República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.°46844 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL11571-2014 Radicación n.°46844 Acta 30 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PASCUAL EMILIO VELÁSQUEZ RAMÍREZ, JORGE DUQUE BUSTAMANTE, JOSÉ EZEQUIEL OBANDO GARCÍA, MANUEL JOSÉ AYA VARÓN, OLGA URUEÑA MAHECHA y MARÍA DE LA PAZ LONDOÑO DE GRISALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 12 de mayo de 2010, en el proceso que instauraron contra CAJANAL EICE.

I.

ANTECEDENTES Los actores demandaron para que se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez, con inclusión de todo lo devengado desde el 1° de abril de 1994 y hasta que cumplieron los requisitos; el pago de las diferencias resultantes, junto con los reajustes de ley, los intereses moratorios, la indexación, en aplicación de la favorabilidad y las costas procesales.

En síntesis discriminaron así sus reclamaciones; que Pascual Emilio Velásquez Ramírez fue empleado oficial del Instituto Nacional de Vías y adquirió el estado de pensionado el 6 de enero de 2005, que no obstante solo se le tuvieron en cuenta para su liquidación la asignación básica, más las horas extras y se le excluyeron los demás rubros, en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que sumando todo lo devengado en el periodo del 1 de abril de 1994 al 30 de diciembre de ese mismo año, la pensión debió reajustársele en $1.498.647; similares pilares fácticos plantearon José Ezequiel Obando García, quien aspira al reajuste de $1.300.900, a partir del 15 de junio de 2005 y Manuel José Aya Varón desde el 9 de agosto de 2005 en valor de $1.276.824;

Jorge Duque Bustamante solicitó tener en cuenta el promedio de todo lo devengado del 1 de abril de 1994 al 21 de agosto de 2002, con una pensión de $1.325.380; María de la Paz Londoño de Grisales y Olga Urueña Mahecha esgrimieron, por su parte, haber trabajado, como empleadas oficiales del Servicio Seccional de Salud del Tolima, y pidieron el reajuste, teniendo en cuenta, también, todo lo devengado entre el 1 de abril de 1994, y el mes de noviembre y diciembre de 2002, respectivamente, correspondiendo, en su orden, a $581.212 y $652.801.

Agotaron vía gubernativa (demanda inicial, folios 15 a 18 del cuaderno 1, y su reforma, folios 1 a 23 del cuaderno de copias). El 26 de noviembre de 2008, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué dio por no contestadas la demanda y su reforma (folio 169). Por sentencia del 26 de mayo de 2009, el citado despacho judicial negó las pretensiones, sin imposición de costas (folios 174 a 184).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de los demandantes la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 12 de mayo de 2010, confirmó la decisión del Juzgado y gravó con costas en esa instancia (folios 20 a 30). Consideró que lo pretendido por los accionantes era la reliquidación de sus pensiones del 1 de abril de 1994 y hasta que se retiraron efectivamente del servicio, teniendo en cuenta todo lo devengado en ese periodo; a continuación transcribió el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y siguió con que a cada uno de ellos la entidad demandada les aplicó correctamente dicho precepto, según advirtió de las resoluciones de folios 12 a 14, 32 a 35, 41 a 45, 74 a 73, 83 a 88 y 120 a 125.

Refirió que el régimen de transición contemplado en la disposición en cita previó el respeto por las regulaciones anteriores y apoyado en doctrina, asentó que la Ley 100 excluyó a determinado contingente de personas del sistema pensional (artículos 140 y 279 ibídem), los cuales enunció y diferenció; que como los peticionarios estaban en dicha transición y cumplieron sus funciones en el Ministerio de Transporte y el Servicio Seccional de Salud, sus pensiones estaban gobernadas por la Ley 33 de 1985, « normatividad que se colige fue la que aplicó la entidad demandada conforme a las resoluciones de reconocimiento antes mencionadas, cuyo marco legal de reconocimiento implica la aplicación de los factores salariales prescritos por el artículo 3, inciso 2, de esa misma Ley y no el Decreto 1158 de 1994, por ser este Decreto una norma propia que le da desarrollo a la Ley 100 de 1993, relacionada con los descuentos a los servidores públicos incorporados al sistema de pensiones que administra el ISS».

Reprodujo el reseñado artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y concluyó que eran esos y no otros factores los que debían tomarse para la liquidación pensional y para el efecto transcribió una decisión de esta Sala, CSJ SL 16, may, 2006, rad. 26394, que aplicó para resolver la problemática y concluyó que « Cajanal hoy en liquidación para efectos de liquidar la pensión de jubilación de todos los demandantes tuvo en cuenta los factores salariales devengados, pero claro está, aquellos que guardan estrecha correspondía (sic) con los enlistados en la norma citada en precedencia [artículo 3 de la Ley 33 de 1985] como la asignación básica y las horas extras, lo que conduce indefectiblemente a confirmar la sentencia recurrida en cada uno de sus apartes (fls. 12 a 14, 32 a 35, 41 a 45, 74 a 73, 83 a 88, 120 a 125)».

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte actora « la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto confirmó la de primera instancia. En sede de instancia solicito que se revoque las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo que no tuvo réplica. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia « de violar de manera directa y por aplicación indebida los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 33 de 1985, artículo 53 de la Constitución Nacional». Aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión eran los contemplados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año y que erró al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al ingreso base de liquidación, pues debió acudir a la Ley 33 de 1985 para determinar los factores que integran el ingreso base de liquidación; que la prestación de cada uno de los demandantes debió incluir todo lo devengado en el tiempo que les hacía falta, cuando entró en vigencia el Estatuto de la Seguridad Social; que el ad quem no se ocupó en determinar si estaban o no cobijados por el régimen de transición y que el yerro mayúsculo fue considerar que debían regularse por el Decreto 691 de 1994, en abierto desconocimiento de jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.

Transcribe un concepto del « Ministerio de Protección Social» para decir que debió tenerse en cuenta todo lo devengado, conforme lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que al no hacerse de esa manera, se violentó la ley. VI. CONSIDERACIONES Aunque sin incidencia para la definición del asunto, destaca la Sala que el alcance de la impugnación contiene un error, como que se pide la revocatoria de las sentencias de primera y segunda instancia, pese a que, una vez quebrada la dictada por el Tribunal, el quehacer de la Corte se contrae a la de su reemplazo.

Ahora bien se encuentra fuera de debate la condición de beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la aplicación de la Ley 33 de 1985, como norma reguladora del derecho pensional de los demandantes; la discusión estriba en determinar si el Tribunal se equivocó en cuanto a la cuantificación del I.B.L., y si para ello debió acudir a lo dispuesto en los artículos 1° y siguientes de la Ley 33, dado que no se incluyeron todos los factores salariales percibidos por los trabajadores en el periodo comprendido desde el 1 de abril de 1994, hasta cuando cada uno de ellos se retiró del servicio.

El juez de alzada advirtió sobre la necesidad de incorporar los factores salariales previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y descartó la aplicación del Decreto 691 de 1994, y del 1158 de ese mismo año; esa argumentación del juez plural fue equivocada, por cuanto de manera reiterada se ha insistido que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 del referido precepto.

Sobre el punto debe decirse que para liquidar la prestación debió procederse conforme con los específicos lineamientos normativos del citado artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, ya que justamente regulan asuntos como el aquí debatido, tal como se dijo en sentencia CSJ SL 10, may, 2011 rad. 37929: (…) de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440) (…) Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

En ese sentido, la acepción de “todo lo devengado” prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe comprender los ingresos que sirvieron de cálculo para las cotizaciones al sistema general de pensiones, y al no estar expresamente determinados en dicho articulado, lo propio es acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, según el cual corresponde a la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, las de antigüedad y ascensional, los dominicales y festivos, las horas extras y la bonificación por servicios prestados.

Esa equivocación del Tribunal, sin embargo, no implica la variación de la decisión absolutoria, pues las resoluciones de reconocimiento pensional de los aquí demandantes, se fundaron en el reseñado Decreto 1158 de 1994, y teniendo en cuenta los factores allí explicitados, sin que puedan, por tanto, salir avante las reclamaciones de los actores, en cuanto al incluir, además, como factores, lo cancelado por alimentación, bonificación por recreación, bonificación permanente, prima de servicios, las cuales, no sirvieron de base para las cotizaciones al sistema de seguridad social.

Por lo visto no prospera la acusación; no obstante no se impone costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se causaron. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PASCUAL EMILIO VELÁSQUEZ RAMÍREZ, JORGE DUQUE BUSTAMANTE, JOSÉ EZEQUIEL OBANDO GARCÍA, MANUEL JOSÉ AYA VARÓN, OLGA URUEÑA MAHECHA y MARÍA DE LA PAZ LONDOÑO DE GRISALES contra CAJANAL EICE.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10