CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49173 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL11576-2015 Radicación n.° 49173 Acta 029 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARCELINO COTA ARANGO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, el 6 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fue llamado a integrar el litisconsorcio necesario la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. – E.M.A.- I.

ANTECEDENTES El señor MARCELINO COTA ARANGO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que previamente a la declaratoria de que mientras prestó servicios a la empresa MONOMEROS COLOMBO VENEZOLADOS S.A. E.M.A., estuvo expuesto directa e indirectamente al factor de riesgo, por estar consideradas las actividades que desempeñó como de alto riesgo, se condene al ISS a reconocerle el cambio de la pensión de vejez por la pensión especial de vejez, así como el retroactivo correspondiente al momento en el que cumplió los requisitos de edad y tiempo exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994, junto con la indexación, los reajustes de ley, la indemnización moratoria, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, adujo que prestó servicios personales mediante contrato de trabajo a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. – E.M.A., durante el periodo comprendido entre el 30 de mayo de 1978 y el 28 de febrero de 2002, por un tiempo total de 23 años y 9 meses continuos, desempeñándose en los cargos de Técnico II, Técnico I y Vigilante Industrial en el Departamento de Bienes; que mientras laboró en la demandada siempre estuvo expuesto a las actividades de alto riesgo y a las sustancias químicas tóxicas cancerígenas como el benceno, entre muchos otros productos; que existen conceptos del Ministerio de Trabajo y el mismo ISS, según los cuales el benceno es una sustancia altamente cancerígena, y que presentó derecho de petición al Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que la pensión de vejez fuera cambiada por la especial de vejez, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese recibido respuesta alguna.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos no admitió ninguno por no constarles, o que se atenía lo que resultara probado. Propuso en su defensa la excepción de inexistencia de la obligación (Folios 61 a 64). El Juzgado de conocimiento mediante auto del 30 de agosto de 2005 (Folios 94 a 96), dispuso la integración del litisconsorcio necesario con la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., la cual al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos reconoció como ciertos los relacionados con las consultas que se hicieron sobre las propiedades del benceno, la vinculación laboral del actor y los extremos de la misma, pero negó que los oficios desempeñados por él estuvieran clasificados como de alto riesgo en la empresa.

Negó los demás. Se abstuvo de proponer excepciones (Folios 107 a 111). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de julio de 2006, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y se abstuvo de condenar en costas (Folios 180 a 187).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso en virtud del grado jurisdiccional de consulta, pues el recurso de apelación no fue sustentado por el apoderado del actor, el Tribunal confirmó en todas sus partes el proferido por el a quo (Folios 214 a 220). Consideró, como fundamento de su decisión, que debía determinarse si el actor había estado expuesto a factores de alto riesgo para su salud, cuando se desempeñó como Vigilante Industrial en el Departamento de Bienes y Personas, que implicara tener derecho a una pensión especial de vejez de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya aplicación opera en virtud del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, resaltando que dicha actividad no se subsumía dentro de las que auspician la pensión de vejez especial, resaltando que el actor únicamente la remitió de manera exclusiva al literal d) de esta preceptiva, en tanto enfatizó que se encontraba expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

En cuanto a los cargos de Técnico I y II, estimó que no se pormenorizaba en la narrativa fáctica el rol de tareas que eran de su incumbencia, y que aun cuando en el hecho 6 de la demanda se dice que la misma empresa certificó que solo estaban expuestos a sustancias cancerígenas quienes se desempeñaban como Técnicos de Extracción de la Planta 7, Analista de la Planta 7 y Técnico de Tanque, « matizando que estos oficios pueden ser desempeñados por Técnicos III, II y I y Técnico Máster, ello no implica per se que el demandante los hubiese desplegado, conforme lo replicó la demandada al responder a aquel hecho.» Dijo que entrándose de sustancias comprobadamente cancerígenas, el derecho a la pensión especial de vejez implica que el trabajador se haya expuesto a las mismas, y que no es suficiente que una determinada empresa, en el desarrollo de su objeto social se valga de este tipo de sustancias, para que concluya que el trabajador estuvo expuesto a esas, pues necesario resulta que el puesto de trabajo individualmente considerado se mantenga en exposición directa con las sustancias dañinas, elemento probatorio que, dijo, no es avizorado por el Tribunal, con lo cual no cumplió el actor con la carga de la prueba que le correspondía, en los términos del artículo 177 del C. de P.C. Que tampoco se acreditó en el plenario la calificación o comprobación de la exposición a los factores de riesgo por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo que era necesario para que procediera la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 2 del Decreto 1281 de 1994, aclarado por el Decreto 745 de 1995.

También advirtió la ausencia probatoria que estableciera que el actor hubiese estado afiliado a un régimen especial antes de la Ley 100 de 1993, en apoyo de las disposiciones expedidas con posterioridad a ésta, por ejemplo, el Decreto 1281 de 1994, por manera que no hay razón para que se hubiera gravado al empleador con la cotización adicional del 6%, y menos, exigirle al ISS que responda por ese importe, el que por las razones expuestas no tenía la obligación de exigir coactivamente el pago de aportes deficitarios, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, dicte una nueva que sustituya la de primer grado, en la que se ordene al Instituto de Seguros Sociales conceder al demandante la pensión especial de vejez junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.

Con tal propósito formula seis cargos por la causal primera de casación que fueron replicados por las demandadas, y enseguida se estudian. Para tal efecto, la Sala integrará el primero y cuarto, así como el segundo, tercero, quinto y sexto, dado que denuncian similar cuerpo normativo y tienen similar argumentación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial «…por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990.» En la demostración la censura reproduce el texto de los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995, 15 del Acuerdo 049 de 1990, 2 del Decreto 1281 de 1994 y 4 del Decreto 2090 de 2003, para afirmar que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya facultad era exclusiva del Ministerio del Trabajo, no constituía un requisito de actualidad, pues bastaba que se tratara de una empresa de alto riesgo para que todos los trabajadores, sin excepción alguna, estuvieran expuestos a los factores de riesgo y atados a un entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo.

Que los artículos 1 y 2 del Decreto 1281 de 1994, 4 del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, fueron derogados por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que no había sido aplicado por el Tribunal y que tan solo exigía para el reconocimiento de la pensión de vejez el hecho de haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, como lo era la litis consorte necesaria.

VII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de haber cometido un “…error in judicando, es decir error de derecho por INFRACCIÓN DIRECTA, en la MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del art 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

En el desarrollo del cargo, aduce la censura que la clasificación de una empresa dentro de una determinada clase y grado de riesgo no puede ser diferenciada, en función de la existencia de empleados administrativos, a pesar de que estén sometidos a un menor riesgo, a menos de que desarrollen sus labores en sitios de trabajo diferentes, que no es lo que sucede en este caso, pues la empresa Monómeros tenía una sola actividad económica que desarrollaba en las mismas instalaciones en las que se desempeñó el demandante y que si el Tribunal hubiera aplicado las disposiciones incluidas dentro de la proposición jurídica, habría concluido que el actor tenía derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

VIII. LAS RÉPLICAS El Instituto de Seguros Sociales, en cuanto al cargo primero, considera que la censura se equivoca porque orienta el mismo por la vía directa alegando errores de hecho, y respecto del sexto, dice que el recurrente alega la configuración de errores de derecho cuando se trata de un reproche jurídico frente a la sentencia recurrida, al insistir que debía aplicarse el artículo 117 del Decreto 2150 de 1965 por cuanto el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 se encontraba derogado por el primero. Entre tanto, el apoderado de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., también se opone a la prosperidad de los cargos, y dice que en el primero se incurre en el error de afirmar que un caso esté gobernado simultáneamente por tres artículos que regularon en vigencias diferentes lo concerniente a las pensiones especiales por actividades de alto riesgo, y además, atenta contra el principio de inescindibilidad de la ley, pretendiendo la aplicación simultánea de disposiciones que hacen parte de distintos cuerpos normativos.

En cuanto al cuarto cargo, sostiene que la censura confunde actividades de alto riesgo en pensiones con clase de riesgo V de las pensiones de riesgos profesionales. IX. CONSIDERACIONES Según la censura para acceder a la pensión especial de vejez se requiere laborar efectivamente en una empresa clasificada como de alto riesgo, sin que sea necesaria la calificación del Instituto de Seguros Sociales sobre el oficio desempeñado por el trabajador, o la comprobación a la exposición dispuesta por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues, según su decir, la disposición normativa que así lo exigía fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.

Es verdad que la consideración del Tribunal en cuanto que para acceder a la pensión especial de vejez se requiere demostrar la exposición efectiva del trabajador a las sustancias cancerígenas, no exige su comprobación con una prueba solemne, elemento probatorio sobre el cual, es pertinente recordar, solo es posible edificar un error de derecho, tal y como lo pretende hacer la censura.

Pues bien, al respecto esta Sala de la Corte se ha venido pronunciado frente a ataques idénticos en casos iguales contra las mismas entidades demandadas, en el sentido de que para ser beneficiario de la pensión especial de vejez no basta demostrar la prestación de los servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo, o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta necesario que se demuestre que el trabajador estuvo expuesto a dichas sustancias en el ejercicio de sus funciones, pues este requerimiento se ha encontrado predicable tanto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de forma tal que la discusión sobre la derogatoria de la primera disposición por la segunda, resulta irrelevante frente al mandato de acreditar la exposición efectiva a los factores de riesgo en el marco de ambas normatividades.

Sobre el particular, esta Sala en la sentencia CSJ SL del 30 de jul. de 2014, rad. 43436, dijo: De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.

Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solemne, que hubiera desencadenado en un error de derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. Por manera que es necesario que el trabajador demuestre que su actividad correspondía a una de las cuatro actividades relacionadas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, y además, de forma permanente y debidamente calificada por las dependencias de salud ocupacional del ISS, previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, de modo tal que no es suficiente acreditar que se prestó servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo, pues, como atinadamente lo afirmó el ad quem, no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, tal como lo pretende hacer ver el recurrente, según el cual, solo es suficiente probar que se trabajó en una de esas empresas.

Por consiguiente, no pudo incurrir en ningún yerro jurídico el Tribuna. Los cargos, por tanto, son infundados. X. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria « …en forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995 en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del (Sic) 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que genero (sic) la indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año».

Sostiene que el Tribunal cometió los siguientes errores: 1: no dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerigenas (Sic). 2. dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerigenas (Sic). Errores que al decir de la censura se cometieron por la falta de apreciación de la certificación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se clasifica a Monómeros como de alto riesgo, debido a la alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por dicha empresa.

En la demostración del cargo, el censor afirma que si el Tribunal hubiera examinado el documento enunciado, habría concluido que la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. brinda realmente un ambiente altamente tóxico, en el que todos los que laboran en ella están expuestos a sustancias cancerígenas, por lo cual el demandante tendría derecho a la pensión especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Decreto 2159 (Sic) de 1995, que no exige, para tales fines, más que haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, circunstancia que se demuestra con los documentos dejados de valorar.

XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el art 4 del decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que produjo la indebida aplicación de el (sic) Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del 90.» Manifiesta que el Tribunal incurrió en los mismos errores enunciado en el segundo cargo, pero por la apreciación errónea de la certificación laboral expedida por Monómeros, donde describe los cargos u oficios desempeñados por el demandante a lo largo de los 23 años y 9 meses de vinculación, los cuales fueron desempeñados en los linderos de la misma, que es clasificada como de alto riesgo; que al no demostrarse que el trabajador laboró en una sede distinta de la que era utilizada para la manipulación de sustancias toxicas, debía tenerse por demostrado que estaba expuesto a factores de riesgo que le daban derecho a la pensión especial.

Que a pesar de lo dicho por el Ministerio de Trabajo en el concepto del 1 de octubre de 1997, rendido al Secretario General de Monómeros, según el cual la empresa se liberó de pagar el 6% adicional en la cotización para pensiones, sin embargo, dice, este documento no logra socavar la realidad de alto riesgo de los oficios desempeñados por el actor, puesto que está probado que éste trabajó dentro del complejo industrial de Monómeros, clasificado como de alto riesgo laboral grado V. Además, agregó, la demandada no demostró que el demandante trabajó en un sitio independiente o diferente al sitio donde la empresa desarrolla su actividad principal lo que permitiría estar expuesto a todos los factores de riesgo propios de la actividad económica desarrollada por esta sociedad.

Destacó que en ese concepto se interpreta el numeral 4 del Decreto 1281 de 1994 (no indica el artículo), y se concluye que es suficiente haber trabajado dentro de las instalaciones de la empresa para haber estado expuesto a los factores de riesgo de sustancias cancerígenas, y concluye que para demostrar que se tiene derecho a la pensión especial de vejez demandada no se requiere de prueba cualificada, pues como se dijo anteriormente, el artículo 117 del Decreto 2150 de 1990 la derogó. XII.

QUINTO CARGO Acusa la sentencia recurrida por haber incurrido «… ERROR DE HECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE LOS artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la aplicación indebida del art 15 del acuerdo 049 del 90, aprobado por el decreto 758 del mismo año».

Manifiesta que la violación anterior produjo los siguientes yerros: 1- Que el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizo (sic) oficios de alto riesgo en la empresa MONOMEROS (Sic). 2- Que el Tribunal no dio por probado estándolo que el actor si (sic) realizo (sic) oficios de alto riesgo en la empresa monómeros. Señala que estos errores se originaron por la falta de apreciación de la certificación en la que consta que la Monómeros fue clasificada dentro del máximo riesgo, por la utilización de sustancias tóxicas y cancerígenas, dentro de sus procesos industriales.

Asevera que la falta de valoración del referido documento, no le permitió al Tribunal «…llegar a la medula (sic) de la realidad que cobija al actor, cual es que positivamente estuvo expuesto a factores de riesgo de sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral ya que los oficios desempeñados por el (sic) fueron realizados en el mismo centro de trabajo en que la empresa MONÓMEROS, realiza su principal actividad económica que de suyo es peligrosa para la salud de todos los trabajadores de dicha empresa y por ende para la del actor, lo que nos hace concluir que si el Tribunal hubiera apreciado dicha prueba hubiera concluido que el actor realizo (sic) oficios de alto riesgo y hubiera condenado al ISS, al reconocimiento de la pensión especial de vejez…» XIII.

SEXTO CARGO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria porque «… cometió error de DERECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO 049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año.» En la fundamentación del cargo, la censura sostiene que la infracción descrita se produjo como consecuencia de los siguientes errores de derecho: 1.

Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor si (Sic) realizo (Sic) oficios de alto riesgo 2. Que en la sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizo (Sic) oficios de alto riesgo. Dice que los anteriores yerros se cometieron por « error de derecho al haber valorado como apta la prueba regulada en el parágrafo 1 del literal d del art. 15 del acuerdo 049 de 1990» el cual exige que previamente a la clasificación de la empresa, el ISS debe establecer en cada caso la actividad desarrollada, su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Para su demostración insiste en que el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que sacó del ordenamiento jurídico la exigencia de la calificación por parte del ISS, pues solo se exige el cumplimiento de las semanas cotizadas en alto riesgo, sin que sea necesaria aquella prueba, razón por la que quedaron habilitados otros instrumentos probatorios para establecer el alto riesgo de las labores realizadas por el accionante, los que obran en el expediente y de haber sido considerados por el Tribunal hubiese condenado a la pensión demandada.

XIV. LAS RÉPLICAS El Instituto de Seguros Sociales advierte que los cargos adolecen de varios errores técnicos, entre ellos, y a pesar de estar orientados por la vía indirecta, no especificaron si los supuesto yerros eran de hecho o de derecho, y en el último de ellos, al igual que en los otros, no se debatieron, y por tanto no se destruyeron todos sustentos del fallo de segundo grado.

Por su parte, el apoderado de Monómeros en punto a los cargos segundo, tercero y quinto a pesar de estar orientado por la vía indirecta, presentan acusaciones jurídicas, obedecen más a un alegato de instancia y están acusando pruebas no calificadas en casación como la certificación laboral y carta del ISS en la que establece la clasificación de la empresa en riesgos profesionales.

Respecto del sexto cargo, dice que no obstante estar orientado por la vía indirecta por error de derecho, se refiere a la acreditación de un hecho por un medio probatorio no autorizado por la ley o por dejar de apreciar una prueba de naturaleza solemne, sino a un juicio eminentemente jurídico al manifestar que no se debía aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

XV. CONSIDERACIONES Los cargos están dirigidos a demostrar que el Tribunal incurrió en errores fácticos sobre la valoración de varios medios de prueba, con los cuales se demostraba que el demandante durante la relación laboral estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, presupuesto para acceder a la pensión especial de vejez demandada.

Llama la atención de la Sala que los argumentos expuestos en los cargos intentando su demostración, constituyen argumentos jurídicos ajenos a la vía indirecta seleccionada en todos, pues los referidos a probar que no se requería que el actor estuviera expuesto directamente a las sustancias cancerígenas, sino que bastaba que prestara servicios en una empresa como la llamada a juicio, las manipulara de manera permanente dentro de sus procesos industriales, los cuales, además, fueron desestimados por la Sala al resolver los cargos primero y cuarto, razón por la que se torna necesario y para evitar redundancias, remitirse a esas consideraciones.

Respecto de los argumentos fácticos de los cargos, la Corte no halla que el ad quem hubiese cometido algún error con el carácter de evidente en la apreciación de las pruebas denunciadas, con la necesaria entidad y fuerza suficientes como para infirmar la sentencia impugnada. En efecto, la supuesta certificación con base en la cual la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. estaba clasificada dentro de la Clase V, cuya falta de valoración se acusa en los cargos segundo y quinto, y si corresponde al documento de folio 21, pues la censura en su demanda no informa el folio o los folios en los que reposa la referida certificación, en verdad que nada dice frente a la situación particular del actor en el desarrollo de sus funciones, pues se limita a confirmar que la empresa estaba clasificada en el riesgo Clase V, lo cual como se dijo anteriormente no es suficiente para acceder a la pensión especial de vejez, puesto que es imperioso demostrar que se estuvo expuesto a las sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de las funciones contratadas.

En torno al documento en el que la empresa demandada certifica que el actor desempeñó los cargos de Técnico II y Técnico I en el Departamento de Bienes y Personas (folios 97 y 98), que se menciona como erróneamente apreciado en el tercer cargo, tampoco contiene algún elemento indicativo de que el trabajador estaba expuesto a sustancias cancerígenas, por el contrario, establece que en la empresa « …no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo: Oficio: Técnico de extracción en la Planta 7 o de Caprolactama.

Oficio: Analista del laboratorio de la Planta 7 de Caprolactama. Oficio: Técnico de tanques de la sección 8.» Y tal como se dijo, el demandante no ocupó ninguno de los referidos cargos como para endilgar un yerro cometido por el fallador de segundo grado sobre la certificación en cuestión, en tanto en ésta se hace constar que en virtud de los oficios de Técnico II y Técnico I, «…desarrolló los siguientes oficios, actividades o funciones de: · Control en el acceso de personal a las instalaciones de la Empresa. · Vigilancia y Observación en los Muelles de la Empresa. · Supervisión de salida de funcionarios y control de abordaje de las rutas de transporte de personal. · Controla (Sic) de entrada y salida de elementos de porterías.» En cuanto que la empresa funcionaba en un ambiente altamente tóxico que afectaba a todos los trabajadores, ello no son más que simples afirmaciones de la censura carentes de respaldo probatorio, y sin los análisis técnicos respectivos y necesarios, de forma tal que no pudo haberse equivocado el Tribunal cuando consideró que no se había demostrado que el demandante hubiera estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de sus labores.

Por lo dicho los cargos propuestos resultan infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil ($3.250.000) pesos. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCELINO COTA ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fue llamado a integrar el litisconsorcio necesario la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. – E.M.A.- Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 23