República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicado N° 40307 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL11577-2015 Radicación n.° 40307 Acta 029 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). AUTO La Sala se abstiene de reconocer personería a quien pretendía actuar en representación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (Fls. 53 y 54), por cuanto esta entidad fue sustituida procesalmente por Colpensiones.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por RAMÓN ANTONIO BAENA CÉSPEDES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de noviembre de 2008, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES». I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, Ramón Antonio Baena Céspedes demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde el 25 de noviembre de 2005, momento en que cumplió el último de los requisitos -1000 semanas-, más los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que por tener reunidos los requisitos de ley como sujeto del régimen de transición, solicitó al ISS la pensión de vejez, que le fue negada por Resolución 6146 de 2002, confirmada por la 19616 de 2004 por tener únicamente 951 semanas cotizadas, a lo cual decidió continuar cotizando hasta completar las 1000 semanas; que posteriormente le fue negada nuevamente la prestación por cuanto para poder sumar semanas públicas y privadas debía cumplir los requisitos de la Ley 797 de 2003.

El ISS admitió haber negado la pensión de vejez solicitada en razón a que el señor Baena no reunia los requisitos legales para adquirir el derecho. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción e inepta demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 07 de septiembre de 2007, y con ella el Juzgado absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión apelada sin imponer costas por la alzada. El Tribunal examinó la Resolución 19616, mediante la cual el ISS reconoció que el actor tenía cotizadas 951 semanas a 30 de abril de 2004, de las cuales 581.57 fueron al sistema y 369.43 al sector público sin cotización al ISS.

Analizó a renglón seguido la respuesta al derecho de petición, en la que el ISS reconoció que el demandante registró 1017 semanas hasta el 3 de abril de 2006, cuando se retiró del sistema, informándole también que ese número era insuficiente para la pensión de vejez regulada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 -que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993-, precepto que es el que permite sumar indistintamente tiempos de servicios público con las semanas cotizadas al ISS, cuya densidad requerida para 2006 era de 1075 semanas.

Trajo a colación los requisitos que exige el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para adquirir el derecho pensional, del cual el actor es beneficiario porque nació el 10 de agosto de 1940, para llegar a la conclusión, con fundamento en la sentencia de casación del 19 de noviembre de 2007, radicación 30694, que en extenso trascribió, que: no es procedente sumar semanas cotizadas en el sector privado, con tiempos servidos en el sector públicos para efectos de la transición, al no ser posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de ellas, se deben aplicar, en su integridad y aclara que dicha acumulación se permite solo en aplicación de la Ley 100 de 1993 –y sus posteriores modificaciones- o para efectos de aplicación de la pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron réplicados y que se decidirán de forma conjunta, por la identidad de propósitos que persiguen y estar orientados por la vía directa. VI. CARGO PRIMERO Acusa, por la vía directa por interpretación errónea la violación de los «artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7° de la ley 71 de 1988 y 4 del decreto 2709 de 1994.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacinal». Luego de trascribir algunas de las normas que enuncia como interpretadas erróneamente, asevera que: es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos, pues según el criterio jurisprudencial que ahora se expone y en que la Corte dijo: « Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de trnasición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las raz´nes anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en a antedicha norma legal” (C.S.J. Casación de marzo 28 de 2006, radicación No. 26.223)».

Y no puede decirse, como lo expresa el Tribunal, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pernsiones se violenta el principio de inescendibilidad y que ello solo lo permitió la Ley 71 de 1988, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de lograr la anhelada pensión. VII.

CARGO SEGUNDO Acusó el mismo grupo normativo por infracción directa, exponiendo la misma argumentación del precedente pero adecuándola a la modalidad de violación que invocó con los mismos argumentos, para agregar que: Es que la figura aludida no es ninguna novedad en la legislación colombiana, de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años.

VIII. LA RÉPLICA Asevera que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura y que la sentencia está ajustada a derecho. IX. CONSIDERACIONES De la sustentación del recurso se infiere que la parte recurrente centra su inconformidad en relación a que el Tribunal se equivocó al afirmar que para los beneficiarios del régimen de transición no se pueden computar para efectos de la pensión de jubilación el tiempo servido para el sector público con el tiempo servido con cotizaciones al ISS.

En vista de que la vía escogida fue la directa, no se discute: (i) Que el señor Ramón Antonio Baena Céspedes es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues nació el 10 de agosto de 1940, contando con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (ii) Que contaba con servicios prestados en el sector público sin cotizaciones al ISS y cotizaciones como afiliado a esta entidad de seguridad social, (iii) Que cumpió 60 años de edad el 10 de agosto de 2000 y (iv) que el número de semanas cotizadas fue de 1017 y que dejó de cotizar al sistema el 3 de abril de 2006.

De conformidad con los anteriores presupuestos fácticos, surge palmar que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, pues las consideraciones que esbozó en sustento de su decisión se avienen al criterio actual y vigente de esta Corporación, según el cual no es posible la suma de cotizaciones o tiempo de servicios del sector público con cotizaciones privadas realizadas al ISS para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por parte de personas que son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto, además de la que el Tribunal trascribió en su apoyo, en la sentencia de casación del 19 de octubre de 2011, radicación 41672, entre otras, dijo la Corte lo siguiente: «…Ahora bien, la previsión que trae el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular para efectos de la pensión de vejez, los aportes al Instituto con los de las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, y el tiempo servido en el sector público, como expresamente lo indica el precepto es para efectos de la pensión de vejez del inciso primero, que es la consagrada en la misma Ley 100 y que se rige en su integridad por ella, y no la de los regímenes anteriores cuya aplicación es posible en virtud del régimen de transición. Sobre el particular, esta Sala de Casación en sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.

N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990…» En ese orden, como quedó acreditado que la última cotización del demandante fue el 3 de abril de 2006, fecha en la que completó la densidad de 1017 semanas, salta a la vista que cuandó cumplió los 60 años de edad el 10 de agosto de 2000, no tenía 500 semanas de cotización al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad, ni tampoco 1000 semanas, densidad esta que solo satisfizo en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 – que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993-, que entró en vigencia el 29 de enero de 2003, fecha en la que tampoco había acreditado dicho número de cotización, que solo alcanzó hasta el 3 de noviembre de 2005, data para la que el citado precepto exigía 1050 semanas de cotización. No prosperan los cargos.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación incluyánse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos (3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de noviembre de 2008, en el proceso promovido por RAMÓN ANTONIO BAENA CÉSPEDES contra al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES».

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11