República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°. 52057 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL11574-2015 Radicación n.° 52057 Acta 026 Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – PORVENIR, contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso promovido por VÍCTOR SANTIAGO SALAZAR MARTÍNEZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral de Cali, el actor demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales, al igual que el pago de los intereses de mora. Fundamentó sus pretensiones en que mediante dictamen No. 001-005 del 13 de enero de 2005, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral del 53.50% de origen común con fecha de estructuración de 22 de noviembre de 2003; que cotizó al sistema de pensiones a través de diferentes empleadores y fondos, en especial al demandado desde octubre de 2000 hasta marzo de 2003; que en el mes de junio de 2007 solicitó al demandado el reconocimiento de la pensión de invalidez «conforme lo normado por la Ley 860 de 2003, artículo 1°», que el 9 de abril de 2008, le respondió negativamente a través del Director Jurídico de Prestaciones, con fundamento en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, le indicó que no podía acceder al reconocimiento de la pensión «por no contar (sic) el requisito exigido de las 26 semanas de cotización, puesto que en el momento del siniestro contaba con 12.8 semanas cotizadas, rechazando la solicitud pensional»; que según la historia laboral cotizó 634 semanas, y que al momento de la estructuración de su invalidez, no se encontraba cotizando.

El Fondo demandado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos adujo en su mayoría no ser ciertos. Alegó en su defensa que si bien es cierto, la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca había profirió el mentado dictamen, se había omitido por el actor informar que contra el mismo el fondo había interpuesto los recursos de ley, y como resultado del de apelación «la Junta Nacional de Calificación Invalidez, estructuró la pérdida de capacidad laboral del actor en un 46.12%».

Y que a través de una acción de tutela se había ordenado a Porvenir definir la situación del demandante con base en el dictamen de la Junta Regional. Propuso las excepciones de prescripción; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de causa en las pretensiones de la demanda; buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por virtud del Acuerdo PSAA10- 6502 de 19 de febrero de 2010, el proceso fue remitido al Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, que mediante sentencia del 28 de mayo de 2010, resolvió: « PRIMERO.- DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con antelación al 31 de octubre de 2004.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A…, a reconocer y pagar una vez ejecutoriada esta providencia a favor del señor VICTOR SANTIAGO SALAZAR pensión de invalidez de origen común a partir del 1 ° de noviembre de 2004 en cuantía inicial de $574.880.00, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, mientras subsista su condición de invalido.

El valor acumulado hasta abril 30 de 2010 por este concepto equivale a $54.495.043.00 M/cte.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a pagar a favor de la parte actora, sobre el saldo adeudado de mesadas pensionales, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de su cancelación, contabilizada partir del 1 de noviembre de 2004». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida decidió: 1.

MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia 078 del 28 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto al Circuito de Cali, en lo relativo a las «mesadas de junio y diciembre», las que sólo se reconocerán y pagaran dependiendo la modalidad de la pensión que sea acogida por el beneficiario. SE CONFIRMA en lo demás este numeral, pero por las razones expresadas en esta providencia. 2.

MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia recurrida en el sentido de CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PESNIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a pagar a favor de la parte actora, sobre el saldo adeudado de las mesadas pensionales, un interés moratorio a la tasa máxima vigente en el momento de su cancelación, a partir del 02 de marzo de 2008 y hasta cuando se produzca el pago de los valores adeudados.3.

SE CONFIRMA la sentencia en todo lo demás, sin imponer costas por la alzada. El Tribunal empezó por señalar que no era un hecho controvertido en el proceso que la estructuración de la invalidez del señor Salazar Martínez, fue el 22 de noviembre de 2003. Luego, advirtió que la norma aplicable al caso era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que si bien había perdido sus efectos legales, al ser derogada por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, los había recobrado con la inexequibilidad de este último declarada por la Corte Constitucional en sentencia C- 1056 del 11 de noviembre de 2003, transcribiendo en su apoyo un segmento de la sentencia C- 501 de mayo de 2001.

Después de valorar los documentos allegados al plenario, y analizar los periodos de cotización del actor, advirtió que en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, el demandante únicamente acreditaba 22.4285 la cuales resultaban insuficientes de cara a las 26 exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, recurrió a la aplicación del principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, trayendo a colación apartes de la sentencia de 18 ago.2010, rad. 38065, pues al inválido le resultaba más favorable las disposiciones de la Ley 797 de 2003, en tanto había cotizado más de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la invalidez, lapso en el que sufragó 109.4285, además de que reunía el requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones, en tanto que entre la fecha que cumplió 20 años de edad «23 enero 1981» y la primera calificación del estado de invalidez « 13 ene 2005», transcurrieron 23 años, 11 meses y 21 días, que equivalían a 8.631 días o lo que era lo mismo, a 1233 semanas, por lo que el 25% de fidelidad lo alcanzaría con 308.25, y en ese lapso cotizó 640.4285 semanas.

De otra parte, al abordar el tema de inconformidad de la apelante con relación a las operaciones realizadas por el a quo para determinar el IBC y el monto de la pensión, sostuvo que las mismas se realizaron conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con una tasa de reemplazo del 45%, por lo que no le asistía razón en sus reparos a la impugnante.

Posteriormente, adujo que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, las pensiones debían reconocerse a solicitud de parte interesada y pagarse de forma retroactiva desde la fecha en que se produzca el estado de discapacidad, por lo que las sociedades administradoras de fondos de pensiones contaban con 4 meses para que resolvieran las solicitudes de pensiones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, vencidos los cuales incurrirán en mora teniendo que asumir los intereses que regula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a la tasa más alta.

Por último, sostuvo que como las mesadas adicionales no operaban de manera automática en el Régimen de Ahorro Individual, ya que dependía de la modalidad de la pensión que escogiera el beneficiario, modificaba la decisión también en ese sentido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda con la que lo sustenta, pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar la absuelva de todas la pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 797 de 2003; 48 y 53 de la Constitución Política, y 21, 40 y 141 de la Ley 100 de 1993. Y la falta de aplicación del los artículo 69 y por ende 39, literal b) de la Ley 100 de 1993; 45 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 393 de 1997, y 29,230 y 241 de la Constitución Política.

Manifiesta que dada la vía directa escogida para el ataque, se aceptaban sin discusión alguna las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, como que la estructuración de la invalidez del actor se dio el 22 de noviembre de 2003 y que dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de tal declaración, únicamente había cotizado 22.4285 semanas.

En el intento de demostrar en que consistió el error del Tribunal, transcribió el siguiente aparte de la sentencia censurada. No obstante acreditarse que el actor no cumple el requisito de semanas exigido por el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es necesario traer a colación reiterados precedentes judiciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se hace explicita la aplicación de la condición más beneficiosa frente a las pensiones de invalidez, y en lo que interesa para resolver este asunto, vale recordar lo que dijo la Corporación en sentencia el 18 de agosto de 2010, radicación 38065, con ponencia del Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza: La Corte, en la sentencia del 9 de diciembre de 2008 (Rad. 32.642) precisó que “no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho”; y que “Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642)”. [Destacados ajenos al texto]. No puede perderse de vista que antes de recobrar vigencia el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, imperó el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, publicada en el Diario Oficial 45079 de la misma fecha, hasta el 10 de noviembre de 2003, día anterior a cuando se declaró inexequible por la sentencia C- 1056, y ya se dijo, 11 días después de haberse expulsado del ordenamiento jurídico colombiano, el 22 de noviembre de 2003 se configuró el estado de invalidez el demandante (f.8 y 59), y para el caso concreto le resulta más beneficiosa esta preceptiva legal de la Ley 797 de 2003 que la original de la Ley 100 de 1993… razón por la cual, es esta la norma que debe aplicarse al caso en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa… (…) Es que otra solución sería injusta y contraria a los derechos fundamentales del actor, quien no cotizó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su estado de invalidez prevista en la Ley 100 de 1993, en principio aplicable al caso, pero si más de las 50 semanas en los tres años anteriores como lo exigía la Ley 797 de 2003, anterior a que cobrara vigencia aquella, y como lo exige ahora, después de su declaratoria de invalidez, la Ley 860 de 2003, cuando además está probado que cotizó por lo menos 640,4285 semanas en toda su vida laboral, que son las acreditadas, y por ello su caso no puede quedar expuesto al vaivén de los cambios legislativos o de las declaraciones de inexequibilidad de los preceptos legales, siendo justo, legal y equitativo en su caso el principio de la condición más beneficiosa derivado del artículo 53 de la Carta Política en la forma como se expresó (fs.15 y 16,c del Tribunal).

Después, para contrarrestar tales argumentos, reprodujo apartes de las sentencias CSJ –SL. 9 dic.2008, rad. 32457, y 22 jun.2010, rad, 39792 y afirma que bajo tales enseñanzas, era inevitable concluir que para cuando se estructuró le invalidez del actor el 22 de noviembre de 2003, ya la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 del 11 de noviembre del mismo año, había declarado inexequible el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, recobrando el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 su vigencia, de ahí que la norma a aplicar fuera esta última y no otra.

Sin embargo, que el sentenciador a pesar de haber advertido de forma acertada tal situación, accedió al reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, y bajo el amparo de la norma declarada inexequible. Expresa que la decisión cuestionada desconoce lo preceptuando por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sobre los efectos de la sentencias de inconstitucionalidad, dado que con la expulsión del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 del ordenamiento jurídico, se había perdido toda posibilidad de ser tenido en cuenta por el fallador para dirimir el conflicto, lo que pone en evidencia los dislates del ad quem, « no sólo por haber omitido someter el caso bajo el amparo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, literal b), sino por haber otorgado la pensión deprecada acudiendo a la aplicación de una norma declarada inexequible (y no simplemente derogada o modificada) con antelación a la calenda que se determinó como comienzo de la condición valetudinaria del señor Salazar».

Como consideraciones de instancia expone las siguientes: que el a quo jamás tuvo en consideración el aplicar un precepto diferente al aludido artículo 11 de la Ley 797 de 2003, y menos al amparo del principio de la condición más beneficiosa, pues lo hizo con el convencimiento de «que dicho artículo tan sólo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional la parte relacionada con la fidelidad al sistema en la sentencia C- 428 del 1 de julio de 2009», incurriendo en un error garrafal, con el que desde luego ameritaba la revocatoria de su decisión. VII.

LA RÉPLICA Advierte que la norma aplicable al caso es el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, puesto que el señor Salazar Martínez cotizó 50 semanas en los tres últimos años anteriores a la estructuración de la Invalidez, y que como lo enseñaba la Jurisprudencia de esta Corporación, refiriéndose a la sentencia de 9 de diciembre de 2008, de la que no indicó su radicado, no se aplicaba «cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de seguridad social sino la que regia inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales de derecho», Además que no era justo que el actor, no obstante haber cotizado 640.4285 semanas en toda su vida laboral, quedara expuesto al vaivén de los cambios legislativos y las declaraciones de inexequibilidad de los preceptos legales, pues por ello era justo y legal recurrir al principio de la condición más beneficiosa.

VIII. CONSIDERACIONES Son situaciones fácticas que no se controvierten en sede de casación la invalidez del demandante de origen no profesional, estructurada el 22 de noviembre de 2003, según el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y las 22.4285 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de tal estado.

Tampoco genera discusión el cumplimiento del actor del requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y la satisfacción de la exigencia de la fidelidad al sistema prevista en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Lo que realmente genera el apartamiento de la censura con la sentencia acusada, se centra en determinar, si a pesar de que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, fue retirado del ordenamiento jurídico mediante la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de dicho año, el Tribunal podía resolver el caso bajo su amparo, en virtud de la aplicación del principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, al encontrar que el actor no reunía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez, exigidas por el artículo 39, literal b) de la Ley 100 de 1993.

Al analizar la motivación de la sentencia acusada, encuentra la Sala que el ad quem para confirmar la decisión del a quo que condenó al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor, estimó en un principio que la norma aplicable a este asunto era el artículo 39 de la Ley 797 de 1993. Pero agregó que como el demandante no cumplía con la densidad de semanas exigidas por tal ordenamiento, esto es, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al estado de invalidez, era dable acudir para definir el derecho al principio legal y constitucional de la «condición más beneficiosa», observando en consecuencia los requisitos del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que reunía por tener el afiliado más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.

Puestas así las cosas, acertó el sentenciador en la primera inferencia, en cuando en un comienzo sostuvo que el marco normativo que se debía acoger en la presente contienda para dirimirla, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, si se tenía en cuenta que el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 que lo modificó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el primero de los mencionados.

De ahí que, los requisitos que debían verificarse en este asunto, para que el accionante pudiera acceder a la pensión de invalidez, eran los contenidos en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que se traducen en que el afiliado sea declarado inválido y además: « a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiera cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez», ya que es incuestionable, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, que la norma con la cual se deben dirimir los casos en los que se pretenda el reconocimiento de pensiones de invalidez y sobrevivientes, es la vigente al momento de la estructuración de discapacidad y la muerte, respectivamente.

Sin embargo, se equivocó finalmente al resolver la controversia con aplicación del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, cuando dicha norma, para la fecha de estructuración de la invalidez, había desaparecido del ordenamiento jurídico al haber sido declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia citada anteriormente. El cargo resulta fundado y como consideraciones de instancia sirven igualmente las vertidas en sede de casación, y adicionalmente las siguientes: Si se pretendiera resolver la causa con la aplicación del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tampoco había lugar a la pensión reclamada, en tanto, sin dejar de lado que el demandante se pasó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad en octubre de 2000, a primero de abril de 1994, no reunía los requisitos exigidos por el citado artículo, ya que nació el 23 de enero de 1961, y el Ministerio de Hacienda informa que laboró para el INURBE entre el 23 de noviembre de 1987 y el 15 de diciembre de 1990, y entre el 15 de julio de 1991 y el 8 de marzo de 1992, y que cotizó al ISS como independiente entre el 16 de octubre de 1992 y el 31 de octubre del mismo mes y año, es decir por espacio de 15 días, y luego volvió a cotizar para el ISS a partir del 8 de julio de 1994, siendo empleadora la Fiscalía General de la Nación. En ese orden, se revocará el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, y en su lugar se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra por el actor.

No hay a lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de primera y segunda instancia son a cargo del demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 30 de marzo de 2011, por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso promovido por VÍCTOR SANTIAGO SALAZAR MARTÍNEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, el 28 de mayo de 2010, y en su lugar absuelve a la Administradora demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 17