CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59550 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL11587-2015 Radicación n.° 59550 Acta 029 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HÉCTOR DE JESÚS CARVAJAL GÓMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Descongestión, el 20 de abril de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, Héctor de Jesús Carvajal Gómez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición y que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, y en consecuencia, fuera condenado al pago de la referida prestación a partir de la fecha de su causación, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No. 014349 de « 2007», se le negó la pensión de vejez por haber solamente cotizado 135 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida y 518 semanas en toda su vida laboral; que ante una nueva reclamación el ISS a través de la Resolución No.020178 del 27 de octubre de 2005, mantuvo su negativa por considerar que si bien contaba con 860 semanas en toda su vida laboral, sólo había acreditado 136 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimento de la edad; que contra la última decisión, interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución No. 09861 del 8 de mayo de 2006, oportunidad en la que le reconoció la indemnización sustitutiva en cuantía de $4.411.200, sobre 850 semanas y un IBL de $336.676, monto modificado mediante acto administrativo No. 008135 del 23 de abril de 2007, reajustándose a la suma de “$6.5963.204” con base en 950 semanas y un IBL de $431.507, cantidad girada y pagada efectivamente en nómina del mes de mayo de igual anualidad; que la diferencia de semanas en las dos últimas resoluciones obedecía al «parecer a que no se le había contabilizado por no reflejar el aporte correlativo al sistema de salud», por lo que el 1° de septiembre de 2008, había elevado solicitud de reconocimiento de la pensión, «al considerar que sí tenía 950 semanas cotizadas al ISS, al sumarle las que corresponden convalidar por haber prestado servicio militar,100 semanas, reúne 1.050 en toda su vida laboral», cumpliendo con ello la totalidad de los requisitos de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que hasta la fecha de la presentación de la demanda hubiere obtenido respuesta.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos afirmó que los aceptaba como ciertos siempre y cuando las pruebas documentales aportadas los acreditaran. Propuso las excepciones de falta de competencia, ineptitud de los requisitos previos, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación, pago e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de noviembre de 2010, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda e impuso al actor las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Sala de Descongestión Laboral, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo e impuso al apelante las costas por la alzada.

El Tribunal consideró que el problema a resolver se concretaba en la viabilidad de sumarle al actor dentro de las semanas cotizadas el tiempo en que prestó el servicio militar para satisfacer la densidad requerida de semanas y así acceder al derecho pensional al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. A partir de dicho planteamiento se remitió al artículo 40 de la Ley 48 de 1993, para decir que dicha preceptiva era clara « en permitir el computo de tiempo de servicio militar, entre otros para efectos pensionales, en las Entidades del Estado», sin embargo, como el demandante solicitaba la pensión de vejez al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, bajo esa normatividad no era posible « la sumatoria de tiempos para acceder a la prestación por vejez en el régimen de prima media con prestación definida», ya que dicha posibilidad sólo la contemplaba el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, apoyándose en la sentencia de casación de 19 de octubre de 2011, radicación 41672, que reprodujo en extenso, tras lo cual concluyó que en el caso bajo examen, no se satisfacían los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para conceder la pensión al demandante, «por no ser viable el cómputo del tiempo de servicio militar.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, no replicado, que se resolverá a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; 40 de la Ley 48 de 1993; 48, 53 y 216 de la Constitución Política; 13, 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 200) y 141 de la Ley 100 de 1993, y 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal interpretó con error el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que lo llevó a concluir que no era posible acumular o computar las semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, «entre ella las derivadas de la prestación del servicio militar (sector público), para acceder a la pensión de vejez establecida por el Decreto 758 de 1990, régimen pensional anterior aplicable a la parte demandante por beneficiarse de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 36 de 1993», pues de no haber incurrido en tal dislate jurídico, habría inferido que el actor cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez.

Afirma que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una “UNIDAD NORMATIVA” que incluye todas las normas anteriores que regulen la situación de una persona que se encuentre en transición, por lo que al amparo de ella era permitido «ajustar las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempos de servicio o semanas cotizadas a cualquier caja, entidad o empleador, de derecho público o privado», bajo el entendido de que los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión estaban gobernados por el régimen anterior.

Expresa que la redacción de los artículos 33 y 36 de la Ley 100, era coincidente en la regulación de la pensión de vejez, en tanto en ambos se « plantea el aumento de la edad …» y la « posibilidad de que se tengan en cuenta semanas cotizadas o tiempos de servicios SIN DISTINCIÓN O EXCLUSIVIDAD, PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE DENSIDAD DE SEMANAS O TIEMPO DE SERVICIO», permitiéndose « el cómputo de semanas cotizadas a cualquier caja o fondo y de tiempo de servicio en el sector público sin cotización», de donde surgía con meridiana claridad que el efecto útil del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era «permitir que las pensiones que se reconozcan en virtud de la transición pensional pudieran tenerse en cuenta todas las semanas cotizadas o el tiempo de servicios sin importar la Caja o Fondo o el empleador donde se hayan cotizado o servido.», criterio que el Tribunal había desconocido al «restringir el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, impidiendo que las semanas recogidas por la parte demandante sumando los tiempos de cotización al ISS y el de servicio como empleado público a través del servicio militar, cumplieran el requisito del Decreto 758 de 1990».

De otro lado, señaló que como las pensiones concedidas con base en el Acuerdo 049 de 1990, hacían parte de la Ley 100 de 1993 por virtud del régimen de transición, debía aplicarse «el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a efectos de sumar semanas de tiempo de servicios al sector público sin cotización con semanas cotizadas en el sector privado para acceder a la pensión», por cuanto «las semanas del sector público» se convalidaban como si hubieren sido aportes a través de la figura del bono pensional.

Por último, se refirió al artículo al literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, para indicar que si bien dicha disposición señalaba que el tiempo de servicio militar era computable « para efectos pensionales en las entidades del estado», su interpretación debía hacerse en el contexto histórico en el que fue dictada, es decir, cuando eran las mismas entidades públicas, actuando como empleadores, las que reconocían la pensión de jubilación y no como el caso de casos de autos « donde se reclamaba la prestación de una entidad de previsión quien financiaba la pensión a través de los aportes realizados por el afiliado y, como en este caso, través de la figura del bono pensional».

VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación del cargo se tienen como hechos indiscutidos la condición de beneficiario del régimen de transición del actor y que durante toda su vida laboral logró acreditar 950 semanas cotizadas. La controversia jurídica con la sentencia censurada radica esencialmente en haber descartado el Tribunal la posibilidad de sumar o computar a las semanas cotizadas al ISS, el tiempo durante el cual prestó el servicio militar el actor, con el que a juicio de la censura, alcanzaba el mínimo de semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, al amparo del régimen de transición. Para resolver tal controversia basta reiterar las consideraciones vertidas por esta Sala en sentencia del 19 de octubre de 2011, radicación 41672, en la que el Tribunal se apoyó para decir que el actor no satisfizo los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez al amparo de los acuerdos del ISS, por cuanto en el caso bajo examen no era válido el computo de tiempo del servicio militar.

En la mencionada sentencia, dijo la Corte: “ Estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al no contabilizar para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 aprobada por el Decreto 758 de esa anualidad, el tiempo servido por el actor al Estado a través del servicio militar, habida consideración de que para efectos de adquirir esa prestación periódica con arreglo a los reglamentos del Instituto o en aplicación de los mismos en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo pueden contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas a esa Administradora de pensiones, bien sea por los servidores estatales o privados.

Ahora bien, la previsión que trae el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular para efectos de la pensión de vejez, los aportes al Instituto con los de las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, y el tiempo servido en el sector público, como expresamente lo indica el precepto es para efectos de la pensión de vejez del inciso primero, que es la consagrada en la misma Ley 100 y que se rige en su integridad por ella, y no la de los regímenes anteriores cuya aplicación es posible en virtud del régimen de transición. Sobre el particular, esta Sala de Casación en sentencia En sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.

N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.

De conformidad con lo anterior, como bien lo concluyó el Tribunal, no cumplió el actor el requisito mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 785 del mismo año, de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, pues en ese lapso sufragó 458 (fl. 15).

Ni tampoco 1.000 en toda la vida laboral, por cuanto el total de semanas aportadas al Instituto asciende a 920,40 según se estableció en el fallo gravado (fl. 65). Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: “Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley;

“…”. Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado.

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: “ … la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda ”.

Con el advenimiento del sistema de seguridad social integral que para efectos de la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector público, con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, eventualmente se abre la puerta para que ese tiempo sea computado en cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100, siendo de cargo de la entidad pública respectiva o de la Nación según el caso, el traslado de los recursos necesarios para convalidar esos tiempos frente a la seguridad social de conformidad con la ley, es decir, mediante la expedición de un bono o título pensional.

Sin embargo, no es esa la controversia en el sub lite, donde se solicitó la prestación en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con invocación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no se demostró tampoco que los aportes al seguro social provinieran de una entidad del Estado y que tuviera por finalidad cumplir en principio, con la pensión prevista en la Ley 33 de 1985.”.

(Negrillas fuera del texto original). Por tanto, de conformidad con el criterio jurisprudencial reproducido, se concluye que el actor no tiene derecho a la pensión por vejez que consagraba el Acuerdo 049 de 1990, por lo que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al decidir la alzada de la manera como lo hizo. Es necesario precisar que en punto a la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, el criterio vertido en la sentencia que se reprodujo, fue modificado por la Sala en la sentencia SL14926-2104, en el sentido de permitir sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la referida pensión. El cargo no prospera sin que haya lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Descongestión Laboral, el 20 de abril de 2012, en el proceso que promovió HÉCTOR DE JESÚS CARVAJAL GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14