actuarial que efectúe Colpensiones […]. 1.2.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 1.3. DECLARAR no probada la excepción de prescripción, respecto del pago de los aportes en pensión que por su naturaleza son imprescriptibles.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en primera instancia a la […] demandada y a favor del demandante. SIN COSTAS en esta instancia, por haber prosperado el recurso formulado por el actor. Dijo que en virtud del recurso de apelación debía determinar si los pagos efectuados al demandante bajo la denominación «pagos por verdes», constituían factor salarial.

Reflexionó, tras recordar lo que disponían los artículos 127 y 128 del CST que, conforme a lo adoctrinado en la jurisprudencia de esta Corporación, la remuneración directa tenía su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, de suerte que su labor era la que originaba la contraprestación económica de parte del Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 5 empleador, en dinero o en especie (sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en la CSJ SL7820-2014).

Agregó, que además había sostenido que los pagos que se percibieran en razón a una relación de trabajo se presumían salario, a menos que se demostraran las condiciones de ocasionalidad o mera liberalidad del empleador, que no remuneraran los servicios prestados por el servidor (CSJ SL3272 de 2018). Expuso que con la documental de f.° 17 a 24 del expediente, se demostraba que el actor percibió una suma de dinero bajo la denominación «pago por verdes», sin que existiera prueba de que dicha suma tuviera una destinación específica, ya que simplemente se le cancelaba por fuera de nómina.

Destacó que lo argumentado por la enjuiciada en la contestación de la demandada, esto es, «que las sumas adicionales al salario fijo ordinario entregadas mensualmente al demandante en vigencia del contrato de trabajo, correspondían a sumas pagadas sin carácter salarial, pues hicieron parte de un acuerdo de desalarización efectuado con el actor», no constituía confesión, pues no cumplía con los presupuestos del artículo 196 del CGP, conforme a lo orientado en la sentencia CSJ SL1516-2018.

Puntualizó que la demandada debió allegar alguna prueba que confirmara su dicho, ajustada a la normatividad que permitía la desalarización; que al no haber acreditado Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 6 que la suma que recibió el señor Melo Salazar por pagos «verdes», no constituía salario, debía presumirse que en realidad retribuía sus servicios, dado que no solo mejoraba los ingresos de éste, sino que además estaba directamente relacionado con la prestación del servicio e incrementaban su patrimonio y su entrega era habitual.

Aclaró que el hecho de que el reclamante no hubiera ordenado la cancelación de sus aportes en pensión, teniendo como salario lo percibido por ese concepto, ya que en su condición de gerente y accionista de la demandada tenía la disposición de hacerlo, […] no p[odía] llevar a la conclusión de que si no lo hizo fue porque no constituía factor salarial, pues en su calidad de gerente la disponibilidad de ordenar cualquier pago no era total, [pues] tratándose […] de una sociedad anónima, sus actuaciones se encontra[ban] supeditadas a lo que ordenara la Junta directiva como máximo órgano de administración; [que así] lo manifestó su representante legal en el interrogatorio que absolvió, al señalar que todo lo que tenía que ver con salarios, bonificaciones y aumentos tanto de los trabajadores como de los directivos de la gerencia según los estatutos de la empresa eran fijados por [la Junta], siendo su presidente Alejandro Galvis.

Expuso que en tratándose de pagos que pudieran incidir en los factores para liquidar la pensión de vejez del demandante, eran derechos mínimos y fundamentales que no se podían perder por no haber sido reportados oportunamente al sistema de seguridad social integral, «máxime que se trataba de factores cuya connotación salarial estaba en entredicho y se determinaba por virtud de decisión judicial».

Concluyó entonces que lo que mensualmente recibía el Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 7 reclamante por aquél concepto era remunerativo; que en la documental de f.° 17 a 24 se demostraba que ello solo lo percibió entre 1995 y 1999, por lo que la accionada debía reajustar los aportes en pensión que se realizaron durante esos periodos, de conformidad con los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cálculo actuarial que efectuara Colpensiones; que para el efecto, se tendría como salario mensual: «para 1995 $1.400.000; para 1996 $1.600.000; para 1997, $2.000.000; para 1998 $2.350.000 y para 1999 $2.700.000».

Coligió, además, con referencia en la providencia CSJ SL738-2018, en punto a la prescripción, que no estaba llamada a prosperar por tratarse de un derecho ligado a la seguridad social, el cual, por virtud del artículo 48 superior, se tornaba imprescriptible e irrenunciable, pues constituía capital indispensable para la consolidación y financiación de la pensión, por lo que había lugar a revocar la decisión recurrida (f.° 7, en relación con el acta de f.° 6, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente el fallo de segunda instancia, Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 8 […] en cuanto negó la inclusión de los pagos mensuales de salario efectuados mensualmente entre el 1° de enero de 1993 a 31 de diciembre de 1994 y del 1° de enero de 2000 al 17 de octubre de 2009 constitutivos de salario y pagados por fuera de la nómina; y en sede de instancia REVOCAR la sentencia de primera […] que absolvió a la [accionada] y en su defecto, acceder a las pretensiones de la demanda que fueron negadas condenando en costas en todas las instancias (demanda de casación expediente digital).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 22 y 24 del CST en relación con los artículos 104, 108, 127 y 128 del mismo estatuto. Afirma que aquél incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo, que los pagos que se le hicieron por fuera de nómina [ ] correspondientes al periodo primero (19) (sic) de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1994 y del 1° de enero del año 2000 al 17 de octubre de 2009 constituyen salario (f.° 11 a 28 del expediente). 2. Dar por demostrado, sin estarlo que los pagos que se hicieron por fuera de nómina [ ] y que constituyen salario solo cubren el periodo entre el 1° de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1999 cuando la realidad, […] cubren desde el 1° de enero de 1993 al 17 de octubre de 2009. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que, por el periodo 1° de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1994 y del 1° de enero del año 2000 al 17 de octubre de 2009 se le hicieron pagos constitutivos de salario por fuera de la nómina. 4. No dar por demostrado, estándolo, que, los pagos relacionados Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 9 en el hecho tercero de la demanda […] corresponde al salario que efectivamente […] le pagaba al demandante […] la [enjuiciada]. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que, durante el tiempo de vinculación, al recurrente se le pagaron como salario los valores relacionados en el hecho quinto (5) de la demanda […] 6. No haber tenido en cuenta la Sala que, una vez se suscribe el contrato de trabajo a término indefinido, y recibir el recurrente suma adicionales por fuera de nómina, estas hicieron parte del contrato de trabajo en relación con su salario.

Sustenta que el artículo 23 del CST establece cuales son los elementos que estructuran el contrato de trabajo, mismos que discriminan la prestación personal del servicio, la remuneración o salario y la subordinación. Asevera que, si bien el Tribunal estableció con las pruebas allegadas y los interrogatorios de parte, que se hicieron pagos por fuera de nómina, que constituyeron salario, no apreció en su totalidad la documental, […] contraviniendo […] el artículo 176 del CGP; no tuvo en cuenta las disposiciones acusadas, porque lo que debió analizar a la luz de estas, es si la totalidad de los documentos que sustentan las pretensiones de la demanda cubren todo el periodo relacionado en relación con la prestación del servicio, las sumas relacionadas en los hechos tercero (3) y quinto (5) de la demanda.

Afirma que «la interpretación errónea (sic) de las normas atacadas, en relación con los medios de prueba aportados por el actor» lleva a concluir, que el colegiado «erró y, en consecuencia, la Corte debe darle prosperidad al cargo». Asegura que si la segunda instancia hubiera analizado de manera más juiciosa el amplio el abundante material aportado, se hubiera percatado de los pagos efectuados en los periodos indicados; que «la prueba documental analizada Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 10 demuestra los errores evidentes de hecho arriba enumerados y permiten a la Corte entrar a examinar que al recurrente le asiste la razón», por lo que deberá casar la sentencia y proceder como solicita en el alcance de la impugnación (demanda, ibidem).

VII. RÉPLICA Sostiene que el cargo debe ser desestimado, pues la argumentación que plantea se asemeja a un alegato de instancia, en razón a que omite que para su estudio de fondo la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo y, además, acusa la aplicación indebida de normas que el Tribunal no aplicó o, al menos, no guardan relación alguna con los documentos que indica como no apreciados, lo que resta coherencia a la acusación. Asevera que en la demostración del cargo se acusa «la interpretación errónea de las normas atacadas, en relación con los medios de prueba aportados […]» modalidad que no procede cuando se acude a la vía indirecta y solicita que en sede de instancia la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, lo que resulta ilógico, pues lo correcto era indicar lo que pretendía que la Corporación efectuara con la sentencia de primera instancia. Acota que el atacante sustenta el recurso exclusivamente en la falta de valoración probatoria de los documentos de folios 11 a 28 del expediente, en los cuales, según sus dichos, se evidencian pagos efectuados por fuera Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 11 de nómina en su favor, sin explicar cómo ello incidió en la aplicación indebida de las normas acusadas.

Solicita, en consecuencia, que no se case la sentencia recurrida, pues el impugnante no logra desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que la cobija (escrito de oposición, ib). VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que aunado a los defectos técnicos que alerta con acierto la oposición, con mayor incidencia para la desestimación del cargo, encuentra que el mismo incorpora cuestionamientos que fueron ajenos a la sentencia recurrida, respecto de los cuales no es admisible su estudio de fondo, en razón a la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia».

En efecto, el impugnante increpa al Tribunal los errores fácticos de no dar por demostrado, estándolo, «que los pagos que se le hicieron por fuera de nómina […] correspondientes al periodo primero (sic) (19) de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1994 y del 1° de enero del año 2000 al 17 de octubre de 2009 constituyen salario», según las documentales de f.° 11 a 28 del expediente; así como que «los relacionados en el hecho tercero de la demanda […] corresponden al salario que efectivamente […] le pagaba […] la [enjuiciada]», tanto como que «durante el tiempo de vinculación, […] se le pagaron como Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 12 salario los valores relacionados en el hecho quinto (5) de la demanda».

Sin embargo, tales aspectos no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de apelación, pese a que en la sustentación de aquel recurso, la inconformidad respecto del primer fallo, según se puede constatar al minuto 21´58¨ y ss de la audiencia que obra en el expediente digital del Juzgado, el impugnante puntualmente la concretó, en que no compartía los argumentos allí expuestos, ya que: […] el artículo 127 del CST determina claramente qué conceptos constituyen salario, al igual que el […] 128 ibidem señala cuáles no. Dentro del proceso se allegó innumerable prueba documental de todos los pagos efectuados por la demandada al demandante quien fungía como representante legal, quien no tenía, contrario a lo afirmado por el Juez de instancia la disposición económica de los bienes de la empresa, ya que era un simple ejecutor como gerente […].

Se dijo sin ningún sustento igualmente, que los pagos que le habían hecho a él, llamados “por verdes” que no figuran en la legislación laboral, recibía el actor obedecían a gastos de representación y auxilio de transporte, pues si bien es cierto, así como el señor Melo dice en su demanda que eso era salario, y se debe tener como tal en razón a la misma afirmación que dice la empresa sin ningún sustento de que se trataba de gastos de representación y auxilio de transporte (sic) situación negada de plano por el demandante al absolver el interrogatorio de parte que le hizo el juzgado, al señalar que tenía un carro a disposición y una tarjeta empresarial que era con la cual le daban los gastos de representación. Si analizamos todo el cúmulo probatorio, todos los documentos obrantes allí, encontramos que es la misma disposición y el direccionamiento que hacía la empresa a través de su junta directiva; no encontré durante todo el proceso ni en todas las pruebas presentadas, ese famoso acuerdo de desalarización de que habló la demandada en la contestación de la demanda y en sus alegatos […]. […] fueron pagos que se hicieron por 17 largos años […], con una connotación que según la empresa no constituía factor salarial; sin embargo todavía me pregunto […], qué es ese pago por verdes, Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 13 y como usted puede apreciar esa persona que anotaba eso de su puño y letra era nada más y nada menos que el presidente de la junta directiva de la empresa.

Como se considera que le asiste sobrada razón a mi representado para que se le reconozcan los derechos en la forma y términos que se hicieron, dejo sustentados mis argumentos sobre la inconformidad con la sentencia […] a efectos de que el Tribunal la modifique o revoque […] (resalta la Sala) Por fuera que, ciertamente, desde la demanda inicial, el accionante específicamente indicó que durante todo el tiempo de su vinculación a la Editorial Aguasclaras S. A. se le cancelaron «unas sumas de dinero por fuera de nómina, que no le fueron tenidos en cuenta como salario para efectos prestacionales y como ingreso base de cotización para salud y pensión», a saber: […] 1993 $400.000; 1994 $1.400.000; 1995 $1.400.000; 1996 $1.600.000; 1997 $2.700.000; 1998 $3.200.000; 1999 $3.700.000; 2000 $3.700.000; 2001 $3.922.000; 2002 $3.922.000; 2003 $3.922.000; 2004 3.700.000; 2005 3.700.000; 2006 $3.700.000; 2007 $3.700.000; 2008 $3.700.000; 2009 $3.700.000.

Consecuencia de lo cual solicitó que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de: a) […] el valor de los aportes correspondientes a pensión debidamente indexados que le correspondía como empleador por la no inclusión en los pagos mensuales de salario efectuados mes a mes durante el periodo laborado de 1° de enero de 1993 al 17 de octubre de 2009 cuando se le reconoció la pensión de vejez; pagos que deberá hacer a favor de COLPENSIONES en donde estaba afiliado el trabajador aquí demandante.

No obstante el colegiado desde el inicio de sus reflexiones advirtió que se encaminaría a determinar si lo cancelado al trabajador bajo la denominación «pagos por verdes», constituía factor salarial, lo cual encontró Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 14 acreditados en las documentales de f.° 17 a 24 ib, solamente en los años 1995 a 1999, en las sumas de «$1.400.000; $1.600.000; $2.000.000; $2.350.000 y $2.700.000», respectivamente, lo que significa que nada dijo en punto de los demás pagos que reclamaba el demandante, tales como utilidades, auxilio de transporte y gastos de representación, para que también se le tuvieran en cuenta como factor salarial.

En tal estado de cosas, se debe memorar que dada la finalidad del recurso extraordinario, que no es otra que efectuar control de legalidad frente al fallo de segunda instancia, no resulta posible pretender su quiebre por aspectos que no fueron decididos por esta, bien sea por haber permanecido inalterados como consecuencia de la falta de apelación (CSJ SL4397-2015 y CSJ SL4303-2018) o porque, como en este asunto, habiéndolo sido, fueron omitidos en la resolución del litigio, sin que la parte hubiese hecho uso del mecanismo procesal previsto en el artículo 187 del CGP, en armonía con el artículo 145 del CPTSS.

Se trae a colación lo anterior para hacer ver que, contra la técnica del recurso, la acusación desconoce que inveteradamente se ha orientado que si el segundo fallador omite pronunciarse puntualmente sobre un tópico del conflicto jurídico entre los litigantes, tal irregularidad es perfectamente subsanable a través de mecanismos procesales propios de las instancias, como son la adición o complementación de la sentencia, a los cuales debió acudir el censor, en razón a que, como reiteradamente lo ha Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 15 sostenido la jurisprudencia, el recurso extraordinario de casación no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar omisiones de decisión en las que pudo haber incurrido el fallador al momento de resolver el litigio, que era viable remediar a través de las herramientas jurídicas procesales ordinarias, previstas para el efecto.

Así lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3790-2019, que memoró la CSJ SL, 11 feb. 1998, rad. 10115. En ese contexto, se impone desestimar el cargo. Las costas serán responsabilidad del recurrente y a favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incorporará a la liquidación que realice el juzgador, conforme el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por ANTONIO MELO SALAZAR contra la EDITORIAL AGUASCLARAS S. A. Radicación n.° 92290 SCLAJPT-10 V.00 16 Costas como se dijo en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.