Radicación n.° 52609 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL11578-2017 Radicación n.° 52609 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por L’OREAL COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 27 de mayo de 2011, en el proceso que le instauró JOHNY JAY ARIZA SOPÓ. I.

ANTECEDENTES Johny Jay Ariza Sopó llamó a juicio a L’Oreal Colombia S.A., con el fin de que se declarara que, por culpa de esta, sólo hasta el 17 de diciembre de 2008 tuvo acceso efectivo al auxilio de cesantía causado del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005; en consecuencia, pidió se le condenara al pago de las sanciones establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; junto con la indexación y las costas del proceso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, fundamentó sus peticiones en que trabajó para la demandada del 29 de mayo de 2001 al 16 de agosto de 2007, luego de lo cual verificó su saldo en el fondo de cesantías y, al no ubicar el pago correspondiente al año 2005, dio aviso a su empleador mediante correo electrónico del 11 de febrero de 2008, pero este sólo efectuó el pago el 15 de octubre de ese año y lo hizo a un fondo equivocado, por lo que el actor debió esperar hasta el 17 de diciembre de 2008 para recibir efectivamente el referido auxilio (fl. 3 a 11).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó las pretensiones declarativas que guardaban relación con el inicio y terminación del contrato de trabajo, incluido el monto de los salarios y de las prestaciones sociales que de allí se derivaron, pero rechazó las dirigidas a establecer su responsabilidad en el pago tardío del auxilio de cesantía y las condenas resultantes.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe del empleador, mala fe del empleado y prescripción. Sostuvo que la demora en la consignación del auxilio de cesantía se debió a un error originado en el cambio de la modalidad salarial del trabajador, al pasar a devengar salario integral a partir de enero de 2006, pero que una vez se percató de dicho error, consignó el valor pendiente y una suma adicional, para cubrir los intereses causados (fls. 85 a 112).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 13 de septiembre de 2010 (fl. 245), absolvió a la demandada y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, el juez colegiado revocó el fallo de primera instancia y en su lugar condenó a la demandada, junto con las costas de ambas instancias, al pago de los siguientes valores (fls. 91 a 93): a) Por la suma de $79.772.000 debidamente indexada, por concepto de indemnización moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990. b) Por la suma de $89.173.194, debidamente indexada, por concepto de indemnización moratoria de que prevé (sic) el Art. 65 del C.S.T. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal arribó a la siguiente conclusión: (…) téngase en cuenta que era deber de la accionada, de acuerdo al texto de las normas antes citadas, haber consignado en la respectiva cuenta del demandante, a más tardar el 16 de febrero de 2006, el valor de las cesantías liquidadas para el año 2005 -31 de diciembre-, obligación que no fue satisfecha sin que exista causa o justificación valedera de esta omisión por parte de la accionada.

De igual manera incumplió con el pago de este derecho al momento de terminar el contrato de trabajo que existió entre las partes, quedando incursa dentro de lo establecido en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, conducta omisiva de la cual no se puede predicar la buena fe de la demandada, pues como lo manifiesta en la contestación de la demanda, su omisión obedeció a un error involuntario de esta, error del cual, estima esta corporación, no puede pretender derivar derechos, menos aun después de la excesiva mora en que incurrió la demandada para el pago de este derecho, 16 de febrero de 2006 al 15 de octubre de 2008, luego el error involuntario que alega la demandada no es suficiente para desvirtuar la mala fe del empleador, cuando incurre en la mora tipificada en las citadas normas, más aun cuando el mismo actor mediante misiva de fecha 11 de febrero de 2008, vista a folio 29 del plenario, alertó a la demandada de la omisión en la consignación de sus cesantías al correspondiente fondo por el periodo 2005, sin que la demandada procediera de manera inmediata a subsanar tal falencia, luego no se puede predicar una conducta de buena fe cuando a pesar de tener conocimiento solo viene a consignar este derecho el 15 de octubre de 2008, es decir, después de más de 2 años de causación. En ese orden de ideas al no quedar desvirtuada la mala fe de la accionada, derivada del incumplimiento de sus obligaciones consagradas en los artículos 99 de la ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, procederá la sala a revocar la sentencia del a quo, amén de que tampoco comparte lo decidido en el sentido de que correspondía a la parte actora demostrar la mala fe (…).

(Audio contenido en CD -fl. 90-, minuto 9:40 a 12:22) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo, «(…) en cuanto absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones del demandante, proveyendo en costas a cargo de la parte demandante ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado, el cual pasa a estudiarse. CARGO ÚNICO Afirma que la sentencia impugnada, (…) violó, por la vía indirecta, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 65 (modificado por la ley 789 de 2002 artículo 29) y 132 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 18.1 de la ley 50 de 1990), artículo 99 de la ley 50 de 1990 en relación con los artículos 25, 26, 27, 28, 31, 32, 51, 54 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y artículos 174, 175, 177, 187, 194, 197, 198, 251 y 253 del Código de Procedimiento Civil.

A título de errores de hecho, enuncia, · No dar por demostrado estándolo, que el aquí demandante JOHNY ARIZA SOPÓ y L’OREAL COLOMBIA S.A., pactaron salario integral a partir del 1 de enero de 2006. · Dar por demostrado sin estarlo, que al cambio de salario ordinario en salario integral, se debía consignar al fondo privado de cesantías. · Dar por demostrado sin estarlo que la empresa demandada tenía la obligación de consignar en el fondo privado de cesantías del demandante, las causadas en el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2005, a pesar del acuerdo de voluntades de modificar la forma del salario pactado y en adelante a partir de enero de 2006 en la modalidad de integral. · No dar por demostrado estándolo que la demandada a la terminación del contrato de trabajo del demandante obró de buena fe, al expresar que como el actor ganaba salario integral, en el mismo estaban comprendidas todas las prestaciones sociales, incluida la cesantía, razón por la cual no debía liquidar cesantía alguna. · No dar por demostrado estándolo, que el demandante mediante correo electrónico de fecha 11 de febrero de 2008 que obra a folio 29 del expediente informó a la demandada que en su fondo de cesantías no aparecían las correspondientes al año 2005 y el contrato de trabajo terminó el 16 de agosto de 2007. · No dar por demostrado estándolo, que el pago de salario integral desde enero de 2006 hasta la finalización del contrato, era una razón suficiente y atendible para no haber pagado la cesantía correspondiente al año 2005, pues la modalidad de este salario comprende no sólo la retribución directa del servicio sino el pago de las prestaciones sociales denominado factor prestacional. · No dar por demostrado estándolo, que a la terminación del contrato de trabajo en la liquidación final de prestaciones sociales, el demandante declaró a paz y salvo por todo concepto a la demandada.

Como pruebas erróneamente apreciadas, enunció la demanda (fls. 3 a 11) y su subsanación (fls. 69 a 71), la contestación efectuada por el enjuiciado (fls. 85 a 112), la liquidación definitiva del contrato de trabajo (fl. 119) y el correo electrónico enviado por el demandante el 11 de febrero de 2008 (fl. 29); como no apreciadas, los comprobantes de pago de auxilio de cesantías de los años 2001 a 2004 (fls. 131 a 139).

A manera de demostración del cargo, afirma que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta que el actor y el demandado aceptaron expresamente que desde el año 2006 y hasta la finalización del contrato de trabajo, adoptaron la modalidad de salario integral, lo cual imponía, por mandato del artículo 132-4 del Código Sustantivo del Trabajo, la liquidación definitiva del auxilio de cesantía de los años anteriores –incluido el 2005- y su entrega al trabajador, no su consignación, por lo que, a su juicio, se aplicó indebidamente el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Agrega que, como el mencionado artículo 132-4 dispone que, al pactar salario integral, procede la entrega y no la consignación del auxilio de cesantías, sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo, no se reúnen los supuestos de la norma que sanciona la omisión de depósito de tal prestación, ni los del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues al momento del acuerdo salarial, la relación de trabajo no había concluido.

Sobre la comunicación con la que el actor alertó acerca del impago del auxilio de cesantía de 2005, destaca que es posterior a la terminación del contrato y evidencia el obrar correcto de la empresa, pues cuando se trata del fin de relaciones de trabajo con salario integral, «(…) solo basta liquidar el salario pendiente, si la terminación es unilateral sin justa causa, la indemnización que le corresponde y desde luego la liquidación de vacaciones (…)», y que eso fue lo que sucedió en este caso, tal como consta en el documento de liquidación definitiva, que además incluye una nota según la cual, las partes transaron cualquier diferencia y se declararon a paz y salvo, declaración que, en su criterio, permite inferir que había entendimiento en cuanto a que la empresa no debía nada al trabajador y que, por tanto, actuó de buena fe.

Expone que el cambio acordado en cuanto a la forma de remuneración, según el cual ya no había lugar a consignar las cesantías causadas con anterioridad al pacto, sino a su entrega directa al trabajador, sumado a la declaración de quedar a paz y salvo a la terminación del contrato, constituyen una explicación razonable del pago extemporáneo del auxilio de cesantía, pues la empresa obró bajo la convicción de que no debía nada a su ex trabajador, más aún cuando la modalidad salarial adoptada implica el pago mensual del factor prestacional y, por ende, que al final de la relación laboral, los valores a reconocer por concepto de salarios y prestaciones sociales estén limitados o, en todo caso, no incluyen el rubro de cesantías.

Insiste en que la simple tardanza en la consignación de las cesantías, no es suficiente para entender que la conducta del empleador está desprovista de buena fe, y si la empresa tardó ocho meses en efectuar tal depósito, luego del aviso del ex trabajador, fue porque no se trataba de un error fácilmente detectable y debía verificar en sus archivos para establecer la inconsistencia, por lo que su demora era razonable y se encontraba justificada.

Considera que, al requerir la acreditación de la consignación del auxilio de cesantía, el ex trabajador «indujo en error» a la empresa, pues la «convenció» de efectuar su depósito en el fondo respectivo, siendo que bastaba su pago directo; y que, además, con dicho requerimiento planteó una duda que exigía una verificación por parte de la demandada, la cual, «tan obró de buena fe que le pagó intereses y rendimientos como si hubiese consignado en el fondo».

Alega también que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los soportes de pago de auxilio de cesantía de los años 2001 a 2004, habría concluido que el enjuiciado siempre consignaba oportunamente tales rubros y tenía por costumbre cumplir sus obligaciones legales en esa materia. Finalmente, reprocha la imposición de las sanciones de los artículos 99 de la ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo junto con la indexación, pues con ello, explica, el juez colegiado aplicó una doble sanción y se apartó del criterio jurisprudencial imperante.

RÉPLICA Para el opositor, no resulta compatible que el cargo formulado plantee la apreciación indebida y la falta de apreciación de pruebas, a lo que agrega que la demanda de casación se explaya en argumentos propios de un alegato de instancia, pero no se esfuerza en demostrar la manera en que el Tribunal incurrió en evidentes errores de hecho y violó las normas enunciadas en la proposición jurídica, ni aborda el ataque de otras pruebas que también sustentan la sentencia impugnada, deficiencias que, en su parecer, impiden su prosperidad.

CONSIDERACIONES De la lectura de la demanda de casación se infiere fácilmente que los reproches por apreciación errónea y por pretermisión no recaen sobre los mismos elementos de prueba, por lo que no es de recibo la apreciación de la réplica en cuanto a que el cargo hace una indiscriminada o confusa referencia a tales defectos; y, aunque el ataque tiende a desviarse del objetivo fundamental de demostrar los yerros de la sentencia atacada, como en efecto lo destaca el opositor, deja entrever los aspectos elementales del recurso extraordinario, por lo que es viable su estudio.

Precisado lo anterior, conviene anotar que no se encuentra en discusión la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, ni la base salarial, incluido el pacto de salario integral a partir de enero de 2006. Tampoco, que el 11 de febrero de 2008, el actor dio aviso al demandado de la omisión del pago del auxilio de cesantía causado durante el año 2005, y que este fue consignado el 15 de octubre de 2008.

El centro de la discusión, entonces, se circunscribe a dilucidar si la consignación extemporánea del auxilio de cesantía del año 2005, encuentra justificación en las circunstancias que rodearon la ejecución y terminación de la relación laboral, y especialmente, en el pacto de salario integral vigente a partir de 2006 y en la declaración de paz y salvo, extendida por el actor en la liquidación de salarios y prestaciones sociales, efectuada a la terminación del contrato de trabajo, y, en ese orden, si al no arribar a esa conclusión, el Tribunal incurrió en los errores endilgados.

Tal problema habrá de resolverse a partir del estudio de las pruebas denunciadas y de los argumentos expuestos por la censura, no sin antes recordar que la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tiene lugar cuando el empleador no consigna, en la cuenta individual del trabajador, el auxilio de la cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, y, según la jurisprudencia de la Corte, procede cuando dicha omisión carece de buena fe, en tanto no existen razones atendibles y de peso que la justifiquen.

Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que buena parte del discurso de la censura pende de la disertación acerca del alcance del artículo 132-4 del Código Sustantivo del Trabajo, ejercicio de índole jurídico cuyo planteamiento no resulta procedente por la vía escogida, esto es, la de la violación de la ley por apreciación errónea o falta de apreciación de las pruebas, en tanto en esta modalidad, como tiene dicho la jurisprudencia del trabajo, se parte de aceptar las premisas de orden jurídico contenidas en el fallo impugnado.

No obstante, cumple decir que tal ejercicio argumentativo resulta inocuo para los fines del recurso, pues aunque la demanda y su contestación dan cuenta de que las partes pactaron salario integral a partir del año 2006 (Hecho 32 de la demanda inicial –fl. 7- y 35 de la subsanación –fl. 70-, y la respuesta a los mismos –fl. 105-), como se afirma en la demanda de casación, no es posible establecer que en este caso se presentó a cabalidad la situación descrita en el numeral 4º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, según la cual, «el trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo».

Lo anterior, porque, aunque la recurrente invoca la disposición transcrita para afirmar que, perfeccionado el acuerdo salarial, no podía exigírsele al empleador la consignación del auxilio de cesantía causado, sino su pago directo al trabajador, no atinó en demostrar que esto último se encontrara acreditado en el proceso, por lo que mal puede pretender beneficiarse de un precepto normativo sin confirmar la ocurrencia de los supuestos allí consagrados.

Si existe un efecto liberatorio para el empleador al pactar salario integral, es porque, naturalmente, se demuestra que aquel pagó al trabajador las sumas adeudadas por concepto de auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta ese momento, situación que no emerge de ninguno de los elementos de prueba denunciados por la censura.

Tampoco asiste razón al cargo, cuando expone que, como el acuerdo de salario integral -a pesar de implicar la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales- no pone fin al vínculo laboral, no se reúnen los supuestos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto la sanción que este consagra se funda en el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador, a la terminación del contrato de trabajo.

Revisado con detenimiento el fallo recurrido, lo que se encuentra es que el juez colegiado aplicó la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde que estimó vencido el plazo para la consignación del auxilio de cesantía de 2005, hasta el 15 de agosto de 2007, fecha de terminación del contrato, y a partir de allí liquidó la establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, hasta que se verificó la consignación de la prestación, por lo que no se vislumbra el desacierto alegado por el recurrente.

Con lo planteado en el recurso, encuentra la Sala que la recurrente confunde el tratamiento que dieron las partes al auxilio de cesantía causado en dos fases distintas del contrato de trabajo, esto es, en la que se remuneró de manera ordinaria y en la que rigió el salario integral, pues es claro que sobre esta segunda etapa no existe discusión en cuanto al monto y pago de dicha prestación, por estar ya incorporado en el factor prestacional asociado a la remuneración, pero, sin duda alguna, quedaba latente el pago de las cesantías causadas en la fase del contrato anterior a dicho pacto.

Es por eso que sobre la declaración de paz y salvo emitida por el actor a la terminación del contrato de trabajo, de la cual dice la censura que las partes obraron bajo el convencimiento de que no existían saldos pendientes por ningún concepto, es posible que se hubiera efectuado en el contexto del régimen de salario integral que regía para esa fase del contrato, sobre lo cual, se insiste, no hubo discusión, que no para la etapa inicial, que fue para la que quedó insoluto el pluricitado auxilio, con mayor razón si no se ignora que en la liquidación del contrato se advirtió que aquella declaración no cobijó «(…) derechos ciertos y (sic) indiscutibles del trabajador que, por cualquier circunstancia, estén pendientes de reconocimiento o pago (…)» (fl. 119), como sin duda es el auxilio de cesantía. Importa recordar al recurrente que el empleador no puede escudarse en la falta de reclamación del trabajador sobre el pago en debida forma de sus acreencias laborales, pues como lo ha precisado esta Corporación, esto «(…) no purga su precariedad o defecto, ni excusa al empleador de no hacerlo conforme corresponde(…)», pues «(…) no puede excusar el empleador su falta de diligencia y cuidado en el pago de sus obligaciones pecuniarias al trabajador con una no exigida legalmente acuciosidad del trabajador en su reclamación».

(CSJ SL10497-2017). Cumple decir, también, que la convicción de no registrar saldos pendientes habría quedado sin sustento con posterioridad al 11 de febrero de 2008, cuando el actor alertó a la empresa sobre el impago de la cesantía, aspecto sobre el cual, valga recordarlo, hizo énfasis el juez colegiado para apoyar su decisión, sin que las pruebas supuestamente mal apreciadas permitan establecer que la demora del demandado en consignar las cesantías luego del requerimiento efectuado por el actor, fuera razonable y justificada en los términos expuestos por el recurrente.

A juicio de la Sala, es evidente que con las pruebas denunciadas como no apreciadas, no se acredita nada distinto a que el empleador pagó el auxilio de cesantía de los años 2001 a 2004, pero nada se desprende sobre el pago del periodo en discusión, ni de ellas puede inferirse con certeza una conducta irreprochable del empleador en esta materia.

En los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, sólo en la medida en que se demuestre que el juez de la segunda instancia incurrió en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, pero como en este caso, la censura no consiguió tal objetivo, es decir, no logró derrumbar las premisas fácticas a partir de las cuales el Tribunal coligió que la conducta de la empresa no se encontraba justificada ni asistida de buena fe, al no efectuar el pago del auxilio de cesantía de 2005 de manera oportuna, la providencia impugnada conserva la doble presunción de acierto y legalidad con que viene revestida.

Finalmente, la Sala no puede pasar por alto la manifestación de la recurrente al margen del cargo, en cuanto a la imposición de las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo junto con la indexación, pues lo que se observa es que el Tribunal liquidó tales sanciones por unos periodos específicos, para luego señalar que las sumas resultantes deberían ser indexadas «hasta cuando se verifique su correspondiente pago», ejercicio intelectivo que no arroja la incompatibilidad de la que se duele la censura.

Conforme a todo lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas, a cargo de la recurrente. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011 por la Sala Fija Laboral de Descongestión de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOHNY JAY ARIZA SOPÓ contra L’OREAL COLOMBIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00