SL11590-2017 — Corte Suprema

SL11590-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 1887 de 1994Decreto 2633 de 1994Decreto 2665 de 1888Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 171 de 1961Ley 6 de 1945Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que le asistía al empleado el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Decreto 758 de 1990 artículo 12, a pesar que el empleador no hizo los aportes y el ISS no realizó las actuaciones tendientes para su respectivo cobro Tesis: «En este orden, encuentra la Sala, que el ad-quem, deja claro, que no hay discusión en cuanto al reclamo de la actora con relación a la pretensión del reconocimiento pensional de vejez, por el incumplimiento del pago de aportes de su empleador ante el ISS, durante su relación laboral. Tampoco se presenta discusión en relación a la afiliación de la demandante, que realizó el empleador en febrero de 1994. Imputa el censor, a la sentencia gravada, error de hecho, consistente en dar por probado sin estarlo, que la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS, y señala como prueba no valorada, el memorial visible a folio 69 junto con sus anexos, pues si lo hubiera analizado, habría concluido que el ISS inició la cobertura en la población Don Matías a partir del 23 de noviembre de 1993. Con el anterior planteamiento, procede la Sala a la revisión del cargo que indica la censura, y evidencia que el documento que cita el recurrente, señala que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales, empezó en la población Don Matías, el 23 de noviembre de 1993. Le asiste razón al casacionista en afirmar que este documento no fue citado en la sentencia acusada, sin que ello signifique, que este vacío valorativo es relevante, por cuanto al confirmar el ad-quem, la sentencia del juez de primera instancia, hizo suyas sus consideraciones, en la que el a-quo, precisa, frente a ataque señalado, "entiende el Despacho que toda vez que la demandante inició labores en 1981 y sólo hasta 1994 (sic) cuando llegó la cobertura del ISS a Don Matías se afilió a la actora, se debió pagar por la sociedad demandada un bono pensional por los años que no fueron cotizados al ISS…". Aunque es evidente, que no se valoró por el fallador, el documento que enrostra, ello no significa, que no se haya hecho comprensión del contenido del mismo, pues la sentencia confirmada sí ratifica ese hecho al decir en otro aparte, "De conformidad con la historia laboral que obra en el expediente, la accionante (sic) cumplió con su afiliación y cotización a partir de 1994 cuando la cobertura del ISS llegó al Municipio (sic) don Matías…". Luego, la no valoración del documento señalado, no generó la ausencia de resultado que endilga la censura, pues queda claramente señalado que, al resolverse el recurso de alzada, se confirma lo analizado por el a-quo, y se hace énfasis que la cobertura del ISS inició en 1994 y que fue a partir de esa fecha fue cuando asumió la responsabilidad el ISS. En lo que respecta a que el fallador da por demostrado que la demandante tenía derecho a la pensión de vejez por parte del ISS, es necesario establecer que, en forma precisa, registra el ad-quem, "es pertinente que el empleador asuma los aportes que obligatoriamente tenía a su cargo, con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales proceda a reconocer la pensión de vejez que pretendió la actora…". Además, itera la Sala, que al confirmar el Tribunal la sentencia del juez de primera instancia, ratifica también los análisis que en ella se plasmaron y que señala con precisión, que, entre el inicio de labores, que lo fue el año 1981 y hasta la fecha de afiliación, acreditada en el año 1994, el empleador debió pagar al ISS un bono pensional y agregó: [...] De los razonamientos expuestos en la sentencia que se ocupó de la alzada, observa la Sala una diferencia entre lo que expuso el fallador y lo que expresa el recurrente, pues si bien se llega al resultado de que la accionante si tiene derecho a la pensión de vejez, es por haber cumplido con los requisitos que exige el Decreto 758 de 1990, esto es, haber laborado en forma continua por más de 20 años al servicio de la codemandada, y haber adquirido su derecho a la pensión reclamada, independientemente del incumplimiento de su empleador de realizar el pago del cálculo actuarial al ISS, por el tiempo que la trabajadora estuvo a su servicio laboral, sin estar amparada por los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y por la mora patronal frente al no pago de los aportes en los años posteriores, esto es entre 1994 y 2001. Es así, como, la sentencia de la colegiatura, después de estudiar el caso concreto, toma la decisión, de que el empleador debe asumir los aportes que obligatoriamente tenía a su cargo, para que el ISS proceda a reconocer la pensión de vejez a la demandante y señala en la parte resolutiva, que confirma la sentencia del a-quo, en la que se lee en el numeral tercero, la condena en el mismo sentido y en los numerales quinto y sexto, lo que concierne con las condenas al ISS, frente al reconocimiento principal, que trata de la pensión de vejez de la actora. Aterrizando en el resultado del estudio del cargo, encuentra la Sala, que desde el punto de vista fáctico no es equivocada la apreciación del ad-quem, de dar por demostrado que la demandante tenía derecho a la pensión de vejez por parte del Seguro Social». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura en el Municipio de Don Matías, inició a partir del 23 de noviembre de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responde r por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «No es óbice lo anterior, para puntualizar que la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, cambió su postura, frente al cubrimiento del riesgo de los trabajadores, que no se encontraban protegidos, por no existir cobertura del ISS, y, en consecuencia, su empleador no realizaba aportes. En ese orden de ideas, indicó la Corte, que el empleador quedaba relevado de asumir el riesgo pensional, a cambio de que trasladara a la entidad de la seguridad social, el cálculo actuarial de los aportes no realizados en ese interregno, con el exclusivo fin de proteger el derecho social de los afiliados En respaldo de lo razonado, se cita la sentencia CSJ SL14388-2015, que en lo pertinente señala: [...]». PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Corolario de lo anterior, y retomando el planteamiento de la censura, no fue por mora patronal que se define exclusivamente el reconocimiento pensional de la demandante, sino que lo fue en virtud de los aportes que debió hacer la codemandada Industrial del Vestido S.A., representados de una parte en el cálculo actuarial del tiempo en que no se tenía cobertura del ISS, esto es, entre los años 1981 y 1994 y, en segundo lugar con base en las cotizaciones que presentaron mora patronal con posterioridad al año 1994 cuando fue afiliada, razón por la que se confirmó la condena, "al pago de los aportes en cotizaciones en los riesgos de I.V.M. a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el tiempo laborado por la señora SOR TERESA CASTRILLÓN y no cotizados entre las anualidades de 1981 a 2001, con sus respectivos intereses moratorios", bajo la comprensión que hizo el juzgado, cuyos razonamientos los hizo como suyos, consistentes en que:[...] . Entonces, la condena al ISS, frente a la pensión de vejez a la actora, es por haber acreditado la trabajadora, el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, que refiere el deber de pago de la empleadora demandada al ISS, del cálculo actuarial correspondiente por el tiempo que no hubo cobertura, más las cotizaciones efectuadas y las que se encontraban en mora que no fueron objeto de cobro coactivo, ello una vez se verificó la afiliación, hasta cuando se terminó el vínculo laboral. A fin de puntualizar este tema, es preciso citar la sentencia CSJ SL9856-2014 de esta Corporación que sobre el aspecto tratado puntualizó: [...] Con el anterior análisis, se desvanece el cargo que hace la censura por interpretación errónea, así como el de la infracción directa del artículo 6° del Decreto 2879 de 1985, que trata de la pensión restringida de jubilación y del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, señalamientos que no tienen vocación de prosperar, por haberse mantenido incólume la sentencia cuestionada que reconoce la pensión de vejez». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan el adelantamiento del cobro de los aportes- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Si la sentencia se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de esta modalidad CONSIDERACIONES I: Establece la Sala, que la discusión central en el recurso extraordinario, está orientada a que se determine si la demandante, cumple o no los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo la óptica, que el empleador no la afilió a la trabajadora, a la seguridad social, entre el periodo 20 de abril de 1981 y febrero de 1994, por cuanto no existía cobertura por el ISS para esa temporalidad, y en consecuencia, no se le puede dar el mismo trato jurídico al Instituto, por ser una situación diferente de cuando presenta mora patronal. En este orden, encuentra la Sala, que el ad-quem, deja claro, que no hay discusión en cuanto al reclamo de la actora con relación a la pretensión del reconocimiento pensional de vejez, por el incumplimiento del pago de aportes de su empleador ante el ISS, durante su relación laboral. Tampoco se presenta discusión en relación a la afiliación de la demandante, que realizó el empleador en febrero de 1994. Imputa el censor, a la sentencia gravada, error de hecho, consistente en dar por probado sin estarlo, que la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS, y señala como prueba no valorada, el memorial visible a folio 69 junto con sus anexos, pues si lo hubiera analizado, habría concluido que el ISS inició la cobertura en la población Don Matías a partir del 23 de noviembre de 1993. Con el anterior planteamiento, procede la Sala a la revisión del cargo que indica la censura, y evidencia que el documento que cita el recurrente, señala que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales, empezó en la población Don Matías, el 23 de noviembre de 1993. Le asiste razón al casacionista en afirmar que este documento no fue citado en la sentencia acusada, sin que ello signifique, que este vacío valorativo es relevante, por cuanto al confirmar el ad-quem, la sentencia del juez de primera instancia, hizo suyas sus consideraciones, en la que el a-quo, precisa, frente a ataque señalado, «entiende el Despacho que toda vez que la demandante inició labores en 1981 y sólo hasta 1994 (sic) cuando llegó la cobertura del ISS a Don Matías se afilió a la actora, se debió pagar por la sociedad demandada un bono pensional por los años que no fueron cotizados al ISS…». Aunque es evidente, que no se valoró por el fallador, el documento que enrostra, ello no significa, que no se haya hecho comprensión del contenido del mismo, pues la sentencia confirmada sí ratifica ese hecho al decir en otro aparte, «De conformidad con la historia laboral que obra en el expediente, la accionante (sic) cumplió con su afiliación y cotización a partir de 1994 cuando la cobertura del ISS llegó al Municipio (sic) don Matías…». Luego, la no valoración del documento señalado, no generó la ausencia de resultado que endilga la censura, pues queda claramente señalado que, al resolverse el recurso de alzada, se confirma lo analizado por el a-quo, y se hace énfasis que la cobertura del ISS inició en 1994 y que fue a partir de esa fecha fue cuando asumió la responsabilidad el ISS. En lo que respecta a que el fallador da por demostrado que la demandante tenía derecho a la pensión de vejez por parte del ISS, es necesario establecer que, en forma precisa, registra el ad-quem, «es pertinente que el empleador asuma los aportes que obligatoriamente tenía a su cargo, con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales proceda a reconocer la pensión de vejez que pretendió la actora…». Además, itera la Sala, que al confirmar el Tribunal la sentencia del juez de primera instancia, ratifica también los análisis que en ella se plasmaron y que señala con precisión, que, entre el inicio de labores, que lo fue el año 1981 y hasta la fecha de afiliación, acreditada en el año 1994, el empleador debió pagar al ISS un bono pensional y agregó: […] a partir de ahí se hicieron aportes hasta el año 1997, sin que en la historia laboral se consigne la novedad de retiro, advierte entonces el Despacho (sic) que de haberse realizado los aportes por la sociedad demandada o el pago del respectivo bono a favor del ISS, o si esta última como se dijo hubiera hecho efectivo los mecanismos para el cobro de los dineros adeudados, en la actualidad la actora contaría con más de 1000 semanas cotizadas, radicándose de esta manera en su cabeza la totalidad de los requisitos exigidos por el Acuerdo 090 de 1990.». De los razonamientos expuestos en la sentencia que se ocupó de la alzada, observa la Sala una diferencia entre lo que expuso el fallador y lo que expresa el recurrente, pues si bien se llega al resultado de que la accionante si tiene derecho a la pensión de vejez, es por haber cumplido con los requisitos que exige el Decreto 758 de 1990, esto es, haber laborado en forma continua por más de 20 años al servicio de la codemandada, y haber adquirido su derecho a la pensión reclamada, independientemente del incumplimiento de su empleador de realizar el pago del cálculo actuarial al ISS, por el tiempo que la trabajadora estuvo a su servicio laboral, sin estar amparada por los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y por la mora patronal frente al no pago de los aportes en los años posteriores, esto es entre 1994 y 2001. Es así, como, la sentencia de la colegiatura, después de estudiar el caso concreto, toma la decisión, de que el empleador debe asumir los aportes que obligatoriamente tenía a su cargo, para que el ISS proceda a reconocer la pensión de vejez a la demandante y señala en la parte resolutiva, que confirma la sentencia del a-quo, en la que se lee en el numeral tercero, la condena en el mismo sentido y en los numerales quinto y sexto, lo que concierne con las condenas al ISS, frente al reconocimiento principal, que trata de la pensión de vejez de la actora. Aterrizando en el resultado del estudio del cargo, encuentra la Sala, que desde el punto de vista fáctico no es equivocada la apreciación del ad-quem, de dar por demostrado que la demandante tenía derecho a la pensión de vejez por parte del Seguro Social. Con relación al basamento de la jurisprudencia citada por el Tribunal, debió atarse por la vía directa y bajo el concepto de violación de la interpretación errónea. Al no quedar demostrados los errores de hecho que señala el casacionista, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En atención a que el censor se duele de la condena por aportes a la seguridad social, por considerar que el Tribunal la fundamentó en una jurisprudencia que deriva consecuencias por la mora patronal a los entes de seguridad social, sin que se hubiera presentado la mora en el pago de aportes entre los años 1981 y 1994, por cuanto para esos años no tenía el ISS cobertura de riesgos; es necesario precisar, además de lo indicado en el acápite VII, que la mora si se presentó con posterioridad a la afiliación que lo fue en febrero de 1994, y que el ente acusador si omitió su deber de cobro, sin que fuera la jurisprudencia referida, base exclusiva para tomar la decisión del ad-quem, que confirmó la sentencia de primera instancia. No es óbice lo anterior, para puntualizar que la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, cambió su postura, frente al cubrimiento del riesgo de los trabajadores, que no se encontraban protegidos, por no existir cobertura del ISS, y, en consecuencia, su empleador no realizaba aportes. En ese orden de ideas, indicó la Corte, que el empleador quedaba relevado de asumir el riesgo pensional, a cambio de que trasladara a la entidad de la seguridad social, el cálculo actuarial de los aportes no realizados en ese interregno, con el exclusivo fin de proteger el derecho social de los afiliados. En respaldo de lo razonado, se cita la sentencia CSJ SL14388-2015, que en lo pertinente señala: Falta de afiliación del trabajador por falta de cobertura del sistema de seguridad social. Una primera muestra de la doctrina defendida por la Sala, está reflejada en su postura frente a aquellos casos en los que se verificaba una falta de afiliación del trabajador, no por la omisión del empleador, sino por la falta de cobertura del sistema de pensiones en un determinado territorio. Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» […] Por manera que la obligación de reconocer la pensión de vejez en el asunto bajo estudio, corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el Banco demandado no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 ibídem y en su decreto reglamentario citado. (Resalta la Sala) Corolario de lo anterior, y retomando el planteamiento de la censura, no fue por mora patronal que se define exclusivamente el reconocimiento pensional de la demandante, sino que lo fue en virtud de los aportes que debió hacer la codemandada Industrial del Vestido S.A., representados de una parte en el cálculo actuarial del tiempo en que no se tenía cobertura del ISS, esto es, entre los años 1981 y 1994 y, en segundo lugar con base en las cotizaciones que presentaron mora patronal con posterioridad al año 1994 cuando fue afiliada, razón por la que se confirmó la condena, «al pago de los aportes en cotizaciones en los riesgos de I.V.M. a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el tiempo laborado por la señora SOR TERESA CASTRILLÓN y no cotizados entre las anualidades de 1981 a 2001, con sus respectivos intereses moratorios», bajo la comprensión que hizo el juzgado, cuyos razonamientos los hizo como suyos, consistentes en que: Entiende el Despacho que toda vez que la demandante inicio labores en 1981 y sólo hasta 1994 cuando llegó la cobertura del ISS a Don Matías se afilió a la actora, se debió pagar por la sociedad demandada un bono pensional por los años que no fueron cotizados al ISS, y a partir de la afiliación de la actora se hizo responsable el Instituto de Seguros Sociales de las cotizaciones de la actora, y toda vez que a partir del año 1994 no volvió la sociedad demandada a pagar las cotizaciones de su empleada, debió el Instituto tal como lo ha enfatizado la Corte en su jurisprudencia, como la parte dominante y la que cuenta con los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley, responsabilizarse de recaudar los dineros de la afiliada correspondiente a los aportes en pensión, ya que se presentó una mora por parte del empleador en el traslado de los dineros que recaudó, y así ejercer el respectivo cobro, bien sea por el procedimiento ejecutivo o por el ordinario, tal y como se indicó en la jurisprudencia relacionada con anterioridad. Función que no desplegó presentándose negligente. Entonces, la condena al ISS, frente a la pensión de vejez a la actora, es por haber acreditado la trabajadora, el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, que refiere el deber de pago de la empleadora demandada al ISS, del cálculo actuarial correspondiente por el tiempo que no hubo cobertura, más las cotizaciones efectuadas y las que se encontraban en mora que no fueron objeto de cobro coactivo, ello una vez se verificó la afiliación, hasta cuando se terminó el vínculo laboral. A fin de puntualizar este tema, es preciso citar la sentencia CSJ SL9856-2014 de esta Corporación que sobre el aspecto tratado puntualizó: Sin embargo, en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que, ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley. Así discurrió en esa ocasión: «No existe controversia sobre un aspecto fáctico central y es el de que el trabajador fallecido causante de la pensión de sobrevivientes laboró al servicio de la demandada desde 1977 hasta el año 2000, para cuando falleció sin cumplir la edad mínima de la pensión de vejez, habiendo sido afiliado al ISS en el año de 1991, justo para cuando este Instituto convocó a la afiliación en el municipio de San Alberto (César), comprensión municipal donde se desarrollaba el contrato de trabajo. La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del Sistema General de Pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2 de 100 de 1993. Ciertamente, el legislador concibió el Sistema General de Pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores. El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del Sistema General de Pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre. Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez –cuando sea el caso-, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida ésta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente. Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de 100 de 1993. Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículos 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994. El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de un Sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen. La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño , y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: «El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre». De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente. Así, entonces, no se puede predicar yerro del tribunal, si considera a la entidad demandada, como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del actor. Tampoco incurren en infracción del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, que no ha de tener aplicación para regular la subrogación de una pensión causada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Y, si se reclama que se trata de definir el estado jurídico de las relaciones del empleador y del trabajador en materia pensional para antes de la vigencia de 100 de 1993, no bastaba la afiliación prevista en el artículo 41 en comento, para entender subrogado el empleador de las obligaciones, si para cuando se hizo la inscripción, aún en el momento en el momento en que se inició el deber de afiliar, el trabajador contaba con más de catorce años de servicio al empleador». Con el anterior análisis, se desvanece el cargo que hace la censura por interpretación errónea, así como el de la infracción directa del artículo 6° del Decreto 2879 de 1985, que trata de la pensión restringida de jubilación y del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, señalamientos que no tienen vocación de prosperar, por haberse mantenido incólume la sentencia cuestionada que reconoce la pensión de vejez. Resulta entonces, que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados siendo impróspero el cargo, y como no se presentó réplica, no se ordenan costas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49756 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL11590-2017 Radicación n.° 49756 Acta N.° 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró SOR TERESA VEGA CASTRILLÓN contra la entidad recurrente y la empresa INDUSTRIAL DEL VESTIDO S. A. EN LIQUIDACION.

ANTECEDENTES Sor Teresa Vega Castrillón, llamó a juicio a Industrial del Vestido S. A., en liquidación y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la actora y la sociedad Industrial del Vestido S. A. en Liquidación, entre el 20 de abril de 1981 y el 9 de octubre de 2001; se ordene que Industrial del Vestidos S. A. en Liquidación debe pagar los aportes en las cotizaciones de los riesgos de I.V.M. al ISS, por el tiempo laborado de 1981 a 2001; se declare que la demandante cumple con los requisitos de la Ley 100 de 1993, y del Decreto 758 de 1990, para la pensión de vejez, por cumplir 55 años de edad y tener 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años de servicio; se ordene al ISS al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales a partir del 15 de marzo de 2005; se condene al ISS al pago de los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; se reconozca la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 15 de marzo de 1950, y que en la actualidad se refleja en su historia laboral ante el ISS, solo 73 semanas cotizadas en toda su vida como trabajadora. Expuso que laboró al servicio de Industrial del Vestido S. A. en Liquidación, por espacio de veinte (20) años, teniendo como extremos laborales el 20 de abril de 1981 y el 9 de octubre de 2001.

Dijo que el 15 de marzo de 2005, cuando cumplió 55 años, se acercó al ISS, a fin de reclamar su pensión de vejez y se sorprendió al darse cuenta que solo contaba con 73 semanas cotizadas a esa entidad. Rememoró que su empleador dejó de hacer los aportes de cotización por periodos largos entre los años 1981 y 2001, y que las 73 semanas que se reflejan, son posteriores al año 1994, incumpliendo de esta manera con su obligación a la sostenibilidad del Sistema Pensional y que si su empleador hubiese sido riguroso con su deber, ella habría cumplido con las exigencias del Decreto 758 de 1990 para obtener la pensión de vejez.

Manifestó, que los problemas económicos de la empresa para la cual laboró, no pueden ser trasladados a su patrimonio, ni afectar su mínimo vital, pues ella es la parte débil de la relación obrero patronal y, al ISS le correspondía sancionar la conducta omisiva de su empleador incumplido, a través de cobros coactivos, los que considera necesarios para el adecuado cumplimiento de las cotizaciones.

Destacó, que se encuentra desprovista del servicio público de seguridad social, a pesar de haber participado de manera activa en el sostenimiento del sistema y que el 28 de abril de 2008, realizó reclamación ante el ISS, solicitando el reconocimiento de su pensión sin que le dieran respuesta. La empresa demandada Industrial del Vestido S. A. se opuso a todas las pretensiones y como hecho aceptado dijo que es cierto que, si la empresa hubiese realizado los aportes patronales conforme a la ley, ella habría cumplido las exigencias del Decreto 758 de 1990 para obtener la pensión de vejez.

Por último, dijo que el estado concursal de liquidación obligatoria de la empresa, no le permite hacer reconocimiento de derecho alguno a favor de ex-trabajadores. Como excepción de fondo propuso la de prescripción. El ISS se opuso a las pretensiones y en relación a los hechos, manifestó ser cierto únicamente que en la historia laboral de la demandante se reflejan 73 semanas de cotización y que es cierto que el empleador está en la obligación de hacer aportes de cotización dentro de los plazos que se establezcan, y que de no hacerlo se generan intereses moratorios.

Igualmente señaló, que el reconocimiento y pago de las pensiones se hace siempre y cuando el empleador cumpla con las obligaciones establecidas y que la afiliación, a pesar de ser la obligación principal, de nada sirve, si no se hacen los aportes, siendo las cotizaciones realizadas en forma oportuna la obligación fundamental, de manera que considerar lo contrario, sería tanto como premiar la irresponsabilidad y desequilibrar la financiación del sistema, porque la mora del empleador no puede resultar a la postre beneficiándolo.

Como excepciones de fondo propuso, la inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez sin reunir los requisitos legales; la prescripción, la improcedencia de la indexación de las condenas, la imposibilidad de la condena en costas, la genérica y la compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín- Juez Adjunto, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, declaró que entre la demandante y la empresa Industrial del Vestido S. A. existió contrato de trabajo desde el 20 de abril de 1981 hasta el 9 de octubre de 2001.

Condenó a la empresa Industrial del Vestido S. A. en liquidación, al pago de los aportes en las cotizaciones de los riesgos de I.V.M. al ISS, por el tiempo laborado por la actora y no cotizado entre las anualidades de 1981 a 2001, con los intereses moratorios. Declaró que a la accionante le asiste el derecho a la pensión de vejez por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de cotización. Condenó al ISS a reconocer y pagar a la actora la suma de $26.150.300 por concepto de retroactivo pensional y a seguir pagando a la accionante, a partir del 1° de octubre de 2009, la mesada pensional equivalente a $496.900, incluyendo las mesadas de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos legales a que haya lugar a partir de la fecha, al igual que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, las costas las condenó en un porcentaje de 50% a cargo de cada demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En lo que interesa al tema objeto del recurso de casación relativo al reconocimiento de la pensión de vejez, el Tribunal encontró que la accionante reunía los requisitos del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, la cual debía financiarse con las cotizaciones del tiempo que se dejó de aportar por falta de cobertura, con las semanas cotizadas, así como por las que se encontraban en mora.

Sobre la condena por la falta de aportes a la seguridad social que se presentó entre los años 1981 a 1994, el Ad quem hizo suyos los argumentos del a quo en que fundamentó su decisión, consistentes en lo siguiente: Entiende el Despacho que toda vez que la demandante inicio labores en 1981 y sólo hasta 1994 cuando llegó la cobertura del ISS a Don Matías se afilió a la actora, se debió pagar por la sociedad demandada un bono pensional por los años que no fueron cotizados al ISS, y a partir de la afiliación de la actora se hizo responsable el Instituto de Seguros Sociales de las cotizaciones de la actora, y toda vez que a partir del año 1994 no volvió la sociedad demandada a pagar las cotizaciones de su empleada, debió el Instituto tal como lo ha enfatizado la Corte en su jurisprudencia, como la parte dominante y la que cuenta con los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley, responsabilizarse de recaudar los dineros de la afiliada correspondiente a los aportes en pensión, ya que se presentó una mora por parte del empleador en el traslado de los dineros que recaudó, y así ejercer el respectivo cobro, bien sea por el procedimiento ejecutivo o por el ordinario, tal y como se indicó en la jurisprudencia relacionada con anterioridad.

Función que no desplegó presentándose negligente. En efecto, el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, en este punto confirma íntegramente la decisión del a quo. Para ello, el juez de apelaciones centró el problema jurídico a resolver en la alzada en establecer si la demandante reunía los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en aplicación al régimen de transición, frente a los aportes que el empleador Industrial del Vestido S. A. dejó de hacer al ISS entre el año 1981 y el año 2001, o si este incumplimiento daba lugar era a la pensión sanción de que trata el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y, por último, si la imposición de costas e intereses moratorios está sometido o no al análisis de la buena fe.

En primer punto determinó el ad quem, que la pretensión de la actora, radicó en el reclamo del pago de los aportes que su empleador dejó de hacer al ISS, para que, ante tal incumplimiento, el ISS le reconociera la pensión de vejez. Se adentró al estudio del recurso, dejando claro que el ISS en su contestación de demanda no deja duda de que ese es el tema de controversia, al manifestar que no se acreditan las suficientes semanas para acceder a la pensión deprecada, descartando entonces que sea la pensión sanción alegada en la apelación, tema de estudio, pues esta no guarda consonancia con los hechos debatidos, y que tampoco fue reclamada en la demanda, ni objeto de debate probatorio y tampoco de decisión judicial.

Sin embargo, hizo referencia a que para que procediera la pensión sanción, se debían cumplir dos requisitos que son que el empleador no haya afiliado a la trabajadora al sistema de la seguridad social y que haya terminado el contrato de trabajo sin justa causa, presupuestos que no están reflejados en el proceso. Definió, después de transcribir el primer inciso del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que en el caso que ocupa la atención de la Sala, no se dan los supuestos fácticos que señala la norma, en razón a que la empresa codemandada, sí afilió a la demandante al Sistema de Seguridad Social, en febrero de 1994, f.° 9 a 10, del expediente, quedando subrogada de esta forma las obligaciones de invalidez, vejez y muerte, por el ISS.

Igualmente, y con relación a la pensión de jubilación, dijo el ad-quem, que según lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 6 de 1945 y el 12 de la Ley 90 de 1946, esta prestación, estaba a cargo de los empleadores, mientras se organizaba el seguro social obligatorio, pero que cuando se cumplía con los aportes reglamentarios, por virtud del Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966, el ISS tomaba a su cargo el riesgo de vejez, en sustitución de las pensiones de jubilación que le correspondía al empleador, quien conservaba esta obligación pensional, solo cuando a la asunción del riesgo por el ISS, ya estuviera el trabajador disfrutando de su pensión, conforme a lo dispuesto por el artículo 260 del CST.

También hizo referencia el Tribunal, al evento en que, al momento de iniciarse la obligación de asegurarse, el trabajador llevara veinte (20) años de servicio en una misma empresa, suceso ante el cual, también era el empleador quien asumía el riesgo, conforme a lo dispuesto por el artículo 59 del Decreto 3041 de 1966. Como tercer análisis, señaló, lo ordenado por el artículo 60 del mismo Decreto, que indica que si el trabajador tuviera quince (15) o más años de servicios, se podía subrogar total o parcialmente el riesgo, siempre y cuando continuara cotizando el empleador, después de conceder la prestación, hasta que cumpliera con los requisitos en el reglamento del Instituto, y le fuera reconocida la pensión de vejez.

Cierra el estudio el ad-quem, diciendo que este mismo argumento es en el caso de la pensión restringida de jubilación que se encuentra regulada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Finalizó la colegiatura el análisis, dándole la razón al juez de primera instancia, quien decidió que era el empleador el obligado a asumir los aportes obligatorios que tenía a cargo en la relación laboral de la demandante, para que el Seguro social procediera al reconocimiento de la pensión de vejez correspondiente, advirtiendo que la jurisprudencia de la Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, ha dicho que las consecuencias de la mora en el pago de los aportes por el empleador, no pueden perjudicar al trabajador afiliado, ya que es deber de las administradoras pensionales, procurar el cobro, pues son ellas las legitimadas y obligadas a ejercer las respectivas acciones.

Cita texto de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, y confirma la sentencia del a-quo. Con relación al tema de la buena fe planteado por el ISS a fin de que se le exonere de las costas e intereses moratorios, determinó, que ambas tienen respaldo legal y objetivo, y dijo que las costas corresponden al resultado del despliegue que la actora se vio compelida a adelantar en un proceso, hasta obtener sentencia condenatoria, sin que la entidad accionada hubiera accedido al reconocimiento de la pensión de vejez, y con relación a los intereses moratorios, expresó, que su carácter no es sancionatorio, sino resarcitorio de perjuicios, condenas que no tienen incidencia en el comportamiento de la buena o mala fe de quien la soporta.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por apoderado de la parte demandada ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el casacionista, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la totalidad de la sentencia del juzgado, absuelva al ISS de todas las pretensiones planteadas en su contra en la demanda, y se pronuncie con relación a las costas según lo disponga.

Con tal propósito formula, dos cargos en la demanda de casación, por la causal primera, la cual no fue replicada. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de haber violado indirectamente por aplicación indebida, los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 12 de la Ley 90 de 1946, 8° de la Ley 171 de 1961, 260 CST, 59 y 60 del Decreto 3041 de 1966, 6 del Decreto 2879 de 1985, el Decreto 2665 de 1888, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, del Decreto Ley 1650 de 1977, 22, 31, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, y 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, debido a que el Tribunal cometió el siguiente error de hecho: Dar por probado, sin estarlo, que la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez por parte del ISS.

Como prueba no estimada por el Tribunal señala el memorial anexo al proceso a folios 69 y 71 del primer cuaderno del expediente. Sostiene el cargo bajo el argumento que, si el juez de alzada hubiera valorado el memorial que acusa, junto con su anexo, habría concluido que el ISS, solo inició la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio donde laboró la actora, el 23 de noviembre de 1993, fecha en la que surgió la obligación patronal de afiliar a los trabajadores al ISS, deber que cumplió la codemandada en febrero de 1994.

Considera el censor que, por lo antes expuesto, la sentencia del Tribunal es errada, ya que consideró que el Instituto estaba obligado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin que le asista la razón, porque no puede hablarse de mora patronal durante el periodo contemplado entre el 20 de abril de 1981 y el 23 de noviembre de 1993, en razón a que, en ese periodo, el ISS no tenía cobertura en el municipio Don Matías, lugar donde laboraba la accionante.

Y como segundo aspecto, dice que la jurisprudencia en que se basa el Tribunal, no corresponde al caso, pues la referida sentencia de la Corte, alude a las consecuencias de la mora patronal, y parte del presupuesto de la afiliación al Sistema, pero sin el pago de las cotizaciones, circunstancia totalmente diferente al caso concreto, pues a la demandante la afiliaron en febrero de 1994, que fue cuando el ISS inicio cobertura en el mencionado municipio.

Bajo ese análisis, afirma, que solo a partir de febrero de 1994 se inició la mora patronal, porque antes de esta fecha no estaba a cargo del empleador su deber de afiliación y que entre el 23 de noviembre de 1993 y el momento de la afiliación, lo que hubo fue evasión. El censor dice, que el juez de segundo grado aceptó en la sentencia que el Seguro Social solo asumió la carga de cobro de las cotizaciones de la codemandada, desde febrero de 1994, pero que el ad-quem, tergiversó la jurisprudencia de la Corte que citó, y que con esa equivocada visión, concluyó que existía mora patronal desde el año 1981, discusión que plantea al afirmar que si no había afiliación, no existía la responsabilidad del ente de la seguridad social para asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas asistenciales, frente a la negligencia en el adelantamiento de las acciones de cobro.

Concluye que tal resultado es contrario a la jurisprudencia, y cita la sentencia, CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13.347. Finaliza con el argumento que, si la mora patronal inició desde el momento de la afiliación, febrero de 1994, y terminó el 9 de octubre de 2001, como lo dejó sentado la sentencia del juez de primera instancia, y confirmada por el Tribunal, es evidente que no se logra acreditar en ese lapso 500 semanas y mucho menos 1000, quedando descartada la densidad exigida por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, razón por la que expresa que el tema tratado debió regirse por el artículo 6° del Decreto 2879 de 1985 y 37 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES Establece la Sala, que la discusión central en el recurso extraordinario, está orientada a que se determine si la demandante, cumple o no los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo la óptica, que el empleador no la afilió a la trabajadora, a la seguridad social, entre el periodo 20 de abril de 1981 y febrero de 1994, por cuanto no existía cobertura por el ISS para esa temporalidad, y en consecuencia, no se le puede dar el mismo trato jurídico al Instituto, por ser una situación diferente de cuando presenta mora patronal.

En este orden, encuentra la Sala, que el ad-quem, deja claro, que no hay discusión en cuanto al reclamo de la actora con relación a la pretensión del reconocimiento pensional de vejez, por el incumplimiento del pago de aportes de su empleador ante el ISS, durante su relación laboral. Tampoco se presenta discusión en relación a la afiliación de la demandante, que realizó el empleador en febrero de 1994.

Imputa el censor, a la sentencia gravada, error de hecho, consistente en dar por probado sin estarlo, que la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS, y señala como prueba no valorada, el memorial visible a folio 69 junto con sus anexos, pues si lo hubiera analizado, habría concluido que el ISS inició la cobertura en la población Don Matías a partir del 23 de noviembre de 1993.

Con el anterior planteamiento, procede la Sala a la revisión del cargo que indica la censura, y evidencia que el documento que cita el recurrente, señala que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales, empezó en la población Don Matías, el 23 de noviembre de 1993. Le asiste razón al casacionista en afirmar que este documento no fue citado en la sentencia acusada, sin que ello signifique, que este vacío valorativo es relevante, por cuanto al confirmar el ad-quem, la sentencia del juez de primera instancia, hizo suyas sus consideraciones, en la que el a-quo, precisa, frente a ataque señalado, « entiende el Despacho que toda vez que la demandante inició labores en 1981 y sólo hasta 1994 (sic) cuando llegó la cobertura del ISS a Don Matías se afilió a la actora, se debió pagar por la sociedad demandada un bono pensional por los años que no fueron cotizados al ISS…».

Aunque es evidente, que no se valoró por el fallador, el documento que enrostra, ello no significa, que no se haya hecho comprensión del contenido del mismo, pues la sentencia confirmada sí ratifica ese hecho al decir en otro aparte, « De conformidad con la historia laboral que obra en el expediente, la accionante (sic) cumplió con su afiliación y cotización a partir de 1994 cuando la cobertura del ISS llegó al Municipio (sic) don Matías…».

Luego, la no valoración del documento señalado, no generó la ausencia de resultado que endilga la censura, pues queda claramente señalado que, al resolverse el recurso de alzada, se confirma lo analizado por el a-quo, y se hace énfasis que la cobertura del ISS inició en 1994 y que fue a partir de esa fecha fue cuando asumió la responsabilidad el ISS.

En lo que respecta a que el fallador da por demostrado que la demandante tenía derecho a la pensión de vejez por parte del ISS, es necesario establecer que, en forma precisa, registra el ad-quem, « es pertinente que el empleador asuma los aportes que obligatoriamente tenía a su cargo, con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales proceda a reconocer la pensión de vejez que pretendió la actora…».

Además, itera la Sala, que al confirmar el Tribunal la sentencia del juez de primera instancia, ratifica también los análisis que en ella se plasmaron y que señala con precisión, que, entre el inicio de labores, que lo fue el año 1981 y hasta la fecha de afiliación, acreditada en el año 1994, el empleador debió pagar al ISS un bono pensional y agregó: […] a partir de ahí se hicieron aportes hasta el año 1997, sin que en la historia laboral se consigne la novedad de retiro, advierte entonces el Despacho (sic) que de haberse realizado los aportes por la sociedad demandada o el pago del respectivo bono a favor del ISS, o si esta última como se dijo hubiera hecho efectivo los mecanismos para el cobro de los dineros adeudados, en la actualidad la actora contaría con más de 1000 semanas cotizadas, radicándose de esta manera en su cabeza la totalidad de los requisitos exigidos por el Acuerdo 090 de 1990.».

De los razonamientos expuestos en la sentencia que se ocupó de la alzada, observa la Sala una diferencia entre lo que expuso el fallador y lo que expresa el recurrente, pues si bien se llega al resultado de que la accionante si tiene derecho a la pensión de vejez, es por haber cumplido con los requisitos que exige el Decreto 758 de 1990, esto es, haber laborado en forma continua por más de 20 años al servicio de la codemandada, y haber adquirido su derecho a la pensión reclamada, independientemente del incumplimiento de su empleador de realizar el pago del cálculo actuarial al ISS, por el tiempo que la trabajadora estuvo a su servicio laboral, sin estar amparada por los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y por la mora patronal frente al no pago de los aportes en los años posteriores, esto es entre 1994 y 2001.

Es así, como, la sentencia de la colegiatura, después de estudiar el caso concreto, toma la decisión, de que el empleador debe asumir los aportes que obligatoriamente tenía a su cargo, para que el ISS proceda a reconocer la pensión de vejez a la demandante y señala en la parte resolutiva, que confirma la sentencia del a-quo, en la que se lee en el numeral tercero, la condena en el mismo sentido y en los numerales quinto y sexto, lo que concierne con las condenas al ISS, frente al reconocimiento principal, que trata de la pensión de vejez de la actora.

Aterrizando en el resultado del estudio del cargo, encuentra la Sala, que desde el punto de vista fáctico no es equivocada la apreciación del ad-quem, de dar por demostrado que la demandante tenía derecho a la pensión de vejez por parte del Seguro Social. Con relación al basamento de la jurisprudencia citada por el Tribunal, debió atarse por la vía directa y bajo el concepto de violación de la interpretación errónea.

Al no quedar demostrados los errores de hecho que señala el casacionista, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente por interpretación errónea, los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 12 de la Ley 90 de 1946, 8° de la Ley 171 de 1961, 260 CST, 59 y 60 del Decreto 3041 de 1966, 6 del Decreto 2879 de 1985, el Decreto 2665 de 1888, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, del Decreto Ley 1650 de 1977, 22, 31, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, y 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 6° del Decreto 2879 de 1985 y 37 de la Ley 100 de 1993.

La censura soporta el cargo, bajo el supuesto que el juzgador colegiado basó la decisión en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre las consecuencias que se derivan para el empleador y los entes de seguridad social ante la mora patronal, lo que le permite predicar que hubo interpretación errónea. Expone su argumento, bajo en entendido que, si no existía afiliación, no podía tipificarse el fenómeno de la mora patronal.

Sugiere de pronto la evasión patronal, pero no la mora de la que se hace responsable al ente de la seguridad social del reconocimiento del pago de las prestaciones económicas y/o asistenciales, cuando ha sido negligente en el adelantamiento de las acciones de cobro, situación diferente en el presente caso, porque la afiliación aconteció, en febrero de 1994.

Concluye su puntual acusación, de que la conclusión del Tribunal va en contravía de la reiterada postura de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, porque el ISS, no puede ser responsable de unos pagos no efectuados entre los años 1981 y 1994 y cita aparte de la sentencia CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13.347. CONSIDERACIONES En atención a que el censor se duele de la condena por aportes a la seguridad social, por considerar que el Tribunal la fundamentó en una jurisprudencia que deriva consecuencias por la mora patronal a los entes de seguridad social, sin que se hubiera presentado la mora en el pago de aportes entre los años 1981 y 1994, por cuanto para esos años no tenía el ISS cobertura de riesgos; es necesario precisar, además de lo indicado en el acápite VII, que la mora si se presentó con posterioridad a la afiliación que lo fue en febrero de 1994, y que el ente acusador si omitió su deber de cobro, sin que fuera la jurisprudencia referida, base exclusiva para tomar la decisión del ad-quem, que confirmó la sentencia de primera instancia. No es óbice lo anterior, para puntualizar que la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, cambió su postura, frente al cubrimiento del riesgo de los trabajadores, que no se encontraban protegidos, por no existir cobertura del ISS, y, en consecuencia, su empleador no realizaba aportes.

En ese orden de ideas, indicó la Corte, que el empleador quedaba relevado de asumir el riesgo pensional, a cambio de que trasladara a la entidad de la seguridad social, el cálculo actuarial de los aportes no realizados en ese interregno, con el exclusivo fin de proteger el derecho social de los afiliados. En respaldo de lo razonado, se cita la sentencia CSJ SL14388-2015, que en lo pertinente señala: Falta de afiliación del trabajador por falta de cobertura del sistema de seguridad social.

Una primera muestra de la doctrina defendida por la Sala, está reflejada en su postura frente a aquellos casos en los que se verificaba una falta de afiliación del trabajador, no por la omisión del empleador, sino por la falta de cobertura del sistema de pensiones en un determinado territorio. Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» […] Por manera que la obligación de reconocer la pensión de vejez en el asunto bajo estudio, corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el Banco demandado no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 ibídem y en su decreto reglamentario citado.

(Resalta la Sala) Corolario de lo anterior, y retomando el planteamiento de la censura, no fue por mora patronal que se define exclusivamente el reconocimiento pensional de la demandante, sino que lo fue en virtud de los aportes que debió hacer la codemandada Industrial del Vestido S.A., representados de una parte en el cálculo actuarial del tiempo en que no se tenía cobertura del ISS, esto es, entre los años 1981 y 1994 y, en segundo lugar con base en las cotizaciones que presentaron mora patronal con posterioridad al año 1994 cuando fue afiliada, razón por la que se confirmó la condena, «al pago de los aportes en cotizaciones en los riesgos de I.V.M. a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el tiempo laborado por la señora SOR TERESA CASTRILLÓN y no cotizados entre las anualidades de 1981 a 2001, con sus respectivos intereses moratorios », bajo la comprensión que hizo el juzgado, cuyos razonamientos los hizo como suyos, consistentes en que: Entiende el Despacho que toda vez que la demandante inicio labores en 1981 y sólo hasta 1994 cuando llegó la cobertura del ISS a Don Matías se afilió a la actora, se debió pagar por la sociedad demandada un bono pensional por los años que no fueron cotizados al ISS, y a partir de la afiliación de la actora se hizo responsable el Instituto de Seguros Sociales de las cotizaciones de la actora, y toda vez que a partir del año 1994 no volvió la sociedad demandada a pagar las cotizaciones de su empleada, debió el Instituto tal como lo ha enfatizado la Corte en su jurisprudencia, como la parte dominante y la que cuenta con los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley, responsabilizarse de recaudar los dineros de la afiliada correspondiente a los aportes en pensión, ya que se presentó una mora por parte del empleador en el traslado de los dineros que recaudó, y así ejercer el respectivo cobro, bien sea por el procedimiento ejecutivo o por el ordinario, tal y como se indicó en la jurisprudencia relacionada con anterioridad.

Función que no desplegó presentándose negligente. Entonces, la condena al ISS, frente a la pensión de vejez a la actora, es por haber acreditado la trabajadora, el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, que refiere el deber de pago de la empleadora demandada al ISS, del cálculo actuarial correspondiente por el tiempo que no hubo cobertura, más las cotizaciones efectuadas y las que se encontraban en mora que no fueron objeto de cobro coactivo, ello una vez se verificó la afiliación, hasta cuando se terminó el vínculo laboral.

A fin de puntualizar este tema, es preciso citar la sentencia CSJ SL9856-2014 de esta Corporación que sobre el aspecto tratado puntualizó: Sin embargo, en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que, ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley.

Así discurrió la Sala en esa ocasión: «No existe controversia sobre un aspecto fáctico central y es el de que el trabajador fallecido causante de la pensión de sobrevivientes laboró al servicio de la demandada desde 1977 hasta el año 2000, para cuando falleció sin cumplir la edad mínima de la pensión de vejez, habiendo sido afiliado al ISS en el año de 1991, justo para cuando este Instituto convocó a la afiliación en el municipio de San Alberto (César), comprensión municipal donde se desarrollaba el contrato de trabajo.

La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del Sistema General de Pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, el legislador concibió el Sistema General de Pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores.

El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del Sistema General de Pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre.

Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez –cuando sea el caso-, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida ésta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente.

Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículos 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994. El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.

La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de un Sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen.

La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: «El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre».

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

Así, entonces, no se puede predicar yerro del tribunal, si considera a la entidad demandada, como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del actor. Tampoco incurren en infracción del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, que no ha de tener aplicación para regular la subrogación de una pensión causada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Y, si se reclama que se trata de definir el estado jurídico de las relaciones del empleador y del trabajador en materia pensional para antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no bastaba la afiliación prevista en el artículo 41 en comento, para entender subrogado el empleador de las obligaciones, si para cuando se hizo la inscripción, aún en el momento en el momento en que se inició el deber de afiliar, el trabajador contaba con más de catorce años de servicio al empleador».

Con el anterior análisis, se desvanece el cargo que hace la censura por interpretación errónea, así como el de la infracción directa del artículo 6° del Decreto 2879 de 1985, que trata de la pensión restringida de jubilación y del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, señalamientos que no tienen vocación de prosperar, por haberse mantenido incólume la sentencia cuestionada que reconoce la pensión de vejez.

Resulta entonces, que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados siendo impróspero el cargo, y como no se presentó réplica, no se ordenan costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2010 por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SOR TERESA VEGA CASTRILLÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la empresa INDUSTRIAL DEL VESTIDO S. A. EN LIQUIDACION.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00