SL1157-2024 — Corte Suprema

SL1157-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Ley 100 de 1993Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Con el fin de responder el reparo efectuado por la recurrente, se tiene que a partir de las premisas fácticas no atacadas y la jurisprudencia fundamento de la sentencia fustigada, el Tribunal no trasgredió la ley en la forma que se le enrostra, al concluir que la empleadora debía cancelar el respectivo cálculo actuarial que para el efecto realice la AFP en donde se encuentre afiliado el promotor del proceso por las cotizaciones que no se hicieron durante ese tiempo al ISS. En efecto, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte adoptó el criterio de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a aquellos períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme. Así razonó en esa decisión: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal”. Por lo anterior es claro que la consecuencia jurídica por la ausencia de afiliación, con independencia de que la empresa hubiese estado o no obligada a la inscripción del trabajador a la seguridad social, es el pago del cálculo actuarial. En tal sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, ampliamente explicó: “De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: […] Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, citada en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. (Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia”. Línea de pensamiento, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL4921-2021, CSJ SL3694-2021, CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3810-2021. Memórese, asimismo, que si bien la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura, también lo es que la que se viene exponiendo es la que impera en la actualidad, la cual se mantiene vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el ISS, tal como se recordó en la providencia CSJ SL2879-2020: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales””. […] Así, aplicando al presente asunto los lineamientos jurisprudenciales vertidos en precedencia, el juez de alzada no incurrió en ningún error jurídico, toda vez que, la demandada estaba obligada a responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuviera la obligación de afiliar al trabajador al ISS por falta de cobertura, pues a pesar de que el llamamiento se hizo tan solo a partir de la Resolución 4250 de 1993, el aprovisionamiento de capital para cubrir los aportes en pensión al ISS surgió con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, extensible a las empresas pertenecientes a la industria del petróleo. Por lo expuesto, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores que afiliaron tardíamente a sus trabajadores al ISS deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que no hubo afiliación -título pensional- PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Se subraya también que en la sentencia CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Criterio, que ha sido reiterado en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: “Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “… ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En esta oportunidad la recurrente le critica al juez plural el haber concluido que el empleador debe asumir en un 100 % el cálculo actuarial, pues a su juicio su cancelación se debe distribuir, en un 75 % a cargo de la empresa y el 25 %, restante del trabajador. Sin embargo, no le asiste razón a la impugnante de pretender que una parte del cálculo sea asumida por el extrabajador, pues el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador; además, la disposición en que se apoya la censura, esto es, el artículo 20 ejusdem no es aplicable al asunto porque la condena emitida fue por concepto de cálculo actuarial y no por pago de aportes al sistema de pensiones. Sobre la temática propuesta por la impugnante, en sentencia CSJ SL3867-2021, precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así indicó: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. Por manera que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar una contribución del empleado. En esa misma orientación se puede consultar la sentencia CSJ SL673-2021, que reiteró la providencia CSJ SL2584-2020. Así las cosas, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el Tribunal no cometió el yerro enrostrado, por ende, el cargo no prospera».

SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1157-2024 Radicación n.° 98570 Acta 10 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) en el proceso que instauró en su contra ALBERTO JIMÉNEZ BUENDÍA. I.

ANTECEDENTES Alberto Jiménez Buendía llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., con el fin de que previa declaración de i) existencia de una relación laboral con la demandada, entre el 1º de diciembre de 1987 y el 1º de abril de 1990 y que ii) la convocada durante dicho interregno no efectuó aportes al sistema general de Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 2 pensiones, en adelante SGP, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a su favor.

En consecuencia, fuese condenada al pago de las cotizaciones, por ese periodo, a la AFP a la cual se encuentre afiliado. Fundó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 14 de junio de 1957 y cuenta con 61 años; ii) laboró para la empresa Esso Colombiana Limited, en el periodo del 1º de diciembre de 1987 al 1º de abril de 1990; iii) durante ese interregno la empleadora no hizo aportes al SGP; iv) para los años de 1988, 1989 y 1990, devengó en su orden los siguientes salarios: $201.900, $269.800 y $331.9000; v) se encontraba afiliado a la administradora de fondos de pensiones, AFP, Porvenir S. A.; vi) por Escritura Pública n.º 2169 de 16 de agosto de 2001, la accionada absorbió, mediante fusión a la sociedad antes mencionada; vii) el 15 de marzo de 2018, solicitó a la convocada el pago de las cotizaciones no efectuadas al SGP, por el periodo en que laboró y viii) el 23 de mayo de 2018, se dio respuesta en forma desfavorable (f.º 1 a 9, de la demanda, Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023091037832.pdf., del expediente digital).

Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió que el actor laboró para la Esso Colombiana Limited; que dicha entidad no efectuó cotizaciones al SGP; el valor de los salarios que devengó el demandante para los años de 1988, 1989 y Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 3 1990; que mediante Escritura Pública n.º 2169 de 2001, se absorbió por fusión a la sociedad Esso Colombia Limited; la reclamación elevada por el accionante y su respuesta.

Sobre la fecha de nacimiento del promotor del juicio y su afiliación a Porvenir S. A., adujo que no le constaba. A su favor, planteó como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.º 79 a 102, ib.) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de marzo de 2021, (f.° 317 a 319 acta y audio del cuaderno digital del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre ALBERTO JIMÉNEZ BUENDÍA y la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX de COLOMBIA S. A. existió una vinculación contractual laboral vigente entre el 1º de diciembre de 1987 y el 1º de abril de 1990, en el marco de la cual percibió las asignaciones salariales a que se refiere la certificación que obra al folio 25 del plenario.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandada que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX de COLOMBIA S. A., en su calidad de empleador, está obligada a asumir el pago de la suma correspondiente al cálculo actuarial que para el efecto haga que la Administradora de Fondos de Pensiones en que se encuentre afiliado el accionante, sin incluir sanciones o intereses moratorios para la determinación del mismo, en el marco de la relación laboral expedida en el plenario, vigente entre el 1º de diciembre de 1987 y el 1º de abril de 1990.

TERCERO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX de COLOMBIA S. A., a pagar las sumas que determine la Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliado el accionante y a entera satisfacción de ella, Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 4 previo cálculo actuarial, en el que no se incluyan sanciones e intereses moratorios.

Lo anterior para efectos que el importe respectivo sirva de sustento a cualquier derecho prestacional que pueda surgir en el marco del sistema general de pensiones en favor del demandante, esto con base en las asignaciones salariales certificadas por la accionada, en la forma consignada folio 25 de expediente. Todo lo anterior por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: EXCEPCIONES dadas las resultas del juicio, el Despacho declara no probadas las propuestas.

QUINTO: SIN COSTAS en la instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de la demandada, en decisión del 21 de octubre de 2022, confirmó la decisión del a quo y la gravó en costas. El Tribunal, determinó como problemas jurídicos a definir i) si la accionada Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax de Colombia S. A. estaba obligada a pagar a la AFP donde se encontraba afiliado el demandante el cálculo actuarial, por la no afiliación de los riesgos de IVM en el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1987 al 1º de abril de 1990, al haber sido llamado a inscripción solo el 1º de octubre de 1993; y ii) si el pago del cálculo actuarial debía ser compartido entre el empleador y el actor.

Precisó, que en este asunto no fue objeto de controversia, que: a) el señor Alberto Jiménez Buendía prestó sus servicios en favor de Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax de Colombia S. A. entre el 1 ° de diciembre de 1987 y Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 5 el 1° de abril de 1990; b) el empleador no lo afilió al ISS durante dicho periodo; c) de enero a diciembre de 1988, devengó como salario la suma de $201.900, de noviembre a diciembre de 1989, $269.800 y de enero a marzo de 1990, $331.9001. 1.

Del cálculo actuarial Recordó lo expuesto en el artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Refirió, que, respecto de las empresas petroleras como la demandada, con la expedición del Acuerdo 264 del 13 de diciembre de 1967, aprobado mediante Decreto 64 del 22 de enero de 1968, se ordenó la inscripción al seguro social obligatorio de dichas empresas, pero adujo que, de conformidad con el artículo 5º del Acuerdo 257 (sin indicar año), la fecha de llamado a inscripción se haría atendiendo las circunstancias operativas del instituto que viabilizara la aplicación de la cobertura.

Acorde con lo anterior, destacó que se fijó como data para tal inscripción el 1º de septiembre de 1982; empero, dicha calenda se aplazó por Resolución 4454 de 1982, al 1 º de noviembre de 1982 y luego al 1 º de enero de 1983, de acuerdo con la Homóloga n.º 4659 de 1982. Agregó, que posteriormente, el director del ISS expidió el Acto Administrativo n.º 5043 del 15 de noviembre de 1982, a través del cual dejó sin efectos indefinidamente la Resolución 1 f.º 19, del expediente del Juzgado Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 6 3540 del 6 de agosto de 1982, bajo el entendido que por recomendación de la Junta Administradora del ISS, no debía hacerse uso de la facultad conferida por el mencionado artículo 5º para fijar la fecha de llamamiento a inscripción de las empresas petroleras, hasta tanto no se cumpliera una etapa de concertación entre el gobierno, los patronos y los trabajadores.

Precisó, que el ISS fue reestructurado por Decreto 2148 de 1992, y en uso de las facultades conferidas en dicho decreto, el presidente de la entidad emitió la Resolución n.º 4250 de 1993, estableciendo el 1 º de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción de las empresas petroleras en el régimen de los seguros sociales obligatorios.

Dijo que, en principio podría decirse que los tiempos laborados en tales empresas anteriores al 1º de octubre de 1993, en virtud de la Resolución 4250 del 28 de octubre de 1993, no son computables para una pensión del sistema general de pensiones por cuanto no se tenía determinada una afiliación forzosa, sin que pudiera predicarse una omisión imputable al empleador; no obstante, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dispuso la obligación de los patronos de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al instituto en los casos en que este asumiera dicha obligación. Sobre el tema se apoyó en la sentencia CSJ SL220-2021, reiterada en la providencia CSJ SL3867-2021, trascribiendo la parte pertinente.

Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmó, que, aunque la afiliación de los trabajadores que laboraban para empresas petroleras haya sido obligatoria a partir del 1º de octubre de 1993, los empleadores estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensión del personal a su cargo y con ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos.

Advirtió, que el accionante laboró al servicio Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax de Colombia S. A. entre el 1° de diciembre de 1987 y el 1° de abril de 1990, periodo en el que la empresa no efectuó cotización alguna, bajo el entendido que no estaba obligada hacerlo, sin embargo, debía responder por ese lapso en que la prestación por vejez estuvo a su cargo, sin que para nada importe el hecho de que el llamado a inscripción solo hubiese sido a partir del 1º de octubre de 1993, apoyándose en lo dicho al respecto por esta Sala y avaló lo resuelto por el a quo, en punto a que la demandada debía cancelar el respectivo cálculo actuarial que para el efecto realice la AFP en donde se encuentre afiliado el promotor del proceso por las cotizaciones que no se hicieron durante ese tiempo.

En adición resaltó, siguiendo lo expuesto en la sentencia citada, que el hecho de que el vínculo laboral hubiese fenecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de1993, no exoneraba a la empresa demandada de efectuar el aporte pensional reclamado y reprodujo la parte pertinente de la providencia de marras. Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 8 2.

De la compartibilidad del pago de los aportes entre el empleador y el trabajador. Aludió, que sobre el tema la Corte ya se había pronunciado en la sentencia CSJ SL1720-2022, de la que acopió la parte pertinente y determinó que, siguiendo la línea de pensamiento fijada en tal providencia, la obligación del pago del cálculo actuarial recaía única y exclusivamente en el empleador (f.° 7 a 12 vto. acta y audio del cuaderno digital del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva a la convocada de las pretensiones de la demanda.

En forma subsidiaria pide que se case la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la del a quo, en el sentido de que «el cálculo actuarial al que fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75 % del valor del mismo». (f.° 3, archivo: «Recursos Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 9 Extraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2023112227758.p df» del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en la misma secuencia en que se presentaron. VI. CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia fustigada la violación de la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 5° del Decreto 1993 de 1964; 1° del Decreto 1887 de 1994 y 48 y 53 de la CP, que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2°, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del CST.

En el desarrollo del ataque, dice que no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem. Señala que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida en que está acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad por espacio aproximado de tres años y, que su contrato de trabajo terminó en septiembre del año de 1992, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Destaca, que la única disposición que resultaba aplicable al asunto y cuyo análisis fue aislado, corresponde al artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Agrega, que tal disposición señala las semanas y el tiempo de servicios Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 10 acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez y que, en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige, en su literal c), del parágrafo 1º, que el contrato de trabajo debía encontrarse vigente al 23 de diciembre de 1993 o que debió iniciarse con posterioridad a dicha data.

Resume que, si bien la citada Ley 100 consagró la posibilidad de convalidar los tiempos con empleadores para su vigencia, esto es, 23 de diciembre de 1993, a través de la emisión de un bono o título pensional, también determinó como requisito necesario, la existencia de los contratos de trabajo para esa data. Cita a efecto la sentencia CC C506- 2001.

Reproduce la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, en la que se indicó la imposibilidad de afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado a través de la Resolución n.º 4250 de 1993. Dice, que en este asunto no se incurrió en la omisión de afiliar al extrabajador, cuyo contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tal obligación no le era imponible, por lo tanto, no genera prestación alguna por ese concepto, tales como cotizaciones, bono, título pensional o en este caso cálculo actuarial como se dispuso.

Asevera que el colegiado no reconoció que el ISS no llamó a afiliación obligatoria para los riesgos de IVM a las empresas petroleras sino hasta la Ley 100 de 1993; ni Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 11 tampoco existía el deber de aprovisionamiento alguno, pues este surgió con la mencionada ley, por lo que fue errada la condena a un cálculo actuarial, máxime que esta se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Refiere, que tampoco tenía la obligación de realizar el traslado de los aprovisionamientos previstos en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias», porque esa disposición, se refiere al aporte previo y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio del empleador no afiliado al ISS por no haberse causado la pensión. Por tanto, aquél era solo hasta tanto no se efectuara el llamado por parte del ISS, lo que no fue tenido en cuenta por el colegiado y condujo a una aplicación indebida de la disposición, pues aquél debió inferir que los trabajadores que laboraron antes de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron los requisitos de la pensión de jubilación y que fueron desvinculados de estas empresas, no podrían acumular el tiempo de servicios en el SGP.

Pide que, si en gracia de discusión dichos argumentos no son suficientes para demostrar los yerros jurídicos enrostrados al ad quem, se tenga en cuenta el alcance subsidiario de la impugnación, en el sentido de que se limite la condena al pago de los aportes dejados de cotizar, en el porcentaje correspondiente al empleador (f.° 3 a 9, archivo: «RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_202311 2227758.pdf» del cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA El replicante, después de trascribir la decisión del Tribunal, aduce que se encuentra ajustada a la ley y a la jurisprudencia, en tanto que se aviene a los hechos y a los medios probatorios allegados al instructivo. Sostiene que la Corte, en multiplicidad de oportunidades, ha avalado la procedencia del pago cálculo actuarial para cubrir los aportes no pagados por las empresas del sector petrolero, puesto que la obligación consagrada en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, sobre el provisionamiento de recursos para el pago de la pensión, continuó vigente para aquellos trabajadores no vinculados al 23 de diciembre de 1993, conforme lo dicho en la sentencia CSJ SL1551-2021.

Culmina diciendo que el Tribunal no aplicó indebidamente las normas acusadas por la recurrente, por el contrario, se ajusta a la doctrina que sobre el tema ha prohijado esta Corporación (f.° 1 a 8 archivo: «11001310503820180063901-0002Memorial.pdf» del cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES En razón a la argumentación vertida en el cargo, le atañe a la Corte resolver si el ad quem erró al estimar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., a pagar el cálculo actuarial Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 13 reclamado, con destino a la AFP, pese a que para ese momento no existía la obligación, por ausencia de llamamiento de inscripción, hoy Colpensiones.

Cumple precisar que no genera discusión en el recurso las siguientes conclusiones, que: a) el demandante prestó sus servicios en favor de Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax de Colombia S. A. entre el 1° de diciembre de 1987 y el 1° de abril de 1990; b) el empleador no lo afilió al ISS durante dicho periodo; c) en dichos lapsos no existía cobertura del ISS para afiliar a trabajadores de empresas petroleras, como la aquí demandada; y d) de enero a diciembre de 1988, devengó como salario la suma de $201.900, de noviembre a diciembre de 1989, $269.800 y de enero a marzo de 1990, $331.900.

Con el fin de responder el reparo efectuado por la recurrente, se tiene que a partir de las premisas fácticas no atacadas y la jurisprudencia fundamento de la sentencia fustigada, el Tribunal no trasgredió la ley en la forma que se le enrostra, al concluir que la empleadora debía cancelar el respectivo cálculo actuarial que para el efecto realice la AFP en donde se encuentre afiliado el promotor del proceso por las cotizaciones que no se hicieron durante ese tiempo al ISS.

En efecto, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte adoptó el criterio de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a aquellos períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme.

Así razonó en esa decisión: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 15 que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 16 Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.

Estima esta Corte que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 17 pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal (Subrayado por la Sala).

Por lo anterior es claro que la consecuencia jurídica por la ausencia de afiliación, con independencia de que la empresa hubiese estado o no obligada a la inscripción del trabajador a la seguridad social, es el pago del cálculo actuarial. En tal sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, ampliamente explicó: De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 18 obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala: […] Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, citada en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 19 pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.

Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 20 patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(CSJ SL220-2021). Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia (Resaltado por la Sala).

Línea de pensamiento, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL4921-2021, CSJ SL3694-2021, CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3810-2021. Memórese, asimismo, que si bien la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura, también lo es que la que se viene exponiendo es la que impera en la actualidad, la cual se mantiene vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el ISS, tal como se recordó en la providencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 22 […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Se subraya también que en la sentencia CSJ SL2138- 2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Criterio, que ha sido reiterado en la decisión CSJ SL2584- 2020 y memorada en la CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: «… ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 23 que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Así, aplicando al presente asunto los lineamientos jurisprudenciales vertidos en precedencia, el juez de alzada no incurrió en ningún error jurídico, toda vez que, la demandada estaba obligada a responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuviera la obligación de afiliar al trabajador al ISS por falta de cobertura, pues a pesar de que el llamamiento se hizo tan solo a partir de la Resolución 4250 de 1993, el aprovisionamiento de capital para cubrir los aportes en pensión al ISS surgió con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, extensible a las empresas pertenecientes a la industria del petróleo.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 24 Acusa la sentencia impugnada de quebrantar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2°, 33 parágrafo 1º, literal c), 115 y 118, ib. Aduce, que el ad quem erró al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenado, debe ser cancelado a razón del 75 % del porcentaje que le corresponde al empleador, en tanto que al extrabajador le incumbe asumir el 25 %, desconociendo lo expuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Rememora lo dicho en las sentencias CC T492-2013 y CC T014-2016, en las que se condenó a los trabajadores a pagar el 25 % de los cálculos actuariales para el reconocimiento de la pensión, por lo que dice imponer el pago del 100 %, corresponde una carga económica sin fundamento jurídico y exoneraría sin justificación al actor de su deber como aportante.

Afirma, que el colegiado empleó la Ley 100 de 1993 para condenar al cálculo actuarial, por lo que, aplicando el principio de inescindibilidad de la norma, debe utilizar en todo su contenido y no de forma parcializada, incluyendo el artículo 20 invocado (f.° 9 a 11 archivo: «Recursos Extraordinarios_CuadernoCorte_Memorial_2023112227758.p df» del cuaderno digital de la Corte).

X. RÉPLICA Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 25 Pide que no se le de prosperidad al ataque; reitera los argumentos expuestos para el cargo anterior y resalta el acierto del Tribunal al considerar la obligación en el pago de los aportes a su favor, bajo la figura jurídica del cálculo actuarial a cargo de la recurrente en un 100 % y reproduce lo dicho por el ad quem al respecto.

Dice, que la Corte ha forjado su criterio en punto a la responsabilidad en el pago de los aportes del empleador omiso no puede ser compartida y que en los asuntos como los aquí debatidos, no hay lugar a la aplicación del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, sino el parágrafo 1.º del artículo 33, ib., modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en el que no se prohíja porcentaje alguno a cargo del trabajador, manifestación que la respalda con decisiones de la Corte (f.° 1 a 8 archivo: «11001310503820180063901- 0002Memorial.pdf» del cuaderno digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES En esta oportunidad la recurrente le critica al juez plural el haber concluido que el empleador debe asumir en un 100 % el cálculo actuarial, pues a su juicio su cancelación se debe distribuir, en un 75 % a cargo de la empresa y el 25 %, restante del trabajador. Sin embargo, no le asiste razón a la impugnante de pretender que una parte del cálculo sea asumida por el extrabajador, pues el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 26 trabajador; además, la disposición en que se apoya la censura, esto es, el artículo 20 ejusdem no es aplicable al asunto porque la condena emitida fue por concepto de cálculo actuarial y no por pago de aportes al sistema de pensiones.

Sobre la temática propuesta por la impugnante, en sentencia CSJ SL3867-2021, precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 27 y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 28 lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

(Resaltado por la Sala). Por manera que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar una contribución del empleado. En esa misma orientación se puede consultar la sentencia CSJ SL673-2021, que reiteró la providencia CSJ SL2584-2020.

Así las cosas, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el Tribunal no cometió el yerro enrostrado, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente y a favor del opositor Alberto Jiménez Buendía. Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000) que Radicación n.° 98570 SCLAJPT-10 V.00 29 deberá incluirse en la liquidación que se realice siguiendo los términos del artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBERTO JIMÉNEZ BUENDÍA contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la parte emotiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0192073903027745DA473F3C628FBE2F9ED4F4205E1FCABA8590E2EAAF90C89A Documento generado en 2024-05-22