CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48284 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL11599-2017 Radicación n.° 48284 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el actor MARIO HERNÁN ARENAS contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 23 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Antes de entrar a estudiar el recurso de casación que ahora nos ocupa, necesario es resolver la solicitud de sucesión procesal incoada por el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones (f.° 48 - cuaderno Corte), escrito mediante el cual solicitan estas entidades, que se reconozca a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. En virtud de la anterior solicitud, téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales.

I.

ANTECEDENTES Presentó demanda ordinaria laboral el demandante para procurar, en lo que interesa al recurso de casación que nos ocupa, se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sumando las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y el tiempo en el que prestó sus servicios al Municipio Rionegro desde el día 17 de marzo de 1980 hasta el 18 de septiembre de 1987, a partir del 7 de agosto de 2006, con sus intereses respectivos.

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que nació el 7 de agosto de 1946, cumplió los 60 años de edad el día 7 de agosto de 2006, y por tanto es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993; se le negó la pensión de vejez mediante Resolución número 132147 de 2007, manifestó que laboró con el empleador Sandra Arenas entre el mes de abril de 1998 y el mes de octubre de 2002, y que sólo realizó las cotizaciones hasta el mes de octubre de 1999, existiendo mora por los períodos comprendidos entre noviembre de 1999 y octubre de 2002, que los aportes en mora fueron pagados por la empleadora, equivalente esto 154,28 semanas, que sumadas las semanas en mención a las 994 semanas reportadas y ratificadas con la resolución que negó la prestación arrojan un total de 1.148 semanas, razón por la cual la demandada debe reconocer la prestación solicitada desde el día en que se causó el derecho.

Enterada del escrito inaugural, la parte demandada, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que resulta cierto que se presentó la solicitud de pensión en la fecha indicada en la demanda y que en efecto la misma fue negada con la Resolución 32147 de 2007, indicó que el número de semanas atenderá a lo probado en el proceso.

Propuso las excepciones de fondo que llamó imposibilidad de reconocer y pagar pensión de vejez alguna por falta de requisitos legales, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe, compensación, improcedencia de la indexación de las condenas y/o intereses moratorios. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, profirió sentencia de primera instancia el 4 de marzo de 2010, proveído en el que fue condenada la pasiva al pago de la pensión de vejez, a partir del 8 de agosto de 2006 e intereses moratorios.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el Tribunal los recursos de apelación interpuestos, revocó la sentencia apelada y absolvió a la demandada. El ad quem, para decidir, brindó sustento a su proveído con base en lo siguiente: Ahora bien, se tiene que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al resolver la negación de la pensión tuvo en cuenta el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al ISS con las semanas cotizadas a dicha institución, en aplicación al artículo 9 de la ley 797 de 2003, señalando que no había derecho pensional y que por ende se tendría derecho a una indemnización sustitutiva conforme al artículo 37 de la ley 100 de 1993.

Visto lo anterior, y dado que la entidad accionada al hacer el análisis, tomó tiempos públicos sin cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con las semanas cotizadas, considera esta Sala que dicha interpretación es correcta pues en aplicación a los artículos 13, 33 y 34 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 es la única que permite para el caso sumar estas semanas de aporte y cotización. […] En razón a lo anterior habrá de revocarse la decisión del A quo, para en su lugar absolver a la entidad accionada de todas las pretensiones incoadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor Mario Hernán Arenas, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el ad quem, para que en sede de instancia confirme en su totalidad la dictada por el fallador de primer grado, en el entendido de que en el reconocimiento de la pensión de vejez, se hace por cumplir con los requisitos legales establecidos en la normatividad que los cobija.

Sobre las costas decidirá lo pertinente. Con tal propósito, formuló dos cargos, por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social -en adelante CPTSS-. Serán resueltos en conjunto los cargos, por cuanto el sustento normativo es exactamente el mismo. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal porque, manifiesta: « es violatoria la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 de la ley 2ª de 1984; 10 y 35 d la ley 712 de 2001 que modificaron los artículos 16 y 66ª del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; 12 del Decreto 2665 de 1988; 18 del decreto 1848 de 1969; 39 del Decreto 1406 de 1999; 13 del Decreto 1661 de 1994; 39 del Decreto reglamentario 2663 de 1993; en relación con los artículos 1, 2, 3, 13 literal c); 141 y 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, 141 de la ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política.» Para demostrar el cargo, se aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que mi representado completo como mínimo un total de 1.148 semanas, entre tiempo público y privado efectivamente cotizado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que, en los recursos de alzada propuestos por las partes, se refirieron al tema de la aplicación para el caso de marras de la ley 71 de 1988. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la petición principal planteada por el demandante, es el reconocimiento de su pensión de vejez, por haber completado más de 1.148 semanas durante toda su vida laboral. 4. No dar por demostrado, estándolo, que mi representado indicó expresamente, en el escrito genitor, que completaba sus 1.148 semanas, tomando en cuenta las 154.28 semanas en mora, que canceló con los respectivos intereses de mora su empleadora Sandra Arenas. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el fundamento principal del juez A quo, para reconocer la pensión de vejez de mi mandante, fue que este alcanzó a completar un total de 1.226,1428 semanas durante toda su vida laboral, incluyendo la cancelación de los aportes en mora d su empleadora morosa. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el fundamento que esgrimió el apoderado del ISS en su recurso de apelación, por la revocatoria del fallo del juez A quo, consistió en que a mi representado no se le podía validar las 154.28 semanas morosas que canceló su empleadora, entre noviembre de 1999 a octubre de 2002, que le permitían completar más de 1.148 semanas suficientes para adquirir u derecho pensional pretendido.

Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por no apreciarse correctamente los siguientes medios probatorios: 1. Copia del escrito de la demanda (fol. 2 a 7). 2. Resolución número 132147 de 2007, mediante la que se niega la pensión (fol. 15 a 16). 3. Certificación laboral de empleadores para bono pensional expedida por el Municipio de Rionegro, donde se certifica el tiempo laborado (fol. 19 a 20). 4.

Reporte de semanas ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (fol. 21 a 24 y 117 a 132). 5. Copia de autoliquidaciones con intereses respectivos del periodo en mora incurrido oscilante entre los ciclos noviembre de 1999 a octubre de 2002 (fol. 25 a 60). 6. Copia del fallo de primera instancia (fol. 138 a 142). 7. Copia de la sustentación del recurso de apelación presentado por el apoderado de la entidad accionada (fol. 143 a 144). 8.

Copia del recurso presentado por la parte actora (fol. 145 a 146). VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal porque, manifiesta: « es violatoria la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 de la ley 2ª de 1984; 10 y 35 d la ley 712 de 2001 que modificaron los artículos 16 y 66A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; 12 del Decreto 2665 de 1988; 18 del decreto 1848 de 1969; 39 del Decreto 1406 de 1999; 13 del Decreto 1661 de 1994; 39 del Decreto reglamentario 2663 de 1993; en relación con los artículos 1, 2, 3, 13 literal c); 141 y 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, 141 de la ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política.» Para la demostración del cargo explicó en su demanda: El ad quem se pronunció en su fallo sobre puntos no esbozados ni planteados por las partes, como fue analizar la aplicación para el caso de marras de la ley 71 de 1988; ni tampoco haberse pronunciado sobre la invalidación de las semanas cotizadas por el empleador moroso de mi mandante, por el periodo comprendido del mes de noviembre de 1999 al mes de octubre de 2002, que le permitió pensionarse a la luz de lo establecido en el artículo 9º de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993.

Pues bien, con las falencias enrostradas al Ad quem se vulneró de manera flagrante el contenido de los artículos 57 dela ley 2ª de 1984; 10 y 35 d la ley 712 de 2001 que modificaron los artículos 16 y 66A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, como quiera que decidió fuera de lo planteado en el recurso y dejó de decidir aspectos de vital importancia para la resolución del caso como lo era la pretensión de invalidación de las semanas cotizadas en mora… No hay duda que los artículos 1,2,3,4,6,7,10 y 13 de la ley 100 de 1993 garantizan el cabal y verdadero cumplimiento de las finalidades del Sistema de Seguridad Social […] VIII.

RÉPLICA El demandado señaló que ha sido reiterado el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, y en esta medida el recurrente no supo orientar la acusación, no sólo porque no se denota que el Tribunal incurriera en ninguno de los yerros acusados; sino, por cuanto ni siquiera se indica la norma sustancial de orden nacional que fue infringida, la que para el caso, sería la Ley 71 de 1988.

IX. CONSIDERACIONES Antes de entrar al estudio del presente recurso, pertinente es indicar que el demandante desde su libelo inicial, planteo que es beneficiario del régimen de transición, punto que no genera debate, pues fue admitido por el Instituto, con Resolución n° 132147 de 2007; y es con fundamento en esto, que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por contar con 1.148 semanas cotizadas al SGSS en pensión, incluido el tiempo del Municipio de Rionegro comprendido entre el 17 de marzo de 1980 al 18 de septiembre de 1980.

Igualmente, de esa demanda genitora se extrae, que al plasmar el accionante los fundamentos de derecho, consignó expresamente como normas aplicables al caso los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 7 y 8 de la Ley 71 de 1988; y así fue como el debate dentro del presente proceso se circunscribió. Establece esta Corporación, que bajo el presente contexto, el cargo se estudiará de la mano con lo plasmado por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 281 del Código General del Proceso, que fuera desarrollado en sentencia CSJ SL4816-2015.

De acuerdo con los nuevos pronunciamientos jurisprudenciales, se admite la suma de tiempos públicos no aportados a Cajas y cotizaciones ISS, por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988; de esto hablan sentencias como la CSJ SL4457-2014 o CSJ SL16081-de 2015 « […] esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 […]».

Formulados están por parte del casacionista dos cargos los cuales, como ya se anunció se resolverán en forma conjunta por enrostrar la violación del Tribunal en la misma normatividad, el primero por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, el segundo por la vía directa bajo la misma modalidad. Se circunscribe el problema jurídico a determinar si en efecto el Tribunal con su providencia absolutoria, trasgredió de alguna manera los derechos alegados por el impugnante.

Ahora bien, el Tribunal acierta al realizar el análisis del puente transicional contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y sus consecuentes normas aplicables, entre las que se observan la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, las cuales fueron el fundamento inicial de lo pretendido por el accionante desde su demanda inicial; realidad legal que fue atendida por el ad quem, cuando al evaluar la inconformidad del impugnante, manifestó que el afiliado no cumplía con « […] veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo […]», criterio imperante al momento en que dicha decisión se tomó; escenario que catapultó los requisitos pensionales del afiliado, a lo contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que se realizara el estudio, de cara a la nueva regulación. Sin embargo; no puede desconocer la Corte, que el accionante siempre estuvo bajo el firme convencimiento de tener derecho a la pensión de vejez, y así lo pretendió desde su libelo inicial, siempre y cuando le fuesen sumados los tiempos cotizados al ISS, con los tiempos laborados al municipio de Rionegro, comprendidos desde el día el día 17 de marzo de 1980 hasta el 18 de septiembre de 1987, escenario que fue advertido, no solo por el juez de primer grado, quien condenó al pago de la pensión de vejez, teniendo como fundamento normativo lo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990; sino, por el mismo Tribunal, quien advirtió « […] solo era posible tomar el tiempo cotizado a la empresa privada, esto es, 763 semanas […] », tiempo que se puede corroborar con la prueba documental allegada de folios 15 a 16, 21 a 24 y 25 a 60 los que corresponden a la resolución con la que se negó el reconocimiento de la prestación, el reporte de semanas cotizadas, y las planillas de autoliquidación, con las que se demostró el pago con sus intereses respectivos, de los ciclos comprendidos entre noviembre de 1999 hasta octubre de 2002; este último no reflejado de forma oficial en la historia laboral del censor, pero tomado como válido, teniendo en cuenta que si no se encuentra formalizado, no es a causa del afiliado, pues los períodos se pagaron, siendo deber del Instituto incluirlos.

Lo anterior, sumado al tiempo laborado para el Municipio de Rionegro visible de folios 19 a 20; superaría con creces el requisito mínimo de semanas exigido por la Ley 71 de 1988. Advierte la Sala que las pruebas aquí señaladas, fueron objeto de ataque dentro del primer cargo planteado por el casacionista, el cual prosperará, y por tanto releva del estudio del segundo cargo planteado.

Así las cosas; se casará la sentencia impugnada. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Al declarar la prosperidad del cargo anterior, pasa la Sala a determinar, cómo debe liquidarse la pensión de vejez reconocida al accionante. Definido esta, que el impugnante es beneficiario del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; en virtud de este, la norma aplicable será aquella que gobernaba su situación pensional antes de la entrada en vigencia del sistema (1º de abril de 1994), siendo para el caso la Ley 71 de 1988, por cuanto el señor Mario Hernán Arenas, probó que realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y aportes durante el período laborado para el Municipio de Rionegro, bajo la nueva intelección jurisprudencial, es admisible sumar estos dos tiempos, a la luz de lo reglado en la Ley 71 ibídem, de tal suerte que es así como el juez de primera instancia debió reconocer la prestación objeto de estudio, y no bajo los parámetros del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.

Es por lo anterior, que la Sala, habrá de modificar el fallo de primer grado, en lo atinente a la norma empleada para reconocer la pensión de vejez. Quedará cobijado el derecho del actor, a la egida de los requisitos exigidos por el artículo 7º de la Ley 71 ibídem, por lo tanto, para efectos de liquidación se tendrá en cuenta el 75%, del promedio de lo efectivamente cotizado en los diez últimos años o toda la vida laboral si le resultare más favorable, esto teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los ajustes de ley y sobre las mesadas ordinarias y adicionales que se causaron.

Se aclara, que las demás condenas seguirán sin modificación alguna, y la prestación continuara reconocida sobre un salario mínimo legal mensual vigente (SMLV). Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($7.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Tribunal Superior de Medellín, el 23 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES y en su lugar se MODIFICA el artículo primero del fallo de primera instancia, en el sentido de precisar que la pensión se reconocerá, de conformidad con la Ley 71 de 1988, bajo las condiciones expuestas en la parte motiva.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00