CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66288 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL116-2018 Radicación n° 66288 Acta 04 Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora ARACELLY ALVARÁN MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, trámite al que se vincularon, en calidad de litisconsortes necesarios, LIGIA CASTAÑO DE BONILLA, GINA MARCELA BONILLA, LUZ MARY CANO CASTILLO, CLAUDIA PATRICIA BONILLA CASTAÑO y JHONNY FRANCISCO BONILLA ALVARÁN. I.

ANTECEDENTES Aracelly Alvarán Martínez solicitó que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero, Francisco Javier Bonilla, a partir del 5 de agosto de 1994, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación de las mesadas pensionales.

Para fundamentar sus súplicas señaló que su compañero permanente, Francisco Javier Bonilla Moreno falleció el 5 de agosto de 1994, por causas de origen no profesional; que el 21 de septiembre de 1994 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite del causante; que el 4 de agosto de 1995 se le notificó la Resolución nº 003955 de 1995, por medio de la cual se le reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Ligia de Bonilla, en su condición de cónyuge del causante, y a los menores Jhonny Bonilla Alvarán, Gina Bonilla Cano y Claudia Bonilla Castaño, en calidad de hijos del causante; que la demandada, al reconocer la prestación a la cónyuge, no tuvo en cuenta la disolución de la sociedad conyugal, como lo demostraba la minuta notarial; que contra el precitado acto administrativo interpuso recurso de apelación, poniendo de presente su convivencia con el causante, por más de 8 años, y la existencia de un hijo menor, fruto de esa unión; que, mediante Resolución nº 4952 de 1997, fue confirmado el acto administrativo precedente, con fundamento en que pese a la separación de cuerpos realizada ante notario, entre el causante y Ligia Castaño se había demostrado la continuidad en la convivencia; que lo señalado por la demandada era contrario a lo que demostraban las pruebas allegadas al expediente, dentro de estas, las declaraciones rendidas por las señoras Felisa Moreno y Fabiola Bonilla, madre e hija del causante; que compartió techo, mesa y lecho con el afiliado desde el año 1989 hasta el momento de su fallecimiento en el año 1994; que el ISS tampoco tuvo en cuenta la prueba documental anexada a la carpeta del causante, en especial la escritura pública elevada y otorgada el 31 de marzo de 1989.

Por medio de providencia del 25 de mayo de 2011 (fls. 44 y 45), el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali ordenó integrar el litisconsorcio necesario por activa con Ligia Castaño de Bonilla, Gina M. Bonilla Cano, Jhonny Francisco Bonilla Alvarán y Luz Mary Cano Castillo, en sus calidades de cónyuge, hija, hijo y compañera permanente del afiliado fallecido.

Asimismo, con auto del 14 de julio de 2011, se adicionó la precitada providencia, ordenándose integrar el litisconsorcio necesario por activa con Claudia P. Bonilla Castaño, en calidad de hija del causante. La entidad demandada, al contestar el libelo genitor (fls. 53 a 57), se opuso a la prosperidad de las pretensiones allí consignadas. Aceptó los hechos relativos a la fecha y origen de fallecimiento del afiliado, la solicitud de reconocimiento del derecho pensional que realizó la demandante y la notificación del acto administrativo y posterior decisión del recurso de apelación. Lo demás lo negó. En su defensa, propuso como excepciones las que denominó «la innominada», inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, « carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción», «carencia de legitimación activa en la causa y también la pasiva» y prescripción. Por su parte, las demandadas Ligia Castaño de Bonilla y Claudia Patricia Bonilla Castaño dieron respuesta a la demanda (fls. 69 a 72 del cuaderno principal).

Se opusieron a la prosperidad de las pretensiones consignadas y, en relación con los supuestos fácticos, aceptaron los relacionados con la fecha y origen de fallecimiento del afiliado y la Resolución nº 003955 de 1995, por medio de la cual se les reconoció el derecho pensional. Lo demás lo negaron o señalaron que no les constaba. Como excepciones de fondo propusieron las de inexistencia de la causa invocada, cobro de lo no debido, pago de la pensión de sobrevivientes, prescripción y la innominada.

Con auto de 22 de mayo de 2012 (folios 111 y 112 del cuaderno principal) el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el conocimiento del asunto, en atención a las medidas de descongestión, tuvo por no contestada la demanda respecto de Jhonny Francisco Bonilla Alvarán, Gina Marcela Bonilla Cano y Luz Mary Cano Castillo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, dictó sentencia el 24 de mayo de 2013, en la que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones que denominó: “LA INNOMINADA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, CARENCIA E INEXISTENCIA DE LA PRETENSIÓN O DE LA ACCIÓN, CARENCIA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA CAUSA Y TAMBIÉN LA PASIVA”, formuladas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la Dra. BEATRIZ OTERO CASTRO, o por quien haga sus veces, según lo expuesto en líneas precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones que denominó “LA INEXISTENCIA DE LA CAUSA INVOCADA, COBRO DE LO NO DEBIDO, LA DE PAGAR LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LA INNOMINADA”, propuestas por las llamadas como litis consortes necesarias LIGIA CASTAÑO DE BONILLA y CLAUDIA PATRICIA BONILLA DE CASTAÑO, acorde con lo manifestado anteriormente.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta tanto por la demandada, como por las litis consortes necesarias, en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2008, como quedó plasmado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR que la señora ARACELLY ALVARÁN MARTÍNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía nº 31.843.029 de Cali (V), en calidad de compañera permanente, tiene derecho al 25% de pensión de sobrevivientes del causante FRANCISCO JAVIER BONILA (SIC) (q.e.p.d.), a partir del 16 de mayo de 2008, prestación a cargo de la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por la doctora BEATRIZ OTERO CASTRO o por quien haga sus veces, habida cuenta que el otro 25% corresponde a la Cónyuge LIGIA CASTAÑO DE BONILLA y el 50% restante fue otorgado entre los hijos del causante, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY EN LIQUIDACIÓN representado legalmente por la Dra. BEATRIZ OTERO CASTRO, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la señora ARACELLY ALVARÁN MARTÍNEZ, en su calidad de compañera permanente del causante FRANCISCO JAVIER BONILLA (q.e.p.d) la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS M/CTE ($46.896.271), por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 16 de mayo de 2008 al 30 de mayo de 2013, con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, Seccional Valle del Cauca, representado legalmente por la doctora BEATRIZ OTERO CASTRO, o quien haga sus veces, a pagar a la ejecutoria de esta providencia a la señora ARACELLY ALVARÁN MARTÍNEZ, los intereses moratorios causados desde el 16 de mayo de 2008, que se liquidarán de conformidad con el artículo141 de la Ley 100 de 1993, sobre la mesada pensional reconocida en esta providencia.

SÉPTIMO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, Seccional Valle del Cauca, representado legalmente por la Doctora BEATRIZ OTERO CASTRO, o quien haga sus veces, que a la ejecutoria de esta providencia, incluya en nómina de pensionados a la señora ARACELLY ALVARÁN MARTÍNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.843.029 de Cali (V), en calidad de compañera permanente, a fin de que reciba oportunamente el reconocimiento de la prestación.

OCTAVO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, Seccional Valle del Cauca representado legalmente por la Doctora BEATRIZ OTERO CASTRO, o quien haga sus veces, a continuar cancelando la mesada pensional a la señora LIGIA CASTAÑO DE BONILLA, identificada con cédula de ciudadanía nº 38.971.872, en su calidad de cónyuge en un porcentaje del 25%, de conformidad a lo indicado en líneas anteriores.

NOVENO: AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, Seccional Valle del Cauca representado legalmente por la Doctora BEATRIZ OTERO CASTRO, o quien haga sus veces, que una vez cumplida la mayoría de edad o cesación de estudios de los hijos JHONNY F. BONILLA ALVARÁN, GINAM. BONILLA CANO y CLAUDIA PATRICIA BONILLA CASTAÑO, deberá acrecentar el valor de la mesada pensional a las señoras ARACELLY ALVARÁN MARTÍNEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.843.029 y LIGIA CASTAÑO DE BONILLA identificada con la cédula de ciudadanía Nº. 38.971.872, en los porcentajes indicados en la presente providencia.

DÉCIMO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, Seccional Valle del Cauca, representado legalmente por la Doctora BEATRIZ OTERO CASTRO, o quien haga sus veces, de cualquier derecho que pudiera corresponder a la señora CLAUDIA PATRICIA BONILLA CASTAÑO, identificada con Cédula de ciudadanía nº 67.000.699, por lo manifestado en esta providencia.

UNDÉCIMO: La presente decisión judicial surte efectos con relación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, en cabeza de su representante legal o quien haga sus veces, como administrador del Régimen de Prima Media con prestación Definida de conformidad al inciso 3 del artículo 35 Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012.

DOCEAVA: COSTAS a cargo de la entidad demandada. Por secretaría inclúyase en la liquidación de costas como agencias en derecho en la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($5.895.000) a favor de la señora ARACELLY ALVARÁN MARTÍNEZ y la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/CTE ($1’000.000.oo), a favor de la señora LIGIA DE CASTAÑO DE BONILLA.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de haberse surtido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Ligia Castaño de Bonilla, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia de 30 de septiembre de 2013, revocó la decisión emitida en primera instancia, para, en su lugar, absolver al Instituto demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

El juez colegiado señaló que el problema jurídico a dilucidar, en esa instancia, se contraía a determinar si la demandante, en calidad de compañera permanente, tenía derecho a que se le reconociera la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero, Francisco Javier Bonilla, pese a que «exist [ía] otra beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que ostenta la calidad de cónyuge supérstite».

Comenzó por aclarar que no realizaría pronunciamiento alguno respecto a la pretensión referente al acrecimiento de la pensión, por cuanto la misma no había sido objeto de debate en la primera instancia y respondía a un hecho nuevo, cuya resolución implicaba para las partes una vulneración al derecho de defensa. En torno al derecho pensional, consideró que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, era la disposición que regía el asunto concreto por ser la vigente para la época.

Al tenor de tal disposición, expresó: «(…) la norma en cita aun no preveía una solución para aquellos casos donde el causante sostuvieron una relación simultánea con la compañera permanente y la cónyuge, razón por la cual ante el vació normativo, se hacía imperativo remitirse al Decreto 1889 de 1994 –el cual tiene por objeto reglamentar la ley en cita- para determinar quién ostenta el derecho a la sustitución pensional en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañero».

Agregó que, conforme el artículo 7 del Decreto en mención, para la época en que se causó el derecho pensional de sobrevivientes, «(…) la compañera permanente sólo podía entrar a reclamar la sustitución pensional, bajo el único caso de que no se presentará (sic) la cónyuge a requerir el mismo derecho; situación que se (sic) da en el presenteasunto (sic); pues si bien es cierto a folio 11 milita la Escritura Pública nº 10101 de 31 de marzo de 1989 de la Notaría Novena del Círculo de Cali, en la cual se disuelve la sociedad conyugal, también lo es que ello no indica que se hubiere cesado los efectos civiles del matrimonio católico.

En otras palabras, se liquidaron los efectos patrimoniales surgidos por el solo vínculo matrimonial, más ello no implica que hubiere disuelto su calidad de consortes, la cual, tal y como se demostró, continuó vigente hasta el acaecimiento del deceso del causahabiente». En soporte de lo señalado, rememoró apartes de la sentencia CSJ SL, rad. nº 16663, del 19 de septiembre de 2001, para luego indicar que ese Tribunal acogía el criterio esbozado por la Alta Corporación, en el sentido de que el texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 «(…) no contemplaba una solución equitativa en el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y compañera, y en su lugar, le otorgaba a la primera beneficiaria una ostensible prelación frente a la segunda».

En esa línea, concluyó que el a quo había errado al reconocer a la demandante el derecho deprecado, en su calidad de compañera permanente, bajo el argumento de que la ley no indicaba prohibición alguna, pues con ello, le había dado al precepto un alcance indebido. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en su lugar, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales y, enseguida, se estudiarán de manera conjunta, en la medida en que se encaminan por la misma vía, persiguen igual finalidad y, en lo fundamental, se basan en los mismos argumentos.

VII. CARGO PRIMERO Lo formula en los siguientes términos: «violación directa de la Ley, como es el literal B del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993» En la demostración del cargo, asegura que con las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario logró demostrar que convivió con el causante, en unión marital de hecho, por más de ocho años, hasta su fallecimiento, y que de esa unión nació Jhonny Bonilla Albarán circunstancias que son suficientes para hacerse merecedora de la prestación deprecada.

Señala que el Tribunal vulneró su derecho a la igualdad (art. 13), toda vez que dio mayor protección a la cónyuge, quien no convivía con el causante a la data de su fallecimiento, y a ella, que sí convivió con el finado sus últimos ocho años de vida, aunque en calidad de compañera permanente, la excluyó. Asegura que no existe justificación legal o constitucional para que se le dé un trato preferencial a la cónyuge, sobre la compañera permanente; que la Constitución Política confiere igual protección a las uniones maritales de hecho que a las conyugales, pues son dos formas legítimas para conformar una familia; que no existe base constitucional para que se dé un trato diferenciado; que el Tribunal interpretó la norma «(…) estableciendo un privilegio injusto para un sector determinado de la sociedad otorgándole el derecho a la conyugue (sic) y dejando de lado los derechos pensionales de mi mandante como compañera permanente».

Sostiene que el juez colegiado le dio prevalencia a una norma legal sobre una constitucional; que desconoció los artículos 42 de la Constitución Política, que da la posibilidad de establecer vínculos familiares a las uniones maritales de hecho; 43 de la C.P, que protege a la mujer de cualquier tipo de discriminación; e instrumentos internacionales como la Convención contra la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW).

Por último, manifiesta que al habérsele negado el reconocimiento de la prestación también se desconoció su derecho fundamental a la seguridad social y los principios que la orientan, en especial, el de universalidad, pues precisamente lo que se pretende con la sustitución pensional es que los beneficiarios del causante mantengan sus condiciones socio económicas en su ausencia, cuestión que en su caso no se ha protegido.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia impugnada de violar, de manera directa, « en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993». En soporte del cargo afirma que el Tribunal, en su decisión, aplicó una normatividad derogada; que aunque el deceso del causante sucedió en vigencia de esta, su texto se quedaba corto, caso en el cual, ese vacío normativo debén suplirse con el artículo 13 de la Ley 797 de 2013, que otorga el reconocimiento del derecho bajo un marco de igualdad tanto a la cónyuge como a la compañera permanente.

Asevera que, en el caso en estudio, ella es la única beneficiaria del señor Bonilla Moreno, en su calidad de compañera del causante, porque: «(…) aunque existiera el vínculo del matrimonio entre el causante y la señora Ligia, existió la clara intención del causante a través de escritura pública de liquidar y disolver la sociedad conyugal, con la finalidad de quedar libre y poder formar una sociedad conyugal de hecho (…) pues no podemos olvidar las normas civiles quienes (sic) afirman que después de dos años de separación de hecho ya es causal de divorcio, lo que significa que el vínculo matrimonial debe permanecer siempre y cuando la voluntad de los dos contrayentes sea la de compartir techo, lecho y mesa (…)».

Refiere que con las pruebas obrantes en el expediente, en especial, la declaración extrajuicio que la señora Ligia Castaño rindió ante el ISS, se demostró que el interés de esta última solo era su bienestar económico, pues incluso declaró que el señor Bonilla era «mujeriego» y que cuando se enteró de que estaba enamorado de la señora Aracelly Albarán, fue cuando comenzó a realizar la respectiva liquidación de bienes, de lo que se podía extraer conocía de su relación con el señor Bonilla y de su condición de compañera permanente.

Anota que, atendiendo los anteriores presupuestos, el Tribunal debió aplicar el principio de la primacía de la realidad material frente a la realidad formal y « la sana crítica de las pruebas obrantes en el expediente fundado en la razón», pues las pruebas testimoniales recolectadas y obrantes en el libelo, «(…) son claras, coherentes, precisas y contundentes, mientras que los testigos (medios probatorios de la verdad verdadera o realidad) presentados por los litisconsortes no fueron claros, sus respuestas siempre fueron dudosas y con poco conocimiento de la vida y los nombres del causante buscando desvirtuar y crear una falsa realidad de los hechos y la verdad verdadera con la finalidad de confundir a los administradores de justicia (…)».

Señala que en este caso, al igual que lo hizo el a quo, las pruebas deben evaluarse bajo una sana crítica, buscando descubrir la verdad material y no simplemente la formal, a fin de evitar la vulneración de derechos fundamentales. VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de «no aplicación», los principios de la norma laboral en favorabilidad y la condición beneficiosa (jerarquía de la norma)».

En la demostración del cargo, comienza por realizar una explicación detallada sobre el principio de favorabilidad, su aplicación cuando coexisten normas laborales para la solución del mismo caso y la prevalencia de la que resulte más favorable al trabajador. Reproduce el artículo 53 de la C.P y algunos apartes de una decisión de la sentencia T-832 de 2013 de la Corte Constitucional, para luego referir, que en materia laboral, debe preferirse la realidad sobre aquello que figure formalmente en acuerdos o documentos.

Aduce que este postulado le da primacía más al aspecto fáctico o probatorio que al puramente legal y que el juez en la indagación de los hechos debe procurar conocer la verdad real y no distorsionar el contenido en favor de una de las partes, o interpretar o alterar el alcance objetivo de la prueba. Añade que del principio de legalidad se desprende el desarrollo de otro tipo de principios, como el de in dubio pro operario y el de favorabilidad; que cada uno tiene su definición y alcance distinto; y que en el presente asunto debe aplicarse el principio de favorabilidad «(…) ya que a la fecha en que las dos instituciones juzgadoras, en su tarea de administrar justicia toman la decisión o imparten justicia se encuentran una derogada la otra vigente por lo cual no podemos hacer más gravosa la situación (…), cuando es ella quien demuestre la plena convivencia durante más de ocho años con el causante, situación está (sic) que el ad quo no tiene en cuenta».

A continuación, explica los principios de la primacía de la realidad y de la condición más beneficiosa. En soporte, transcribe el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, apartes de la sentencia C-613 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, y de otra decisión emitida por esta Sala, de la cual no identificó su radicación; y luego concluye, que se trataba de instituciones jurídicas diferentes, pues la condición más beneficiosa refería la aplicación de una norma derogada, en situaciones particulares, mientras que el principio de favorabilidad permitía la aplicación de la norma más favorable, ante la concurrencia de varias normas vigentes para una misma situación. IV.

RÉPLICA Sostiene que el escrito a través del cual se sustentó el recurso de casación presenta graves e insuperables fallas de orden técnico, que le impiden a la Corte estudiarlo de fondo. Afirma que, pese a la vía de ataque escogida, los cargos plantean un debate fáctico sobre la valoración de las pruebas y enuncian hechos que no fueron establecidos por el ad quem.

Anota que el cargo primero no establece la modalidad de violación, carece de proposición jurídica y solicita «la inaplicación de una norma legal, por excepción de inconstitucionalidad», petición que no se estudió las instancias y, por tanto, no puede ser invocada en esta sede, so pena de menoscabar el derecho al debido proceso de la demandada.

Por último, refiere que en caso de que se omitiera a los yerros advertidos, debe tenerse presente que para el momento de la causación de la pensión de sobrevivientes se encontraba vigente el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 y que la decisión del Tribunal coincide con el criterio mayoritario y reiterado expresado por la Sala de Casación Laboral, sentencia de 19 de septiembre de 2001, rad. 16663.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Razón le asiste a la parte opositora cuando indica que la demanda de casación adolece de yerros técnicos que, en principio, imposibilitarían su estudio de fondo, tales como que, en el primero de los cargos, no se enuncia modalidad de violación y, en el tercero de ellos, se denuncia la « no aplicación» de principios del derecho laboral, cuando aquel modo, en estricto sentido, no existe en la técnica de casación, pese a que jurisprudencialmente, se le asimile a la infracción directa.

Así mismo, es innegable el desacierto del censor al encaminar los tres cargos por la vía del puro derecho y, en la demostración de los mismos, referir argumentos de índole fáctica y probatoria, cuando de manera reiterada esta Sala ha enseñado que el ataque propuesto por la vía directa, supone plena conformidad con los supuestos fácticos y probatorios que fueron base de la decisión. Aun en el caso en que esta Corte entendiera que alguno de los cargos se orientó por la vía indirecta, lo cierto es que tampoco se ajustarían a la técnica del recurso extraordinario, no solo porque no se enunciaron ni individualizaron los errores de hecho, sino por cuanto se hizo alusión a prueba testimonial que no es apta y calificada en el recurso de casación. Respecto de la documental, no se individualizaron ni se indicaron las razones que soportaban la falta o equivocada apreciación o su incidencia en la construcción de la decisión atacada, sino simplemente se enunció el desconocimiento del principio de la primacía de la realidad, sin ningún fundamento contundente frente a la decisión. Pese a lo descrito, esta Sala, al realizar una labor interpretativa, en especial del segundo y tercero de los cargos y dejar de lado, los dislates de técnica avizorados, encuentra que en lo fundamental, el recurrente centra su reproche jurídico en dos aspectos: el primero, en la aplicación e interpretación que del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 realizó el Tribunal; y, el segundo, en la infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, conviene precisar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado, de tiempo atrás, que por regla general la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado y solo en excepcionales y particulares casos, es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa, para acudir a la norma inmediatamente anterior a la que en principio rige el asunto.

En el caso en estudio, no se cuestiona que el señor Francisco Javier Bonilla Moreno falleció el 5 de agosto de 1994, esto es, cuando estaba vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, norma que como acertadamente lo indicó el ad quem, es la que gobierna el derecho pensional de los beneficiarios del causante. Ahora, no es cierto, como lo pretende hacer ver el censor, que en atención a los principios de condición más beneficiosa o de favorabilidad, se pudiese hacer un salto futuro en la normatividad, específicamente al artículo 13 de la Ley 797 de 2013, a fin de hacerla gobernar una situación consolidada bajo la vigencia de la anterior (artículo 47 de la Ley 100 de 1993), en primer lugar, por cuanto, en materia pensional, la norma que regula el derecho pensional, como ya se dijo, es la vigente al momento de su causación y, en segundo lugar, dado que la aplicación de estos principios es posible cuando existe un tránsito legislativo con el que se perjudica al trabajador o pensionado, o porque existen dos preceptos vigentes y que rigen el asunto, y resulta necesario acoger aquel que más favorezca a la parte débil de la relación;

Presupuestos que no son los que rodean el asunto en estudio. Por otra parte, en lo que atañe a la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, esta Sala, de manera reiterada, ha explicado que la cónyuge y la compañera permanente se encuentran al mismo nivel como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, por ser parte del grupo familiar del causante, y no existe prima facie, preferencia por la cónyuge, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente o haber procreado hijos con el causante, pues en todo caso, la cónyuge debe acreditar el requisito de convivencia « efectiva, real y material entre la pareja».

Al respecto, en sentencia CSJ SL4099-2017, se explicó: En torno al primero de los mencionados supuestos, contrario a lo que aduce la censura, esta sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, […] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales… (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015).

En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario. En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […].

Por otra parte, en los casos de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente, la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, sin perjuicio, claro está, de demostrar la convivencia efectiva por el término legal (Ver CSJ SL11921-2014, CSJ SL13235-2014, CSJ SL13273-2016, CSJ SL13450-2016 y CSJ SL14078-2016, entre muchas otras).

Bajo los anteriores presupuestos, se encuentra que el Tribunal no incurrió en el dislate interpretativo que se le enrostra, ni en una intelección discriminatoria de la norma como asegura el censor, pues no desconoció que la compañera permanente pudiese ser beneficiaria del derecho pensional, en el mismo renglón y de manera equiparable, a la cónyuge, es decir, que las dos fueran potenciales beneficiarias.

Por el contrario, la concesión del derecho pensional a la cónyuge se derivó de una consideración previa de orden fáctico, que fue precisamente haber encontrado probada la convivencia simultánea de la cónyuge y la compañera con el causante, presupuesto que, valga la pena precisar, no fue objeto de reproche por la recurrente, en esta sede, por la vía adecuada; ni en las instancias, pues en su momento, no interpuso recurso de apelación contra la decisión del juez que la dio por probada y que le concedió solo el 25% del derecho pensional, frente al 25% restante que le otorgó a la cónyuge, por también haber demostrado la convivencia efectiva con el señor Bonilla (q.e.p.d.).

De manera que el juez colegiado, al haber encontrado acreditado el supuesto de convivencia simultánea, no se equivocó al afirmar que para estos casos, del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se extraía que la cónyuge tenía un derecho preferencial frente a la pensión de sobrevivientes, pues así lo establece el citado precepto, además que, como ya se expresó, ese criterio se acompasa con el mantenido por esta Corte, de tiempo atrás. Como quiera que en los argumentos expuestos por el recurrente, no se encuentran razones de peso para modificar la posición consolidada de la Sala, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora ARACELLY ALVARÁN MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, trámite al que se vincularon como litisconsortes necesarios LIGIA CASTAÑO DE BONILLA, GINA MARCELA BONILLA, LUZ MARY CANO CASTILLO y CLAUDIA PATRICIA BONILLA CASTAÑO y JHONNY FRANCISCO BONILLA ALVARÁN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21