CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51276 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL11591-2017 Radicación n.° 51276 Acta N.° 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró CLAUDIA MARCELA BURBANO FLÓREZ contra BANCO DE OCCIDENTE S. A. I.

ANTECEDENTES Claudia Marcela Burbano Flórez llamó a juicio al Banco de Occidente S. A., actual propietario del Banco Unión Colombiano, con el fin de que se profieran las siguientes declaraciones: i) que entre ella y el Banco Unión existió una relación laboral personal que comenzó el 17 de diciembre de 2001; ii) que la misma fue terminada por la demandada de forma unilateral, ilegal e injusta el 5 de abril de 2006; iii) que la terminación no fue eficaz, por cuanto la accionada no cumplió con la obligación de enviarle los comprobantes de pago de los parafiscales y de seguridad social integral, correspondientes a los tres meses anteriores a la cesación de la prestación de sus servicios, a la dirección que tenía registrada en el contrato de trabajo; iv) que no hubo solución de continuidad en la relación personal de trabajo entre las partes, y la fecha en que se profiera la sentencia. Como condenas principales solicitó: Que se condene al Banco de Occidente ( actual propietario del Banco Unión Colombiano), a pagarle a mi poderdante a título de indemnización, una suma de dinero que comprenda los valores que correspondan a estos conceptos: · todos (sic) los sueldos- (sic) con los respectivos incrementos que hubiere tenido la remuneración del cargo, durante todo el tiempo que permaneciere cesante mi poderdante, -dejados (sic) de percibir desde el día de su retiro hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que así lo declare; · todas (sic) las prestaciones sociales, tales como subsidio familiar, primas de servicio, etc; · cesantías (sic) causadas durante el tiempo que permaneciere fuera del servicio. · los (sic) aportes a la seguridad social integral, durante el tiempo que permaneciere fuera del servicio. · compensación (sic) de vacaciones de todo el tiempo que permaneciere cesante. · los (sic) intereses corrientes y demora (sic) sobre todas las sumas debidas. · Indexación de todas las sumas de dinero que le salgan a deber.

Como condenatorias subsidiarias deprecó la: Indemnización de perjuicios por terminación ilegal e injusta del contrato de trabajo. Como peticiones subsidiarias, peticionó: La indemnización de que trata la ley 50 de 1.990, que deberá pagar el empleador que finaliza injustamente su relación de trabajo o da origen a que el trabajador lo haga.

Indexación de la indemnización, por terminación ilegal e injusta del contrato de trabajo. Indemnización moratoria, conforme con lo establecido en el artículo 65 del c.s.t, por cuanto la demandada le retiene, en forma indebida, lo que le descontó del suelto por concepto de intereses por préstamo para vehículo. Por último, solicita se condene en costas procesales.

De cara al recurso extraordinario de casación, los hechos relevantes son: i) que prestó los servicios al Banco desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 5 de abril de 2006; ii) que el 19 de mayo de 2006 la Superintendencia Financiera de Colombia no objetó la fusión por absorción entre el Banco de Occidente y el Banco Unión Colombiano; iii) que el 23 de junio de 2006 se formalizó la fusión entre los Bancos mencionados; iv ) que se le dio por terminado el contrato laboral de forma ilegal e injusta el 5 de abril de 2006; v) que los hechos imputados para dar por terminado el contrato no están descritos expresamente como falta grave en el reglamento interno de trabajo; vi) que le dejaron de pagar los salarios y prestaciones sociales con la remuneración real y efectiva.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos los negó en su totalidad. En su defensa, propuso como excepciones previas la de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, y de mérito, la de falta de título y causa en la accionante, el cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa del demandante, la prescripción, buena fe, el pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, emitió sentencia con fecha 31 de julio de 2009, y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda; en cuanto a las excepciones, declaró probada la de cobro de lo no debido y se relevó del estudio de las demás; las costas las ordenó a cargo de la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y, mediante fallo del 10 de septiembre de 2010, revocó parcialmente la sentencia recurrida, y condenó a la demandada al pago de un día de salario, $176.666,66, por cada día de mora, desde el 6 de abril de 2006, hasta que informe al trabajador, el estado de las cotizaciones al sistema de seguridad social, adjuntando los respectivos comprobantes de pago, confirmó en lo demás, y no ordenó costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado, definió el recurso bajo los siguientes parámetros; que los extremos laborales de la parte actora son del 2 de abril de 2002, al 5 de abril de 2006, el que fue terminado por la demandada; que el salario aceptado por las partes fue de $5.300.000, en la modalidad de salario integral; que se consolidó la fusión de los bancos de Occidente y Unión Colombiano, quedando solo el primero. En tratándose de la ineficacia del despido, el Tribunal, fundamentó su decisión, en el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST, que expresa, frente a la terminación del contrato sin justa causa: "el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que lo certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones la terminación del contrato no producirá efecto, Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora". (subrayado en el texto original). La sentencia cuestionada indicó, que la razón por la que el juez de primera instancia no concedió la sanción señalada anteriormente, obedeció a que el despido fue sin justa causa, pero que la Corte Suprema ha reiterado en su jurisprudencia « que la razón de ser de dicha disposición, no es la forma de terminación del contrato, sino el cumplimiento de los empleadores con el Sistema de Seguridad Social y la estabilidad financiera de este, deber del cual deben tener pleno conocimiento los trabajadores en torno al estado en que finalizan sus cotizaciones una vez termina el vínculo laboral».

En respaldo de su argumento, citó las sentencias CSJ SL, 30 en. 2007, rad. 29443 y la CSJ SL, 14 jul. 2009, “3503” (sic), rad. 35303 las cuales determinan que es indiferente si el despido se da con justa o sin justa causa, por cuanto lo que se sanciona es el incumplimiento del empleador con el Sistema de Seguridad Social. Advirtió el ad-quem, que es el Banco de Occidente el que debe asumir todas las obligaciones y deberes que tenía el Banco Unión, dada la absorción del primero frente al segundo. Concluyó esa colegiatura, frente a este tema, que no existió prueba que acreditara que la entidad demandada cumpliera con la obligación de informarle al trabajador, el estado de pago de las cotizaciones, con los respectivos comprobantes de pago, así como tampoco se demostró que ésta, hubiera querido subsanar su inobservancia, y condenó al Banco de Occidente al pago de la sanción señalada en el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme en una integridad la providencia del a-quo. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados y que se decidirán a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la interpretación errónea del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y por aplicación indebida de los artículos 57, 59, 64 (28 ley 789/02) del CST; 22, 24 de la ley 100 de 1993; 7° de la Ley 21 de 1982; 1° Ley 89 de 1988. En la demostración del cargo, aduce la censura que el Tribunal erró en la interpretación del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, apoyándose en algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia. Y cita como primer yerro, el que el fallador afirmara, bajo el análisis de la sentencia de la Sala de Casación del 30 de enero de 2007, que la norma señalada, esto es, el parágrafo 1° artículo 29 de la Ley 789 de 2002, no podía entenderse aplicable solamente cuando la terminación del contrato ocurriera por la vía del despido injusto, sino que era procedente en todos los casos de terminación del contrato, dada la finalidad de la disposición legal citada.

Considera el censor que la aplicación de lo expresado en la jurisprudencia referida, no es ajustado para el caso en concreto, porque ese análisis se hizo vigente después que fue despedida la trabajadora, y que a pesar que se ha dicho que las decisiones jurisprudenciales son intemporales, en el presente evento es diferente, porque la demandada, acudió al texto literal de la norma.

Ratifica el recurrente su acusación, al determinar que el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, restringe la medida a los casos de terminación del contrato previstos en el artículo 64 del CST, que regula la terminación del contrato por decisión unilateral y sin justa causa y que por ello no se le puede endilgar al empleador error de comprensión, porque él aplicó lo que la literalidad de la norma expresa.

Sostiene su demostración, en la sentencia de la Corte, de enero 30 de 2007, que le sirvió de apoyo al sentenciador, y argumenta que como fue posterior a la terminación del contrato de trabajo de la demandante, abril 5 de 2006, se produjo un hecho nuevo, porque el mismo es inexistente en la norma. Igualmente dice que, el ad-quem, citó la sentencia de la Corte del 14 de julio de 2009, la que se refiere al análisis de la buena o mala fe respecto de la pluricitada norma, pero que tal análisis, no se reflejó en la pieza procesal, porque aplicó la sanción en forma automática, razón por la indica que el Tribunal incurrió en el error de entendimiento de la disposición, conforme a los lineamientos de la jurisprudencia, precisando que « no hizo ningún intento por desentrañar si el Banco demandado había cumplido o no sus obligaciones con la Seguridad Sociales lo relacionado con la demandante.» Finaliza el sustento del cargo, manifestando que, el fallador, no revisó si las obligaciones del empleador frente a los pagos de seguridad social, el SENA, el ICBF, y la caja de compensación familiar, se habían cumplido o no, las que sí fueron cubiertas por el demandado.

Por último, considera que, al evidenciarse los errores jurídicos denunciados, se debe concluir que la demandada actuó bajo el principio de la buena fe, por cuanto siempre cumplió con su deber de pagar las obligaciones de la seguridad social, y, cita los folios del 88 a 96 del expediente y del 166 a 176, a través de los que acredita los pagos, desde el año 2002 hasta el año 2006, cuando finalizó el contrato.

VII. RÉPLICA La réplica hace un somero repaso respecto de cómo se aplica la técnica de la casación y con posterioridad a ello, procede a definir su posición, frente a los cargos propuestos por el recurrente. Metodológicamente usa el opositor, preguntas y respuestas para responder al cargo, que en lo concreto se refleja así. Considera que es ligero el análisis que hace el recurrente para justificar el proceder del demandado, pues con él se revela ignorancia supina, y cita el artículo 9 del CC que establece que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, y que esta norma se complementa con el artículo 56 de la Ley 4 de 1913, que dice, « No podrá alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla…» Refiere el opositor, que debió indicar la censura cuál era la correcta lectura de los textos jurisprudenciales, y concluye que es el entendimiento equivocado de texto de la norma, el que recorta o amplía su contenido, o su ámbito de aplicación. Frente a la cita de la jurisprudencia del 30 de enero de 2007, dice que la aplicación de la ley le corresponde a quien debe cumplirla y que el argumento presentado por el casacionista, mas parece un alegato de instancia y no una exposición demostrativa, que es lo que vale en casación. Continúa su tesis bajo el contexto, que no puede ser objeto de discusión lo atinente al envío de los comprobantes de pago de los parafiscales y de la seguridad social integral, porque el resultado del que se duele la censura, es la consecuencia del incumplimiento de dicha obligación. Agrega que la jurisprudencia lo que hizo fue establecer la finalidad de la norma, que es la protección de la seguridad social del trabajador, independientemente de la forma del fenecimiento de su vínculo con quien fuera su empleador, razón por la que afirma como acertada la decisión del ad-quem, al no exonerar a la demandada de la sanción, con el argumento que el despido era justificado.

En referencia a la buena fe, manifiesta que es suficiente con leer la respuesta ofrecida a la declaración número 2 de la demanda, pues nada dice del motivo por el cual no envió a la demandante los soportes de pago de los parafiscales y seguridad social y que la condena si fue respaldada por el Tribunal, porque la enjuiciada, no exhibe pruebas que acrediten el cumplimiento de la obligación a cargo de ella.

Expone que el operador judicial sí hizo análisis de la buena o mala fe al revisar la existencia del cumplimiento del deber del empleador, razón por la que concluye que no existía prueba que así lo acreditara, y emite la sanción. VIII. CONSIDERACIONES Es tema de discusión central en este recurso, la sanción por el incumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el artículo 65 del CST, esto es, el deber de la demandada de haber informado por escrito a la actora, a la última dirección registrada, el estado de pago de las cotizaciones de la seguridad social y parafiscales, respecto de los salarios de trabajo, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

El Tribunal fundamentó su decisión en que el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, no es aplicable solamente para los despidos sin justa causa, porque la jurisprudencia lo ha reiterado, y cita fragmentos de algunas sentencias de la Sala de Casación Laboral, en los que dice: […] que la razón de ser de dicha disposición, no es la forma de terminación del contrato, sino el cumplimiento de los empleadores con el Sistema de Seguridad Social y la estabilidad financiera de este, deber del cual deben tener pleno conocimiento los trabajadores en torno al estado en que finalizan sus cotizaciones en vez termina el vínculo laboral » La censura basa esta acusación en que el ad-quem, interpreta equivocadamente el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, cuando lo analiza desde la óptica de la jurisprudencia, entre ellas la sentencia CSJ SL, 30 en. 2007, rad. 29443, la cual fue proferida con posterioridad a la fecha de despido de la actora, o sea, 6 de abril de 2006, época en la que empleadora dio cumplimiento literal al contenido de la norma, entendiendo que el deber de entregar por escrito a la trabajadora, el estado de pago de las cotizaciones de la seguridad social y parafiscales, era exigido solo para casos de contratos terminados sin justa causa, circunstancia que aquí no aplica.

No es clara la censura al indicar claramente en qué radicó la interpretación errónea de la ley sustancial, sin embargo, mirando en su contexto la sustentación del cargo, es posible extractar, que dicha violación se hace consistir en que no resulta factible acoger las directrices de un pronunciamiento jurisprudencial proferido en fecha posterior para aplicarlas a unos hechos sucedidos con antelación, tal como ocurrió en el sub lite.

No tiene asidero el anterior argumento, porque sabido es que la jurisprudencia que es cambiante, propende por la unificación, la comprensión de las normas jurídicas, entre otras finalidades, siendo su objetivo evitar que una misma situación jurídica sea interpretada de forma diferente por quienes son operadores judiciales. En este orden de ideas, mal puede darse el alcance pretendido por el censor, pues la jurisprudencia citada por el Tribunal, solo amplia la comprensión del parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST, en el sentido de que esta exigencia, consiste en acreditar el pago de seguridad social y parafiscales, la cual no es requerida solamente para los contratos que terminen sin justa causa, sino para toda clase de terminaciones de contrato, pues lo que se busca es « el cumplimiento de los empleadores con el sistema de la seguridad social y la estabilidad financiera de este».

Acorde a lo expuesto, en este asunto el juez colegiado analizó la ausencia del cumplimiento de esta obligación y procedió a dar las razones del porqué no era atendible la inobservancia de la misma con el argumento de que se aplicaba solo para la terminación de los contratos sin justa causa, sustento que respaldó con la cita jurisprudencial señalada, independientemente de la fecha en que se profirió. careciendo así la sentencia del yerro endilgado.

De lo anterior se observa, que no acredita el casacionista el error de la interpretación errónea que imputa, desvaneciéndose el cargo, frente a la conservación de la legalidad de la sentencia en relación al yerro que enrostra. En consecuencia, no prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y, así mismo, de los artículos 57, 59, 64 (28 de la Ley 789/02) del CSTSS; 22, 24 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 21 de 1982; 1 de la Ley 89 de 1988.

Como errores evidentes de hecho, refiere: No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado pagó por cuenta de la demandante todos los aportes a la seguridad social durante la vigencia de la relación laboral que tuvieron. No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante invocó para explicar la razón por la cual no remitió a la demandante el estado de sus pagos a la seguridad social y por parafiscales a la terminación del contrato, razones fundadas en el tenor literal del parágrafo 1° del artículo 29 de la ley 789 de 2002.

Dar por establecido, sin estarlo, el incumplimiento del empleador con el Sistema de Seguridad Social. No dar por demostrado, estándolo, la buena fe del Banco demandado. Indica que el Tribunal dejó de apreciar las siguientes pruebas: i) afiliación de la demandante a Colsubsidio, folio 88; ii) afiliación de la demandante a Horizonte Pensiones y Cesantías, folios 89 a 90; iii) afiliación de la demandante a Colmena EPS y medicina Prepagada, folios 91 a 96 y 107; iv) comunicación de Pensiones y Cesantías Santander, folios 104 y 105; v) afiliación a Colpatria, folio 106, vi) relación de pagos y de descuentos para la seguridad social de la demandante, folios 165 a 176; vii) liquidaciones de vacaciones y de terminación final del contrato de trabajo de la demandante, folios 6, 63, 65, 69, 71 y 85.

En la demostración del cargo, el recurrente expresa que a pesar que el Tribunal analizó varias pruebas, no hizo lo propio cuando resolvió lo atinente a la sanción prevista en el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y a ello se debe el elenco de pruebas no apreciadas que enlista. Señala que, la sentencia grabada, fundamentó la sanción, en que era « el cumplimiento de los empleadores con el sistema de la seguridad social y la estabilidad financiera de este» y, al revisar si habían pruebas que acreditaran ese acatamiento, concluyó que « tampoco se acreditó el que permita evidenciar una conducta del empleador tendiente a subsanar su inobservancia», y así definir que el demandado no actuó de buena fe.

Considera entonces la censura que las conclusiones del fallador son opuestas a las pruebas que endilga, e indica los folios 165 y 176 para señalar que el Tribunal incurrió en los dislates que denuncia, pues en ellos se refleja la cancelación de los aportes a salud y a pensión desde enero de 2002 hasta abril de 2006, y que además a folios 88 y 107 se encuentran los formularios que registran las afiliaciones del demandante a la seguridad social en salud y pensión, a la Caja de Compensación Familiar Colsubsidio, quedando demostrado el desatino del Tribunal al afirmar que las obligaciones del Banco demandado resultaron incumplidas.

Por último, ratifica el censor, que la demandada no envió los comprobantes de los pagos a la seguridad social y parafiscales a la demandante, porque no había sido despedida sin justa causa, argumento ajustado al tenor literal del parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, despido que se produjo con antelación al pronunciamiento jurisprudencial del que se acogió la colegiatura.

X. RÉPLICA Centra la oposición su respuesta al cargo, diciendo que el recurrente endilga errores a la sentencia del Tribunal, pero no acierta en la demostración de ninguno, porque no existe justificación a la conducta omisiva de la demandada, frente de la no entrega de los comprobantes de pago a la demandante de la seguridad social y de los parafiscales.

Y, agrega, que ahora pretende la censura, adicionar un hecho nuevo a la demanda de casación, como es amparar su incumplimiento bajo el concepto de la buena fe, con el argumento que sí pagó todas las acreencias laborales, pero, que no dice nada en torno a la entrega de los comprobantes de los parafiscales y de la seguridad social, que considera, hubiera podido entregar en el tiempo transcurrido entre las dos instancias, allegando tardíamente la demostración de ese cumplimiento, ante la Corte, lo que desdice que la conducta haya estado bajo el amparo del principio del que pretende su reconocimiento.

XI. CONSIDERACIONES Para resolver el cargo propuesto, pertinente es transcribir la norma columna de discusión, esto es el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002: Parágrafo 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. Destaca la Sala de la norma transcrita que el deber del empleador es acreditar el pago de las cotizaciones de la seguridad social y parafiscalidad, sobre los salarios de los tres últimos meses, así mismo la de comunicar o informar a su trabajador en el término de 60 días el estado de pago de estos conceptos so pena de que el contrato de trabajo no produzca efectos.

Previamente a abordar el estudio de las pruebas denunciadas es menester precisar que, como lo ha reiterado constantemente la jurisprudencia, la consecuencia del incumplimiento de este deber por parte del empleador no trae consigo la ineficacia de la terminación del nexo contractual, sino que, por la finalidad de la norma en cuestión, la sanción no es otra que el pago al trabajador de un día de salario hasta tanto el empleador se ponga al día con esta obligación. Igualmente se ha dicho, que para su imposición, se requiere que se evidencie que el empleador está en mora en el pago de tales obligaciones de la seguridad social, y que también haya actuado de mala fe.

Lo anterior se puntualizó en la sentencia SL, 31 jul. 2013 rad. 42361 ha precisado: Por demás, esa discusión de orden jurídico no tiene incidencia en la suerte del fallo; si el ad quem encontró probado el pago correspondiente a los meses de junio, julio y agosto, lo cual, en el fondo, no pone en entredicho el censor, pues los yerros denunciados no desdicen este pago verificado por el tribunal, en consecuencia, la falta de prueba de la cancelación del mes de mayo que extraña la censura no, necesariamente, indica que la empresa estaba en mora de sus obligaciones con el sistema de seguridad social, menos, si el recurrente, en su discurso, no afirma que la empresa dejó de pagar el mencionado mes, en tanto solo alega la ausencia de prueba de su cancelación y la omisión del empleador de notificar el estado de pagos al trabajador.

Igual posición, dicho sea de paso, sostuvo el actor en la demanda, donde tampoco su reclamación se basó en la mora de tales obligaciones, pues su pretensión estuvo fundada en la falta de notificación, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, del estado de pago de estos conceptos correspondientes a los tres últimos meses anteriores a la finalización del vínculo.

Y ya lo dijo el ad quem, al hacer suyas las consideraciones de esta Corte sobre el supuesto de hecho contenido en el citado Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 en la sentencia 29443 de 2007, que lo que allí sanciona el legislador es el incumplimiento del empleador de sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales y no, precisamente la falta al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; por tanto, si el ad quem dio por demostrado que el empleador estuvo al día por tales conceptos en los tres últimos meses calendario, no le quedaba otra alternativa que negar las pretensiones pertinentes.

Al margen de lo acabado de decir por esta Sala, dentro de los límites de la vía indirecta que fue escogida por el impugnante para atacar la sentencia del tribunal, considera conveniente esta Corte, en atención a su función unificadora de la jurisprudencia, agregar, a lo ya dicho por el tribunal sobre la finalidad de la norma en cuestión, cuál es la consecuencia jurídica de cara al incumplimiento del empleador de las obligaciones del sistema de seguridad social.

El referido precepto es como sigue: “Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. Resaltado de esta sentencia. Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Y, más concretamente, en relación con la norma que ocupa la atención de la Sala, se encuentra la sentencia con radicación 35303 de 2009, referente a un caso donde el tribunal, con base en la interpretación literal del tantas veces referido Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, ordenó el reintegro del trabajador por la mora en el pago de aportes parafiscales, y esta Sala, en sede de instancia, asentó lo que sigue: “Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: ‘Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión...” Resaltado de esta Sala.

En este orden de ideas, la declaratoria de ineficacia del despido con las respectivas consecuencias, objetivo final de la presente impugnación, no tenía vocación alguna de cobrar éxito, en razón a que, en gracia de discusión, de haber estado demostrada la mora de las obligaciones de seguridad social, lo procedente era condenar el pago por un día de salario en el entretanto durase el incumplimiento, pero eso sí, como lo dijo el ad quem, con la previa verificación de que el proceder del empleador no estuvo revestido de buena fe.

Descendiendo a lo fáctico, las pruebas denunciadas por la censura demuestran que la accionante si se encontraba afiliada a la caja de compensación familiar Colsubsidio (f.° 88); a Horizonte pensiones y cesantías (f.° 89-90); a Colmena EPS y medicina prepagada (f.° 91,92,94); y que se acreditó la relación de pagos y de descuentos para la seguridad social de la demandante, salud, pensión y ARP.

(f.° 106) De acuerdo a lo anterior, no le cabe duda a la Sala que la entidad cumplió con su deber de afiliar a la demandante a la seguridad en pensiones, salud y riesgos profesionales, que cumplió con los descuentos al trabajador y los pagos de la seguridad social, así mismo quedó demostrado que la actora estuvo afiliada a la caja de compensación familiar.

Lo cual lleva a establecer que el Tribunal se equivocó ostensiblemente al dejar de apreciar los anteriores medios de convicción, bajo el pretexto que no obraba en el expediente prueba que se le haya informado a la demandante del estado de pagos de las cotizaciones, anexándole los respectivos comprobantes de pago, ni que esa inobservancia se haya subsanado.

En efecto ese argumento de la segunda instancia no es de recibo y como quedó visto, no está acorde con los lineamientos jurisprudenciales ya referidos, que hacen énfasis en que lo importante es el pago de las obligaciones por parte del empleador a las entidades de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales, y no precisamente la falta de deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador, como quedó visto se demostró que el empleador cumplió con su deber de pago oportunamente.

A lo anterior se suma que la Sala no observa una conducta o proceder de la demandada ausente de buena fe, por cuanto de los documentos denunciados demuestran es que nunca existió una intensión dirigida a perjudicar a la trabajadora, así no le hubiera expedido una comunicación formal comunicándole el estado de los pagos de la seguridad social y parafiscales.

En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros fácticos endilgados y se casará la sentencia impugnada. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de lo expuesto en sede de casación, cabe agregar que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quedó contestado con lo indicado en precedencia. Adicionalmente debe recordarse que el deber del empleador que impone el precepto legal en cuestión del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 parágrafo 1°, lo es en relación con cualquier clase de terminación del contrato; así mismo, que conforme a la línea jurisprudencial, lo importante es verificar el pago de los aportes sociales, y no la comunicación escrita que de ellos se haga al trabajador desvinculado.

En el presente caso, como quedó visto en la esfera casacional, el empleador cumplió con su deber de pago en forma oportuna, lo que de por si lo exoneraría de la sanción de la mora. Además de lo expuesto, también es importante resaltar, que al momento en que la accionada tomo la decisión de despedir a la trabajadora, lo hizo por mediar justa causa, asumiendo con convicción absoluta, según su argumento, que no tenía el deber de proceder a enviar comunicación escrita a la actora, sobre el pago de los aportes sociales, por no tratarse de un despido sin justa causa, ello con base en el entendimiento que le dio el texto de la normativa señalada y, bajo esa certeza, omitió ese deber, lo cual así no sea jurídicamente acertado, si ubica su conducta en el plano de la buena fe.

Por lo señalado y atendiendo que el comportamiento del empleador no estuvo revestido de una conducta impropia, es decir que no fue su omisión el estar en franca rebeldía con el precepto legal, ni causar daño a su trabajadora, razones por las que, en sede de instancia, se confirmará la sentencia absolutoria del juez de primer grado. Sobre las costas, de primera instancia serán a cargo de la parte actora, en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de septiembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA MARCELA BURBANO FLÓREZ contra BANCO DE OCCIDENTE S. A. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia absolutoria del juez de primer grado, por las razones expuestas.

Costas como quedó expuesto en la parte considerativa de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00