CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1158-2022 Radicación n.° 83229 Acta 12 Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por NORMA DORIT BARRIOS TRIANA contra la sociedad recurrente, al cual se vinculó como litisconsorte necesario a YURI ESMERALDA SÁNCHEZ DURÁN. I.

ANTECEDENTES Norma Dorit Barrios Triana llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías – Protección S.A., con el fin que se condene al reconocimiento Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 2 y pago de la pensión de sobrevivientes debidamente indexada, desde la fecha de la muerte del afiliado, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que contrajo matrimonio con el señor Rufino Manjarrez Montiel «el día 25 (sic) de diciembre de 1993» de quien dependía económicamente; que su cónyuge falleció el 25 de febrero de 2012; que solicitó el 24 de mayo de igual año al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada mediante comunicación del 14 de agosto de 2012, bajo el argumento de «no acreditar el tiempo de convivencia en calidad de cónyuge al momento de fallecimiento del afiliado, tal como lo establece el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003»; y que en la misma respuesta se le reconoció a la señora Yuri Esmeralda Sánchez Durán la calidad de compañera permanente y, por tanto, la prestación se le concedió a esta última en un 50% y el otro 50% a los hijos del difunto.

Indicó que, ante esta información, el día 28 de agosto de 2012 solicitó a Protección S.A. modificar la decisión adoptada al considerar que no se tuvieron en cuenta las declaraciones extra juicio aportadas con la petición, pero en comunicación del 16 de octubre de la misma anualidad el citado Fondo confirmó su decisión. Agregó que cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la prestación pensional de conformidad a lo señalado en la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, en tanto que la compañera no Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 3 acreditó el tiempo mínimo requerido para ser beneficiaria del 50% de la pensión de sobrevivientes.

La AFP Protección S.A. al dar respuesta al libelo inaugural se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos los aceptó, salvo el referido a que la promotora del proceso cumplía con los requisitos para acceder a la prestación pensional. En su defensa, argumentó que la demandante no reunió los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión reclamada, toda vez que no convivía con el causante desde hacía más de seis años, en tanto que la investigación adelantada por la AFP dio como resultado que la señora Yuri Esmeralda Sánchez Durán era quien realmente tenía vida marital con el causante, razón por la cual le fue otorgada la pensión de sobrevivientes y a los hijos menores del fallecido.

Formuló como excepciones las que denominó: «la demandante no satisface los requisitos legales exigidos por la Ley 797 de 2003 en su artículo 13 para acceder al reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión de sobrevivientes»; cobro de lo no debido; buena fe; y la genérica o ecuménica. De igual manera en la contestación de la demanda se pidió integrar como litisconsorte necesario a Yuri Esmeralda Sánchez Durán. El juez de conocimiento mediante auto Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 4 preferido el día 13 de mayo de 2015, aceptó la solicitud y ordenó vincular a la citada señora (f.°81).

Yuri Esmeralda Sánchez Durán al dar contestación al escrito inicial también se opuso a todas las pretensiones. Acepto los supuestos fácticos, pero menos el relacionado con que la actora cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes como cónyuge. En su defensa aseveró, que Protección S.A. pudo establecer que en calidad de compañera permanente convivió por un espacio de más de seis años antes del fallecimiento con su compañero Rufino Manjarrez Montiel; que como fruto de dicha unión nació su hija, quien es menor de edad; que la señora Norma Dorit Barrios no dependía económicamente del afiliado y tampoco convivían juntos para la época del deceso; razón por la cual se le otorgó a ella y a los descendientes del causante la pensión deprecada.

Propuso como excepciones de mérito las de no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal a de la Ley 797 de 2003; falta de legitimación de la causa por activa; cobro de lo no debido; temeridad o mala fe; y la genérica o ecuménica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia proferida el 18 de enero de 2016, resolvió: Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR que la señora NORMA DORIT BARRIOS TRIANA, es beneficiara de la pensión de sobrevivientes (sustitución pensional) en un 69% del 50% que le fue reconocido por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS-PROTECCIÓN S.A., a la señora YURI ESMERALDA SÁNCHEZ DURÁN, en calidad de compañera permanente del causante RUFINO MANJARREZ MONTIEL.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS- PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar en favor de la señora NORMA DORIT BARRIOS TRIANA, en forma vitalicia y en un 69%, del 50% que la (sic) corresponde a la cónyuge o compañera permanente del causante RUFINO MANJARREZ MONTIEL, incluyendo las mesadas causadas, la mesada número 13 y los aumentos o incrementos de la Ley, a partir del 25 de febrero de 2012.

TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a pagar a la demandante como retroactivo, la suma de $10.724.168 menos el descuento del 12% para el FOSIGA más los intereses moratorios a la tasa más alta, por dicha suma y las demás mesadas dejadas de cancelar desde el 24 de septiembre de 2012 hasta el momento del pago completo.

CUARTO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones propuestas por la demandada SEXTO (sic): CONDÉNESE en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a favor de la demandante, estimando las agencias de derecho en $3.458.000, como se explicó en la parte motiva de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandada Protección S.A. y la litisconsorte necesario Yuri Esmeralda Sánchez Durán, mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, confirmó en su integridad el fallo impugnado e impuso costas de la alzada a los apelantes.

Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 6 El ad quem argumentó que la pensión de sobrevivientes hace parte de las prestaciones establecidas en el sistema de seguridad social; que tiene como finalidad amparar a la familia del causante que dependía económicamente de él para sufragar las necesidades. Indicó que, tratándose de la citada prestación pensional, la norma aplicable para el caso concreto era la Ley 100 de 1993 con las modificaciones hechas por la Ley 797 de 2003, al ser el precepto vigente al momento del fallecimiento del afiliado, pues conforme al registro de defunción (f.°3), el señor Rufino Manjarrez Montiel falleció el 25 de febrero de 2012.

Luego de transcribir los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 respectivamente, aseveró que no había controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que el afiliado cumplió los requisitos legales para dejar causada la pensión de sobrevivencia a sus beneficiaros (f.°9 al 11 del cuaderno 1); y ii) la calidad de cónyuge de Norma Dorit Barrios Triana y la vigencia del vínculo matrimonial para el momento del óbito del causante (f.°2).

Seguidamente adujo que la controversia a resolver, conforme a los recursos de los apelantes, consistía en determinar si se dio por demostrado, no estándolo, una simultaneidad de las relaciones de pareja entre el señor Rufino Manjarrez Montiel con Norma Dorit Barrios Triana y Yuri Esmeralda Sánchez Durán; y además si se valoraron Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 7 adecuadamente los testimonios del litigio, para llegar a la aludida conclusión. Especificó que dentro del acervo probatorio se encontró acreditado que la accionante como cónyuge tuvo una convivencia superior de doce años con el causante, ya que los testigos Agustín Horta Arias y María Lucy Cuellar, en calidad de cuñados del fallecido Juan Carlos Medina Arango, así como Jimmy Orlando Medina «compañeros de oficio»; al igual que Farid Manjarrez, hermano del difunto, declararon de manera coherente sobre la relación marital que tuvo la pareja Manjarrez Barrios desde 1993 hasta el 2006, quienes además, tuvieron dos hijos; y que se separaron de hecho en esta última data, en razón a que él inició una nueva relación con Yuri Esmeralda Sánchez Durán, pero que nunca desamparó el hogar conformado con la promotora del proceso, ya que inclusive compartían los gastos familiares.

Destacó la colegiatura que los testimonios eran de personas cercanas a la pareja con quienes compartían actividades familiares, lo que les permitía conocer la realidad afectiva entre los esposos, y que no había razones para pensar que hubieran faltado a la verdad, ya que además sus dichos resultaban coherentes con lo que muestran las demás pruebas recaudadas en el juicio.

Agregó que la propia litisconsorte necesaria aceptó la calidad de esposa de la actora, pero aclaró que ella no convivió con el señor Rufino Manjarrez durante el tiempo que duró su unión marital de hecho. Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 8 El Tribunal puntualizó que el a quo no dio por sentada la simultaneidad de las relaciones sentimentales del causante, como erróneamente lo interpretaron los apelantes, pues lo que consideró la primera instancia fue que se trataba de dos periodos diferentes, en la medida que del 23 de diciembre de 1993 al 4 de mayo de 2006 se estableció convivencia con la señora Norma Dorit quien era la cónyuge, y desde el 5 de mayo de 2006 hasta su deceso, ocurrido el 25 de febrero de 2012, hizo vida marital con Yuri Esmeralda; aspecto que dijo compartir el sentenciador de alzada.

De otra parte, expresó que en cuanto a la hermenéutica del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, resultaba útil recordar que en este caso es irrelevante que el término de convivencia con la cónyuge no se hubiera verificado en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado; dado que la jurisprudencia laboral tiene adoctrinado que tratándose de cónyuges separados de cuerpo el lapso convivencia exigido puede cumplirse en cualquier tiempo.

Argumentos que apoyó en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40.055, de la que trajo a colación algunos fragmentos. Finalmente señaló que, conforme al criterio jurisprudencial y encontrándose establecido el óbito del afiliado, así como la existencia de la cónyuge y la compañera permanente sin convivencia simultánea, era dable concluir que el 50% de la pensión de sobrevivientes del causante debe ser distribuida en proporción al tiempo real de convivencia, tal como lo establece el literal b) del artículo 74 de la Ley 100 Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 9 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, conforme lo determinó el juez de primer grado.

Agregó, que en este asunto no había lugar a verificar la existencia de prescripción porque esa excepción no fue formulada y no procedía de oficio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y, en su lugar, se disponga la absolución total de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo que obtiene réplica únicamente de la demandante Norma Dorit Barrios Triana, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 (artículo 12 de la Ley 797 de Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 10 2003), 48, 73 y 141 de la citada Ley 100; y 48 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, aduce que no objeta la obligación a su cargo de responder por el pago de una pensión de sobrevivencia originada en el fallecimiento del señor Rufino Manjarrez Montiel, empero su interés está en obtener un respaldo jurídico a su convicción, según la cual la pensión de sobrevivencia que se encuentra en el eje de debate, le corresponde a quien convivió en los últimos cinco años de vida con el causante, teniendo en cuenta que en este caso el causante tenía la calidad de afiliado.

Luego referirse a las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal, pone de presente que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 inicia sus preceptivas con una expresión excluyente entre cónyuge y compañero permanente, al señalar que tiene la condición de beneficiarios «En forma vitalicia el cónyuge o el compañero permanente o supérstite […]»; que tal expresión no da lugar a la simultaneidad de beneficiarios respecto de una pensión, en el caso de la presencia de una cónyuge y una compañera permanente.

Explica que además toda la regulación posterior de la norma, «En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado […]», es aplicable en el evento de «pensionados que mueren» excluyendo de que «son los afiliados los que fallecen». Agrega que, en el término de convivencia que se exige para que pueda considerarse que la relación de compañeros es permanente, no se hace distinción Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 11 alguna entre afiliado y pensionado que fallece; que por tanto es razonable entender que se aplica a las dos condiciones, toda vez que se refiere a un elemento independiente de las calidades de pensionado o afiliado, como lo es la duración de la cohabitación para que pueda calificarse de permanente.

Indica que dentro del anterior esquema de análisis, se tiene que para el cónyuge o la compañera permanente del afiliado, «uno u otro», basta con acreditar la convivencia en los últimos cinco años de vida, para con ello causar el derecho a la pensión de sobrevivencia, ya que tiene como fin cubrir el vacío económico que deja la muerte del afiliado, y quien lo padece es la persona que deja de recibir el ingreso que provenía del difunto con el cual sufragaban total o parcialmente «los gastos de la pareja conviviente».

Asegura que la sola condición del cónyuge «no genera el derecho en cuestión», pues se requiere que esté acompañado del elemento de la convivencia, la cual «debe darse en el tiempo anterior a la muerte que señala la ley», que para el caso corresponde a los últimos cinco años, ya que quien sufre la pérdida de los ingresos económicos es el que convive con el que fallece.

Expresa que no resulta razonable darle la pensión de sobrevivientes a la accionante por el hecho de haber cohabitado con el causante «durante cinco años en cualquier tiempo», habida consideración que el aludido derecho pensional no es un reconocimiento a la resistencia, «sino que es una prestación que, como tal, tiene que estar dirigida a Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 12 cubrir un riesgo real como lo es el que ya se ha mencionado, cuál es sufrir la pérdida de uno de los gestores de los ingresos con los cuales puede subsistir la pareja».

Asevera que insistir en que el cónyuge tiene derecho a la pensión, en parte o en todo, porque convivió con el fallecido en alguna época, no concuerda con la naturaleza que tiene esta prestación, porque no puede existir ningún nexo con la pareja con la que convivió años atrás, pues la realidad es que cada uno debió haber hecho su vida, y «la ayuda que eventualmente uno u otro dé al restante, proviene de un acuerdo, de un obsequió o de una orden judicial, pero no del texto de la norma que se viene analizando».

Expone que la construcción del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no es afortunada y desdibuja la estructura original que contenía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que fue acertada en la finalidad de evitar uniones de pensionados «con jovencitas que, al quedar como beneficiarias, iban a generar pensiones por muchos años y con un alto costo para el sistema».

Agrega que la tesis según la cual la convivencia de cinco años con el cónyuge puede concretarse en cualquier momento, no solo distorsionó el texto de la normativa, sino que desfiguró la causa jurídica de la misma y amplió sin fundamento su naturaleza. Sostiene que la norma en cuestión debe ser aplicada solamente en su parte inicial junto con la exigencia de los cinco años de convivencia; que si hay compañera permanente, como es el caso en concreto, debe excluir a la Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 13 cónyuge.

De otra parte, arguye que el Tribunal también erró al confirmar la condena por intereses de mora, toda vez que no se tuvo en cuenta que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se aplica en caso de mora en las mesadas pensionales de que trata la ley, pero que el fondo demandado reconoció y ha pagado la mesada pensional a Yuri Esmeralda Sánchez Durán, quien es la real beneficiaria del derecho deprecado; pero que aun aceptando que la citada no es la única que tiene tal calidad, no se le puede tildar de moroso porque ha venido sufragando este derecho y adicionalmente porque ha tenido un entendimiento de la norma concordante con su literalidad, lo cual lo exonera de tal condena.

VII. LA RÉPLICA La opositora demandante Norma Dorit Barrios Triana señala que la sentencia del Tribunal está sustentada en derecho y de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, por las partes; que la entidad recurrente desde que se inició la reclamación administrativa a desconocido las normas vigentes y antecedentes jurisprudenciales sobre el tema.

Añade que no hay medio probatorio ni fundamento de hecho o de derecho del que se pueda deducir que no cumple con los requisitos exigidos en la ley, para que se le reconozca un porcentaje de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del causante, con quien convivió más de cinco años y tenía vínculo matrimonial vigente para el momento del óbito.

Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES En este asunto, el juez de la alzada una vez encontró acreditado que el fallecido Rufino Manjarrez Montiel contrajo matrimonio con Norma Dorit Barroos Triana el 23 de diciembre de 1993, «con quien además tuvo hijos», y que convivieron juntos desde la citada data hasta el 4 de mayo de 2006; que igualmente al día siguiente inició una unión marital de hecho con Yuri Esmeralda Sánchez Durán la cual perduró hasta su fallecimiento que se produjo el 25 de febrero de 2012, determinó que conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para que la cónyuge tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes resultaba irrelevante que los cinco años de convivencia no se hubiera verificado con anterioridad al fallecimiento del causante, pues conforme a la jurisprudencia puede configurarse en cualquier tiempo; que en tales condiciones el 50% de la pensión de sobrevivientes del causante, se debía repartir entre la accionante y la compañera permanente, en proporción al tiempo de convivencia como lo establece el literal b) de la aludida normativa.

Por su parte el Fondo demandado ahora recurrente en casación argumenta que, la pensión de sobrevivientes tiene como propósito cubrir el vacío económico que deja la muerte del afiliado y en esa medida quien sufre tal situación es la persona que convivía con el que fallece, de ahí que, en este caso, sea a la compañera permanente del causante a quien le corresponda el 50% de la pensión de sobrevivientes, porque fue quien convivió con el afiliado en los últimos cinco Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 15 años; que considerar que el cónyuge tiene derecho porque cohabitó con el difunto en algún momento de su vida, no concuerda con la naturaleza de la aludida prestación pensional.

Agrega que la construcción del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, desdibuja la estructura original de la disposición que contenía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, a la Sala le corresponde elucidar desde el punto de vista jurídico, si el Tribunal se equivocó al reconocer a la cónyuge supérstite un porcentaje del 50% de la pensión de sobrevivientes que le fue otorgada a la compañera permanente por el Fondo demandado, pese a que no convivió con el causante en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, debiéndose entonces distribuir el pago de la prestación entre ambas beneficiarias en proporción al tiempo de convivencia. Dado que el cargo se dirige por la vía directa, no se discuten los siguientes fundamento fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el señor Rufino Manjarrez Montiel falleció el 12 de febrero de 2012; ii) que contrajo matrimonio con Norma Dorit Barrios Triana con quien convivió desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 4 de mayo de 2006, pero el vínculo matrimonial se mantuvo hasta la muerte; iii) que con Yuri Esmeralda Sánchez Durán, el 5 de mayo de igual año, estableció una unión marital de hecho que perduró hasta la muerte del causante, la cual ocurrió el 25 de febrero de 2012; iv) que el difunto cumplió los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes; y v) que Protección S.A le Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 16 reconoció el 50% de la prestación pensional a los hijos menores del causante y el otro 50% a su compañera permanente Yuri Esmeralda.

Para dirimir la controversia, es pertinente traer a colación el artículo 13 de la citada Ley 797 de 2003, que al regular los requisitos de convivencia que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispone lo siguiente: Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 17 compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo*. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. *Texto destacado en negrillas declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) […] (subrayas fuera del texto).

De la literalidad de la anterior normativa se extrae que, tal como lo pone de presente la censura, para ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes, tanto el cónyuge como el compañero (a) permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso; pues en caso contrario, no podrá acceder a dicha prestación pensional.

Entonces, la pensión de sobrevivientes no emerge de la sola acreditación del vínculo matrimonial o de la unión de hecho que las reclamantes aseguren haber tenido con el fallecido, pues jurisprudencialmente se ha sostenido que «tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario» (CSJ SL4099-2017, rad.

Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 18 34785; reiterada en la decisión CSJ SL1015-2018). No obstante, en el sub judice debe resaltarse que el hecho de que la cónyuge de Rufino Manjarrez Montiel no estuviera haciendo vida marital con él para el momento del fallecimiento, es decir, que estuviera separada de hecho, no es ningún impedimento para pueda disfrutar del derecho pensional deprecado en forma proporcional, como lo estableció la alzada, toda vez que la circunstancia de que el vínculo matrimonial entre la accionante y el fallecido permaneciera vigente, habilita la posibilidad de que sea beneficiaria de la prestación pensional, ya que la Corte ha adoctrinado y es su criterio actual, que para acceder a una pensión de sobrevivientes, quien alega la calidad de cónyuge «con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho», el único requisito que debe acreditar es el de la convivencia efectiva durante los aludidos cinco (5) años en cualquier tiempo.

Esta corporación sobre el tema en sentencia CSJ SL1399-2018, expuso lo siguiente: […] Convivencia no simultánea (o sucesiva) con el cónyuge separado de hecho y el(la) compañero(a) permanente El último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 regula la situación del cónyuge que, a pesar de haberse separado de hecho y su pareja conformado una nueva familia, mantiene su contrato matrimonial activo.

Aquí, la ley le da el derecho de concurrir, junto con el (la) compañero (a) permanente, a la proporción de la pensión de sobrevivientes en función al tiempo convivido, siempre que este no sea inferior a 5 años en cualquier tiempo. Al respecto, en sentencia SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, la Corte expuso: Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 19 “A juicio de la Sala, con Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus.

En efecto, con esa reforma introducida por el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se corrige la situación descrita, porque se mantiene el derecho a la prestación de quien estaba haciendo vida en común con el causante para cuando falleció, dando con ello realce a la efectiva y real vida de pareja -anclada en vínculos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos- constituyéndola en el fundamento esencial del derecho a la prestación por muerte.

Pero, al mismo tiempo, se reconoce que, quien en otra época de la vida del causante convivió realmente con él, en desarrollo de una relación matrimonial formal, que sigue siendo eficaz, tenga derecho, por razón de la subsistencia jurídica de ese lazo, a obtener una prestación en caso de muerte de su esposo. Y en decisión CSJ SL5169-2019, rad. 79539, se explicó que permitir que el cónyuge con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado acredite la convivencia de cinco años en cualquier tiempo, tiene como finalidad proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Al respecto la Corte adoctrinó: Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: […] Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 20 «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).

Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519- 2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046- 2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047- 2019).

Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.

En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios. […] Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo.

Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora, si bien es cierto la consorte separada de hecho con matrimonio vigente no sufre la pérdida económica del ingreso que aportaba el causante, como lo alega la censura, también lo es que ella desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante y por ello se le debe proteger en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social y que se predica de quien acompañó al causante en una etapa de su vida y mantuvo el vínculo vigente hasta el momento de su muerte, como se explicó ampliamente en la segunda de las sentencias reseñadas.

En este punto, no sobra aclarar que la circunstancia de que el tiempo de convivencia exigido por la Ley 797 de 2003 pueda ser acreditado por la cónyuge en cualquier tiempo, cuando el vínculo matrimonial esté vigente, mientras que a la compañera permanente se le exige que este periodo se debe demostrar necesariamente en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, en momento alguno configura una distinción discriminatoria y menos violatoria del derecho a la igualdad, pues tal diferenciación tiene su causa eficiente en las características propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, lo cual por demás es el único criterio legitimo aceptado por la Corte Constitucional para establecer tal diferencia (CC C1035-2008).

Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL1399-2018, reiterada en la providencia CSJ SL2792-2019, cuando al efecto se precisó: Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 22 ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).

Conforme a lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, pues como quedó visto la accionante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Rufino Manjarrez Montiel, habida consideración que se encuentra acreditada su convivencia por un tiempo superior a cinco años y la existencia del vínculo matrimonial para la data del deceso, lo que impone concluir, que a la compañera Yuri Esmeralda Sánchez Durán no le asiste el derecho a percibir la mesada pensional aludida en el 50% como es la pretensión del fondo impugnante, ya que no es la única beneficiaria, por ende, la colegiatura acertó al avalar la decisión del a quo que distribuyó el pago del citado porcentaje pensional de acuerdo al tiempo de convivencia con cada una de las beneficiarias.

De otro lado, en cuanto al error jurídico que se le endilga al Tribunal por haber confirmado la condena a los intereses moratorios impuestos por el a quo, cumple decir que, ese tópico no fue objeto del pronunciamiento por parte del juez plural, quien teniendo en cuenta lo planteado en los recursos de apelación, limitó el problema jurídico a establecer si se dio por demostrado, no estándolo, una simultaneidad de las relaciones de pareja entre el señor Rufino Manjarrez Montiel con Norma Dorit Barrios Triana y Yuri Esmeralda Sánchez Durán, al igual si se valoraron equivocadamente los testimonios; en consecuencia fue desde esa perspectiva que Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 23 encaminó su estudio y para nada la alzada se refirió a los intereses moratorios.

De ahí que, para efectos del recurso de casación, de nada le sirve al recurrente discutir aspectos ajenos a los resueltos en la sentencia de segundo grado, pues no podría endilgarle errores, jurídicos o fácticos, sobre asuntos frente a los que el colegiado no efectuó pronunciamiento alguno en su decisión. A lo anterior se suma que, si el fondo impugnante aspiraba a obtener un pronunciamiento expreso del juez de segunda instancia relacionado con los intereses moratorios, por considerarlo un extremo del litigio, debió hacer uso del mecanismo de adición de la sentencia previsto en el artículo 287 del CGP, dado que el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para corregir o enmendar la inactividad de las partes en las instancias ordinarias del juicio.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos enrostrados, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del Fondo recurrente demandado y a favor de la demandante Norma Doris Barrios Triana por ser la única opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 24 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por NORMA DORIT BARRIOS TRIANA contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., al cual se vinculó como litisconsorte necesario a YURI ESMERALDA SÁNCHEZ DURÁN. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 83229 SCLAJPT-10 V.00 25