SL1157-2023 — Corte Suprema

SL1157-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2127 de 1945Decreto 4369 de 2006Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » NATURALEZA - El trabajador es la parte débil de la relación y el hecho de que no objete la modalidad contractual y ofrezca su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios en razón de la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia no desvirtúa la relación laboral Tesis: «ii) en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo pactado por las partes en un documento no puede prevalecer por encima de la verdad procesal que encontró acreditada el ad quem, esto es que Serdan S. A., no actuó con autonomía técnica y administrativa, ni asumió los riesgos propios derivados de la operación comercial contratada y que no pierden la condición de tales por el hecho de que el reclamante no hubiese demostrado inconformidad alguna durante el desarrollo del vínculo o al momento de su finalización, puesto que, según lo ha sostenido esta Corporación ( CSJ SL1035-2016): “No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […]De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora”. Y más recientemente en proveído CSJ SL2080-2022, y que reiteró la providencia CSJ SL9156-2015, se dijo: “no afecta el amparo de la mencionada presunción consagrada en los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo y 20 del Decreto 2127 de 1945, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, “dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo. Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho”. De todas formas, evidencia la Corte que el juzgador no desconoció la posibilidad que tienen los participantes económicos de acudir a un contratista independiente o a otro tipo de modelos de tercerización laboral, ni se observa que haya presumido que las llamadas al juicio por ese solo hecho actuaron de mala fe. Empero, como encontró que abusaron de esa facultad y no ajustaron su actuar acorde a las características propias de los negocios celebrados, coligió que se había incurrido en una actividad de simple intermediación laboral imprimiendo a tal conducta las consecuencias jurídicas que lo llevaron a imponer las condenas que ahora se cuestionan; conclusión que no resulta desvirtuada con los alegatos plasmados en los ataques propuestos, pues, como se advirtió en los párrafos iniciales, no se cumplió con la carga argumentativa necesaria para acreditar que, efectivamente, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le enrostraron. En efecto, la Corte no observa que en las alegaciones plasmadas se hubiese evidenciado que el juzgador se equivocó al concluir que, de acuerdo con los testimonios y las pruebas documentales por él enunciadas se tenía que: “el servicio sería ejecutado bajo el control de Cervunión S. A., en sus instalaciones, siendo ésta última quien defi[nía] los clientes, programa[ba] la visitas, entrega[ba] la herramientas logísticas y técnicas, incluso suministra[ba] oficina al personal de Serdán, reci[bía] y solicita[ba] reportes diarios, autoriza[ba] el cambio de mercancía, , entre otras actividades”. Puesto que, si bien: “el demandante aceptó en el interrogatorio, que en el año 2014 Serdan empezó a entregar elementos de trabajo y que se eliminó el logo de Cervunión en sus uniformes, ello no resulta suficiente para acreditar que terminó la intermediación, pues el contrato de prestación de servicios F12371, continúo vigente, acreditándose con el otrosí 06 (04.RespuestaoficioSerdan.pdf) su prorroga hasta el 31 de julio de 2016, sin que se aportara otrosí o contrato posterior”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATISTA INDEPENDIENTE - El ordenamiento sustantivo laboral permite a una empresa celebrar un negocio jurídico con otra, a fin de que ejecute una o varias actividades a su favor a cambio de un precio, caso en el cual nos encontramos ante la figura del contratista independiente, regulada por el artículo 34 del CST; norma que lo autoriza a vincular a los trabajadores que considere necesarios para llevar a cabo el contrato celebrado siendo su verdadero empleador, connotación que permanece siempre que el contratista cuente con una «estructura propia y un aparato productivo especializado» o con una capacidad directiva, técnica y administrativa autónoma e independiente Tesis: «Por su parte respecto de los planteamientos relativos a la intermediación laboral declarada por la segunda instancia, debe memorarse que el ordenamiento sustantivo laboral permite a una empresa celebrar un negocio jurídico con otra, a fin de que ejecute una o varias actividades a su favor a cambio de un precio, situación en el cual se está ante la figura del contratista independiente, regulada por el artículo 34 del CST; norma que lo autoriza a vincular a los trabajadores que considere necesarios para llevar a cabo el contrato celebrado siendo su verdadero empleador, connotación que permanece siempre que aquel cuente con una “estructura propia y un aparato productivo especializado” (CSJ SL467-2019) o con una capacidad directiva, técnica y administrativa autónoma e independiente (CSJ SL4479-2020). Los presupuestos señalados en precedencia fueron los que echó de menos el Tribunal en la relación contractual existente entre las demandadas, siendo ellos el fundamento principal de su decisión de los que coligió que Serdan S. A., actuó como simple intermediaria, lo que se mantuvo inalterable debido a que los embates que se presentaron para derruir las premisas fácticas a las que arribó el colegiado respecto de tales exigencias que se desestimaron principalmente por las falencias técnicas que presentaron. Sobre dicha temática vale la pena traer a colación el fallo CSJ SL1089-2022, que reiteró lo dicho en la CSJ SL4479-2020, en la que adoctrinó: “Desde un punto de vista amplio, la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa. En una economía globalizada la tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial; (ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible En esa perspectiva ha dicho la Corte que, la tercerización laboral en Colombia es “un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas”, siempre que se funde “en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero”. Por tanto, “no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades” (CSJ SL467-2019). 2. La tercerización laboral a través de la figura del contratista independiente (art. 34 CST): presupuestos y desviaciones En Colombia la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del contratista independiente. De acuerdo con este precepto “son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva” (subraya propia). Como se puede observar, para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener “estructura propia y un aparato productivo especializado” (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como “hombre de paja” o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria. Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas”. En ese mismo sentido en sentencia CSJ SL4162-2021, se sostuvo: “Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el pago de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores. Conforme lo anterior, las personas naturales o jurídicas que se consideran contratistas independientes son aquellas a las cuales otra persona natural o jurídica, que se denomina beneficiario o dueño de la obra, les encarga la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, para que lo haga con plena autonomía técnica, administrativa y directiva, y como contraprestación reciba un valor determinado. Ahora, dicha institución se fundamenta en el fenómeno de la descentralización o externalización de actividades, pues se trata de una empresa que decide no ejecutar de forma directa una o varias actividades de su proceso productivo, para en su lugar preferir desplazarlas a otra u otras empresas (CSJ SL4479-2020)”. Luego entonces, acorde a lo antes trascrito la afirmación del Tribunal relativa a que para que una empresa fuera tenida como un verdadero contratista independiente era necesario que asumiera “los riesgos de la labor que se le encomienda, que la actividad la reali[ce] con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica” y que fue la base esencial de su determinación, se acompasa con lo establecido sobre dicha temática por esta Corporación, puesto que la alusión que hizo a la necesidad de que aquel desplegara la actividad contratada de forma especializada fue accesoria, ya que como lo advierte la Cervecería en su recurso fue tomada como un mero indicio los que “no son medios de prueba idóneos para atacar el fallo acusado, pues constituyen en el fondo […] conjeturas que escapan a los medios de convicción previstos en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 para ser considerados en la sede casacional del trabajo” (CSJ SL2873-2020). Luego entonces, encuentra la Sala que el alcance que la fijó el sentenciador se ajusta a los lineamientos establecidos en el artículo 34 del CST y los derroteros jurisprudenciales que la Corte ha desarrollado sobre la materia, motivo por el cual el ataque no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dado que, no hubo réplica. […] La inconformidad presentada por la recurrente radica en que básicamente conforme a los preceptos 34 y 35 del CST el Tribunal exigió un presupuesto no establecido para considerarla como un verdadero contratista independiente, pues tales disposiciones no exigen la especialización en el servicio prestado y que, además el ordenamiento jurídico faculta a los actores del mercado a acudir a los procesos tercerización con el objetivo de “descentralizar actividades que no producen lucro empresarial”. Para dar respuesta a tales cuestionamientos resultan suficientes las premisas expuestas al responder el recurso de casación presentado por la Cervecería, en torno al cual se dijo que el alcance fijado por el Tribunal a los artículos 34 y 35 del CST era ajustado a derecho en el sentido de estimar que para que opera la figura del contratista independiente es necesario que este actúe en la ejecución del negocio celebrado de forma autogestionaria, es decir, con una “estructura propia y un aparato productivo especializado” (CSJ SL467-2019) o con una capacidad directiva, técnica y administrativa autónoma e independiente (CSJ SL4479-2020), exigencias que no fueron por él evidenciadas con las pruebas aportadas al plenario y que lo condujeron a colegir que Serdan S. A., actuó como un simple intermediario. De lo que se deriva que, la referencia que efectúo el juez de la alzada a la necesidad de que Serdan S. A., desplegara la actividad contratada de forma especializada fue tangencial y que por tanto se concluya por parte de la Sala que la interpretación que fijó el colegiado a las normas referenciados es acorde no solo con su espíritu sino con los lineamientos jurisprudenciales que la Corporación tiene establecidos sobre la materia (CSJ SL4479-2020, CSJ SL4162-2021; CSJ SL1089-2022 entre otras), razón por la cual el embate no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INDICIO - En el recurso de casación el indicio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Al efecto debe memorar la Corte que como lo ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, ya que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible su estudio de fondo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Y es verdad que se ha reconocido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio. Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, puesto que, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación corresponde al recurrente determinar la clase de error que se imputa, si es de hecho o de derecho, e individualizar las pruebas sobre las que se predica Tesis: «En efecto, la Sala encuentra deficiencias de orden técnico que comprometen la prosperidad de los cargos, así: 1. Ausencia de singularización e identificación especifica de las pruebas. Como elemento denominador en los ataques referidos se observa, que si bien en los mismos se enuncian los errores de hecho y se señalan las pruebas sobre las cuales se cometieron, ello se hizo de manera general, ya que no fueron individualizadas, omitiéndose de forma absoluta la identificación de su ubicación o foliatura, lo que tampoco es posible colegir del contenido de la fundamentación de los ataques. Con lo preliminar, la censura olvida que no corresponde a esta Sala realizar una búsqueda exhaustiva en todo el elenco probatorio, como si se tuviesen las facultades de un juez de instancia para auscultar el plenario e identificar aquellos elementos a los que alude, pues con ello se estaría soslayando el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Incluso, acceder a esto sería actuar por fuera de la competencia de la Corporación para indagar en los medios que se aportaron al plenario y juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, cuando en puridad de verdad la labor de esta Corte no “radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada” (CSJ SL2052-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita Tesis: « 2. Alegato de instancia. Lo previo condujo además a que los embates se limitaran a realizar afirmaciones subjetivas y abstractas puesto que, si bien se hace referencia de forma expresa a los contratos de prestación de servicios suscritos entre las llamadas al plenario, así como los laborales celebrados entre el accionante y Serdan S. A., se pretenden demostrar sus aseveraciones haciendo alusión genérica a tales probanzas, y limitándose a exhibir una lectura diferente a la efectuada por el colegiado. […] Se recuerda que, por cuestiones de método, la Sala procederá al análisis simultáneo de los embates dirigidos por la vía indirecta (2º, 4º y 5º) que en su orden se distancian de la sentencia fustiga en las tesis del colegiado relativas a: a) la declaratoria de Serdan S. A. como simple intermediaria; b) la condena al reajuste salarial y c) la procedencia de las indemnizaciones moratorias. Se advierte que, de la misma forma que sucedió al resolver los cargos 2º, 4º y 5º de la demanda de casación presentada por la Cervecería, que igualmente se encaminaron a cuestionar las premisas del Tribunal atrás aludidas, los ahora analizados presentan falencias semejantes a las señaladas en tales acusaciones, por lo cual en aras de no ser repetitivos la Corte se remite al sustento jurisprudencial y doctrinario allí desplegado sin que sobre resaltar lo siguiente i) De la ausencia de singularización e identificación especifica de las pruebas, alegatos de instancia, no se acompasan con la técnica de la senda elegida. En el segundo ataque los referidos yerros se encuentran cuando se acude a los nexos contractuales existentes entre las demandantes para acreditar que el servicio contratado fue especializado, ya que siempre estuvo dirigido a la “atención comercial de los puntos de venta”; que la errada “valoración de las pruebas” fue lo que condujo a que Tribunal se equivocara al estimar que no se demostró “la existencia del contrato de prestación de servicios entre [las enjuiciadas]” en época anterior al 2007, es decir se trata de planteamientos generales respecto de los elementos de convicción y subjetivos que buscan defender la posición de la demandada sin que se despliegue un discurso propio de la vía indirecta. Por su parte, en el cuarto se afirma que “de las pruebas aportadas al proceso, claramente se evidencia que, si existió una diferencia entre las labores y funciones que desempeñan los desarrolladores de mercado y las realizadas por el representante de ventas”; que “la sentencia del ad quem en este punto es baja de pruebas”. Mientras que, en el quinto se apunta que en el plenario “obran las pruebas documentales que permiten establecer que la empresa SERDAN S.A. canceló en forma oportuna todos los salarios y prestaciones sociales que adeudaba al actor, sin que en ningún caso hubiera actuado de mala fe”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación las acusaciones generales impiden el estudio del fondo del asunto RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «En tal virtud, lo que se advierte de las acusaciones planteadas es que la intención es defender su posición para que se le absuelva de las condenas que se le impusieron, olvidándose que el medio extraordinario no es un tercer escenario para reabrir el debate procesal, ya que como se ha dicho de forma reiterada por esta Corporación: “[…] el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto” (CSJ SL2342-2022, CSJ SL2857-2022, CSJ SL3133-2022)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «3. No acatamiento de la técnica mínima de la vía indirecta Como consecuencia de todo lo anterior la recurrente no cumple con el deber que impone el artículo 90 del CPTSS, cuando un ataque se dirige por la senda de los hechos como lo es: “(iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita, y (iv) la demostración debe hacerse mediante un análisis ponderado y crítico de las probanzas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (SL4299-2021)”. Las falencias atrás denunciadas se evidencian, cuando por ejemplo en el cargo primero, se expresa que de los contratos comerciales celebrados entre las demandantes puede observarse que “[…] históricamente Serdan S. A. ha prestado actividades de movimiento y alistamiento de materia prima apoyo logístico […]” , que en todos reluce “una labor específica que debía cumplir el [accionante] como parte de la planta de personal del” contratista y a favor del contratante; así como “las necesidades mutuas que requerían ser suplidas por uno y otro contratante y todo lo cual aterrizó en los contratos de trabajo del actor y la forma como ejecutó materialmente su labor bajo el liderazgo exclusivo de Serdan” y que las funciones de esta eran “complementarias a la actividad comercial de [la Cervecería]” lo que no se soporta en ninguna prueba. Mientras que, en el tercero se dice que de las probanzas denunciadas se deriva que la posición de “[…] desarrollador de negocios tenía una dimensión diferente a la del representante de ventas”. Por su parte, en el cuarto se plantea que en el proceso existen características “demostrativas para señalar que no hubo ninguna estrategia espuria y soterrada para despojar a un trabajador de sus derechos […]” ello por “la multiplicidad de documentos denunciados como mal apreciados” los que por el contrario acreditan es “una larga relación sometida a una confianza” o que de “los diversos contratos de trabajo suscritos” es posible “ver el interés de dejar los elementos de cada relación con la claridad suficiente” sumado a los “contratos comerciales entre las demandadas también demuestran la planeación correcta de las actividades comerciales y no alguna improvisación o negligencia”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «4. Se amalgaman las sendas de violación de las normas. Adicionalmente se incurrió en la impropiedad de mezclar las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes, pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, debido a que la primera genera un error jurídico y, la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos (CSJ SL4536-2021). En efecto, en la primera acusación se hace alusión a que se transgredió el artículo 61 del CPTSS, al imponer una tarifa legal en la prueba del “relacionamiento” no prevista por la ley, aspecto que a todas luces debe ser orientado por la vía directa. […] ii) Se amalgaman las vías de violación de las normas Se expresó en el segundo cargo que el sentenciador exigió una “prueba solemne” de que la relación comercial entre las llamadas en el juicio existía por escrito; que el alcance del artículo 34 del CST no fue el fijado por el sentenciador y que tal preceptiva además permite la coordinación entre los contratantes que fue lo que acaeció en el sub examine. En el cuarto se plantea que conforme al entendimiento correcto del artículo 143 del CST, para considerar procedente la pretensión relativa al reajuste salarial y prestacional “no era dable al Juez [ha debido] realizar un análisis de condiciones de igualdad” y en el quinto se alega que, las indemnizaciones moratorias no proceden por ser producto de la imposición del pago de unos reajustes que únicamente fue controvertido con el escritor genitor de este litigio o sin que pueda estimarse que, existió mora en el reconocimiento del salario. Es decir, se trata de aseveraciones sobre el alcance que debe darse a las normas referidas, lo que no corresponde a la vía seleccionada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «5. No se logra derruir la presunción de acierto y legalidad de la que gozan las sentencias. Como si lo anterior fuera poco es claro que no discutieron todas las bases fácticas en que el administrador de justicia cimentó su determinación, lo que trae como consecuencia que tales premisas queden incólumes y, por tanto, la presunción de acierto y legalidad que abriga a las providencias judiciales no se desquicia. Acerca de dicha exigencia valga iterar que esta Sala en sentencia CSJ SL1474-2021, recordó que en proveído CSJ SL4299-2021 se dijo: “Se hace necesario que la parte recurrente “controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido”. Decisión en la que también se trajo a colación la CSJ SL3326-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL16794-2015, en la que se sostuvo: “Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume. Al respecto, la Corte ha sostenido que “no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado”. Ello porque no se discutieron las siguientes premisas fácticas del Tribunal: a. En cuanto a la intermediación. i) El accionante prestó servicios a favor de la Cervecería ejecutando actividades de comercialización de sus productos entre el 23 de mayo de 2007 hasta el 1º de junio de 2018, lo que ejecutó como: i) trabajador de Serdan S. A, y ii) empleado directo de aquella y mediante una empresa de servicios temporales. ii) Según las cláusulas 1º, 2°, y 3º del Contrato de Prestación de Servicios F12000371 del 19 de julio de 2011, (f.°310-319 del cuaderno principal) Serdan S. A. “no tenía autonomía técnica”; que la Cervecería tenía una “intervención directa […] en la actividad que debía ser desplegada”, lo que fue corroborado con la confesión que hizo el representante legal del Serdan S. A. acerca de que “los aplicativos y herramientas tecnológicas eran de propiedad de Cervunión S. A”, quien además informó que las instalaciones de esta fueron el lugar de trabajo del demandante acorde a los actos jurídicos laborales suscritos con su supuesto empleador sin que este hubiese “dis[puesto] su propia infraestructura pues tenía una oficina dentro de las instalaciones” de aquella lo que también fue aseverado por los testigos de ambas partes. iii) Los testimonios de “Dora Isabel Mazo Roldan y Eliana Marcela Cardona González” informaron que el poder subordinante era ejercido por trabajadores directos de la Cervecería, en tanto que los rendidos por Edison Andrés Duque y Nubia Rocío Molano no eran conducentes para acreditar lo alegado por la Cervecería en la medida en que no tuvieron conocimiento respecto a la ejecución del contrato del accionante. b. Respecto de reajuste del salario y de las prestaciones sociales por haber ejecutado el cargo de desarrollador de mercados. i) La posición de desarrollador de mercados hacía parte del organigrama de la Cervecería, cuyas funciones fueron desplegadas por el reclamante acorde con los certificados “a folios 105 y 106, asimismo en el oficio del 14 de octubre de 2020, glosado al expediente digital (02.Oficio.pdf)”. ii) De acuerdo con los contratos de prestación de servicios la prueba testimonial, las referidas posiciones coincidían en “la función principal cual es el desarrollo o impulso de los distintos puntos de venta de Cervunión S. A”, sin que se evidenciara que la distinción de estos obedeciera a la “tipología de los clientes” y, que en todo caso ello tendría efecto únicamente en el pago de las comisiones. iii) No podía cuestionarse el perfil y la aptitud del peticionario para el cargo, puesto que “fue contratado directamente por Cervunión S. A. como Desarrollador de Mercados y en el mismo cargo como trabajador en misión por Misión Temporal”. c. De las indemnizaciones moratorias. i) La relación laboral con el convocante a juicios perduró por más de diez años. ii) Serdan S. A., no estaba constituida como una EST. iii) No actuó como un verdadero contratista independiente ni bajo el modelo del outsourcing». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal Tesis: «6. No se observa un yerro probatorio manifiesto. En ese mismo hilo argumentativo, no sobra recordar que el dislate fáctico del que se acusa al administrador de justicia para que sea capaz de quebrar la providencia por él dictada, tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: ““se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019)”. Además, para que se establezca “no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, sino como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece” (CSJ SL2618-2022), exigencias que por lo discurrido no cumplen las falencias probatorias endilgadas al operador judicial, ni siquiera de lo aseverado respecto del certificado de existencia y representación legal de Serdan S. A., pues en efecto como lo advirtió el colegiado a pesar de las múltiples actividades enmarcadas dentro de su objeto social no se encuentra la de comercialización de los productos o materias similares a los producidos y distribuidos por la Cervecería, distinto es el efecto que le dio a dicha circunstancias bajo el parámetro de las normas sustanciales por él aplicadas, cuya intelección acertada o no, desde el punto de vista probatorio por el que se está analizando los ataques nada puede decir la Sala. Por esa misma razón es que, no resulta suficiente con la simple alusión a los contratos de prestación de servicios celebrados entre las accionadas y los laborales firmados por el demandante para casar la sentencia fustigada, ya que con ello: i) No es posible demostrar un dislate fáctico capaz de quebrar la providencia dictada por el administrador judicial ya que no se cumple con las características antes enunciadas y, […] iv) No se observa la configuración de un yerro fáctico protuberante. Tal como lo advirtió el colegiado de la única prueba que efectivamente se hace un desarrollo argumentativo, esto es el certificado de existencia y representación legal de la recurrente no se encuentra que dentro de su objeto estuviera la comercialización de los productos o materias similares a los producidos y distribuidos por la Cervecería, punto que ni si quiera fue cuestionado por aquella y, que como se indicó al resolver el recurso extraordinario presentado por la Cervecería, otra cosa muy diferente son las consecuencias jurídicas que derivó de esa situación, que dada la vía indirecta de los ataques no pueden ser estudiadas por parte de la Corte. En ese mismo norte, tampoco resulta suficiente con la simple alusión a los contratos de prestación de servicios de forma genérica suscritos entre las llamadas a juicio y los laborales celebrados por la censura con el reclamante, ya que con ello, no se demuestra un error protuberante que tenga la capacidad de derruir la sentencia del Tribunal y, , porque en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo pactado por las partes en un documento no puede prevalecer por encima de la verdad procesal que encontró acreditada el ad quem, como ya se dejó señalado en el recurso de casación presentado por la contratante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero y la versión de la propia parte no son prueba calificada en casación Tesis: «7. El análisis de los testimonios requiere error previo en prueba calificada. No sobra señalar que parte de la decisión fustigada en lo relativo a la declaratoria de la intermediación tuvo como soporte los testimonios rendidos en el plenario cuya equivocada valoración fue denunciada por la recurrente, sin que nada pueda decir la Corte al respecto, en la medida que, para ello era necesario que previamente se configurar un error de hecho en una prueba calificada según lo preceptuado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, para el recurso extraordinario de casación, lo que no aconteció en el sub examine. Entonces, sin necesidad de mayores consideraciones por las falencias técnicas señaladas, los ataques se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Se tiene que el Tribunal desde el punto de vista jurídico fundamento su decisión básicamente en que: i) Las normas laborales permitían el suministro de personal pero a través de empresas de servicios temporales y bajo las estrictas condiciones establecidas por la ley pues de lo contrario el contratista incurriría en una simple intermediación que conducía a que el beneficiario de la actividad contratada adquiriera la calidad de empleador, lo que de la misma manera acontecía cuando aquel no demostraba que asumía “ los riesgos de la labor que se le encomienda, que la actividad la realiza con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica”. Igualmente acotó que la ley permitía los procesos de tercerización o de outsourcing y que para que estos fueran conforme a derecho era necesario que el beneficiario del servicio se desprendiera en su totalidad de éste. ii) Lo solicitado por el demandante era el reajuste de los salarios y las prestaciones sociales, en comparación a las cuantías que se le reconocían a los trabajadores directos de la Cervecería, más no una nivelación salarial con un servidor en especificó motivo por el cual, aunque no lo dijo expresamente, estimó que el actor no debía acreditar los presupuestos del artículo 143 del CST para establecer que tal reclamación era procedente. El distanciamiento de la recurrente con el fallo fustigado radica en que: i) El artículo 34 del CST no exige la especialización exclusiva respecto del servicio ofrecido por el contratista, así como tampoco el desprendimiento total y absoluto de la actividad contratada por parte del beneficiario de la labor. ii) Bajo los parámetros del canon 143 del CST le correspondía al actor el desempeño de las labores en igual de condiciones respecto de aquellos trabajadores con quien solicitaba se le reajustara su salario y las prestaciones sociales. Conforme al anterior escenario, advierte inicialmente la Sala que la última problemática señalada (reajuste) parte de una premisa falsa, pues al observar las consideraciones del Tribunal sobre la materia, resulta claro que acotó que no era procedente la aplicación de la mentada disposición, dado que lo requerido por el reclamante no resultaba subsumido en los supuestos de hecho de esa preceptiva; de manera que, para que se incurriera en la infracción directa que se denuncia en el tercer cargo de la demanda propuesta por Serdan S. A., era necesario que efectivamente ese fuera el mandato llamado a gobernar el asunto controvertido, tal como lo ha exigido esta Corporación. En ese sentido, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL377-2023, en la que se dijo “en el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables”. Luego entonces, dado que los ataques que se propusieron por la vía indirecta no prosperaron y que el recurrente no se ocupó de demostrar que el operador judicial se equivocó al determinar que lo peticionado por el accionante no era la aplicación del “trabajo de igual valor, salario igual” tal acusación no resultada procedente. […] Resulta patente que, como sucedió al estudiar el cargo tercero presentado por la Cervecería tendiente a demostrar la equivocación del Tribunal sobre esta temática, en el presente, se parte de la misma premisa falsa, pues se reitera que al observar las consideraciones del Tribunal sobre la materia, resulta claro que acotó que no era procedente la aplicación del artículo 143 del CST, dado que lo requerido por el reclamante no resultaba subsumido en los supuestos de hecho de esa preceptiva; pues lo pretendido por el actor no era que se le concediera la misma retribución que un trabajador en particular sino que su salario equivaliera al que devengaba cualquier de los desarrolladores de mercado que estaban vinculados de forma directa con aquella. Luego entonces, el juez plural al verificar que en la aludida compañía existía la posición alegada por el reclamante, procedió a conceder la pretensión que formuló en dicho sentido, pues como el mismo lo advirtió no existía material probatorio que permitiera colegir lo asegurado por Serdan S. A., en cuanto son “las tipologías de los clientes en los distintos canales de comercialización que diferencia a los desarrolladores de mercados, de los representantes de venta contratados por Serdán S. A.” circunstancia que tampoco había quedado consignado en “el contrato de prestación de servicios suscrito entre Cervunión S. A. y SERDAN S. A. ni en los contratos de trabajo del demandante” sin que pudiese ser cuestionado el perfil y la aptitud del peticionario para el cargo puesto que “fue contratado directamente por Cervunión S. A. como Desarrollador de Mercados y en el mismo cargo como trabajador en misión por Misión Temporal”, motivos por los cuales: “la diferencia aducida por las accionadas entre los cargos es inexistente y en todo caso, aun cuando ello fuera cierto, las funciones básicas eran las mismas, dado que la categorización del cliente tendría efectos respecto a las comisiones generadas, siendo claro que el reajuste salarial y prestacional procede únicamente respecto al salario básico”. Supuestos fácticos que no se derruyeron y que conducen a que la Sala estime que no se equivocó el sentenciador cuando en palabras de la censura se abstuvo de hacer “un análisis de las condiciones objetivas y subjetivas de las funciones de Juan Carlos Marín Henao, en comparación con otras personas que desempeñaran el cargo de Desarrollador de Mercado”; pues se insiste que, el objetivo del reclamante no era obtener la equiparación con un trabajador en particular sino con lo sufragado en la posición de desarrollador de mercados; sin que se haya desvirtuado tampoco entonces que como adujo el administrador judicial que “las funciones básicas eran las mismas”, razones por las cuales el cargo no sale avante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «iii)No se derruyó la presunción de legalidad de las decisiones judiciales. Se afirma lo previó porque debido a las falencias atrás detalladas tampoco logran los cargos presentados por Serdan S. A., y que está siendo objeto de análisis desvirtuar las conclusiones del Tribunal relativas a la calidad de simple intermediario en que actuó Serdan S. A. por no adelantar su labor de forma autogestionaria, al derecho que le asistía al demandante al reajuste salarial reclamado por haber ejecutado el cargo de desarrollador de mercados y el hecho de que era procedente las indemnizaciones moratorias dado que la relación laboral con el convocante a juicio perduró por más de diez años; Serdan S. A., no estaba constituida como una EST; además, de no haber actuado como un verdadero contratista independiente ni bajo el modelo del outsourcing». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «v) El análisis de testimonios requiere la acreditación de yerro protuberante en prueba calificada. Observa la Sala que, parte de los alegatos plasmados en los embates se sustentaron en los testimonios, respecto de los cuales basta reiterar que conforme al artículo 7° de la Ley 16 de 1969 no son prueba calificada y que para su análisis se requiere la configuración de una falencia fáctica en una que, si lo tenga, lo que no se configuró en el presente asunto. Entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, los ataques encauzados por la senda indirecta se desestiman».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1157-2023 Radicación n.° 91863 Acta 13 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por CERVECERÍA UNIÓN S. A. y la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN S. A. SERDAN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que les instauró JUAN CARLOS MARÍN HENAO.

ANTECEDENTES Juan Carlos Marín Henao llamó a juicio a la Cervecería Unión S. A. (en adelante Cervecería) y a Serdan S. A., con el fin de que se declarara que con la primera sostuvo un contrato de trabajo en la modalidad obra o labor, desempeñando el cargo de desarrollador de mercados; que Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 2 finalizó sin justa causa; que era beneficiario de la CCT vigente en dicha empresa y, que la segunda actuó como un simple intermediario; que, por tanto, era solidariamente responsable en el reconocimiento y pago de: 7.1.- Reajuste de los salarios pagados durante el vínculo y de los siguientes conceptos teniendo en cuenta el valor que en CERVECERÍA UNIÓN S. A. se paga a· un DESARROLLADOR DE MERCADOS con los· respectivos incrementos consagrados en el artículo 15 de la convención colectiva de trabajo: 7.2.- Reajuste del valor de la Prima Legal de servicios. 7.3.- Reajuste de los intereses sobre las cesantías teniendo en cuenta la modificación. de la base salarial. 7.4.- Reajuste el valor consignado en los fondos de cesantías por haberse tratado de un pago deficitario. 7.5.- Reajuste de las vacaciones pagadas deficitariamente a lo largo de la relación laboral.

Igualmente, requirió la cancelación de: 8.1.- Bono por firma de la convención en los términos definidos en el art 64 del estatuto convencional. 8.2.- Reajuste por las actividades realizadas por el trabajo nocturno, y el trabajo suplementario tanto diurno como nocturno tal como lo ordenan los arts. 11,1.2 de la convención colectiva de trabajo. 8.3.- Reconocimiento y pago de los dominicales y festivos en la forma consignada en el art. 13 de la convención colectiva de trabajo. 8.4.- Descanso doblemente remunerado tal como lo dispone el art. 14 de la convención colectiva de trabajo. 8.5.- Descansos remunerados del 24 y 31 de diciembre y del sábado santo como lo indica la convención. 8.6.- Primas de servicio en los términos del art. 22 de la convención. 8.7.- Prima especial en los términos del art. 22A de la convención. Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 3 8.8.- Prima de vacaciones en los términos del art. 23 de la convención. También, reclamó el reajuste «de las cesantías, los intereses sobre las cesantías y las vacaciones pagadas deficitariamente al momento de la terminación del contrato, teniendo en cuenta todo factor salarial convencional reconocido de manera retroactiva», al igual que las indemnizaciones moratorias por adeudársele salarios y prestaciones sociales luego del finiquito contractual y por el depósito deficitario de las cesantías; además la imposición de las costas.

En forma subsidiaria peticionó la declaratoria de un contrato de trabajo a término indefinido con la Cervecería reiterando las demás pretensiones principales. Fundamentó sus requerimientos, en que suscribió un nexo contractual por obra o labor con Serdan S. A., el 23 de mayo de 2007, para el desarrollo de «labores de auxiliar de mercadeo» en la Cervecería ocupando desde esa data diferentes posiciones tales como mercaderista, prevendedor KA y representante de ventas; que sus funciones las cumplió de lunes a sábado entre las 7:00 am y las 5:30 pm y en eventos especiales su jornada se extendía hasta las 2:00 am o 3:00 am.

Acotó que se le cancelaron horas extras y recargos, pero no acorde con lo establecido en la CCT de la Cervecería; que como último salario básico percibió $1.366.096 y un variable que dependía de las comisiones sobre las ventas netas Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 4 recaudadas mensualmente, al igual que una bonificación por logros. Afirmó que las labores que adelantó como representante de ventas eran las mismas que las ejecutadas por los desarrolladores de mercados de la Cervecería, últimas que consistían en: 10.1.- Asesorar a los clientes para que regulen el precio de los productos que adquieran con la Cervecería. 10.2.- Hacer la exhibición de los productos en la estantería de los negocios, dejando registro de ello con foto de la entrada y después, (esto como exigencia de la empresa). 10.3.- Revisar el inventario de los productos 10.4.- Revisar fecha de vencimiento de los productos de la empresa. 10.5.- Organizar las neveras exhibidoras de la compañía. 10.6.- Colocar al interior del negocio el stiker de servicio al cliente donde está el nombre del representante de ventas, el teléfono, día de visita, días de entrega y el código del cliente. 10.7.- Pegar la publicidad de la empresa dentro y fuera del negocio que se visite. 10.8.-Asesorar al cliente sobre las diferentes promociones que estén establecida en su código. 10.9.- Realizar encuestas a los clientes y dejar registro en el celular de dotación. Mientras que las actividades por él siempre desempeñadas en favor de aquella fueron: 11.1.- Asegurar la negociación efectiva en cada punto de ventas de acuerdo a la estrategia comercial del contratista y acorde a la tipología del punto de ventas. 11.2.- Realizar seguimiento en cada cliente visitado en relación con la política de devoluciones y cambios de producto.

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 5 11.3.- Custodiar la permanencia y buen uso de los muebles y equipos de trio asignados en comodato. 11.4.- Garantizar que todos los puntos de ventas tengan calcomanía de servicio al cliente actualizado. 11.5.- Gestionar la entrega e instalación de material promocional. 11.6.- Indagar y analizar el comportamiento del mercado para identificar acciones de la competencia. 11.7.- Realizar a los clientes asignados las encuestas que se encuentren vigentes.

Dijo que sus servicios los prestó en las instalaciones de la Cervecería los que eran vigilados y supervisados por sus trabajadores directos y que sostuvo los siguientes vínculos contractuales: Empleador Tipo de Contrato Cargo Inicio Fin Cervecería Término fijo Desarrollador de mercados 16/08/2011 15/02/2012 Serdan Término fijo No reporta No reporta No reporta Cervecería Término fijo Desarrollador de mercados No reporta 31/03/2013 Serdan Término fijo Supernumerario vacaciones 2/04/2013 No reporta Serdan Término fijo Representante de ventas 2/08/2016 No reporta Serdan Obra o labor Representante de ventas 1/08/2017 1/06/2018 Aseguró que Serdan S. A. siempre actuó como un simple intermediario, pues quien ejercía el poder de subordinación era la contratante; quien además suministraba la dotación (vestuario, tablet, celular); que debía asistir a las jornadas de salud ocupacional, las capacitaciones que esta programaba, así como a las negociaciones de su CCT.

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 6 Señaló que en el 2017 suscribió el contrato de obra o labor con Serdan S. A. el que tenía por objeto «la ejecución de las actividades eficaces, propias al cargo de representante de ventas, motivo de la labor reingreso a la misma operación», nexo que finalizó el 1º de junio de 2018, sin justa causa. Informó que entre la Cervecería y el Sindicato de Trabajadores de Cervecería Unión Sintracervunión existía una CCT vigente para el período 2012-2016; que hasta la fecha de presentación de la demanda no había sido denunciada, de la cual era beneficiario en condición de trabajador de tal compañía, dado que se trataba de una organización sindical mayoritaria (f.°1-23 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital).

En cumplimiento a lo requerido por el juzgado de conocimiento mediante proveído del 26 de agosto de 2019 (f.°206 ibidem), se precisaron las pretensiones 9º y 10º así: 9.- Sírvase declarar que a la terminación del contrato las demandadas quedaron adeudando salarios, prestaciones sociales y · derechos convencionales de conformidad con el salario devengado por un DESARROLLADOR DE MERCADOS. 10.- Sírvase declarar que a la terminación del contrato las demandadas quedaron adeudando salarios, prestaciones sociales y derechos convencionales de conformidad con el salario devengado por un DESARROLLADOR DE MERCADOS (f.°211- 212 ib).

La Cervecería se opuso a las reclamaciones y, anotó que desconocía los horarios en que el actor prestó sus servicios; que en materia de ventas no podía hablarse de unas funciones específicas debido a las dinámica propia de dicha Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 7 actividad; que las labores se adelantaban por fuera de sus instalaciones; que los jefes eran empleados de Serdan S. A. quienes eran los que ejercían el poder subordinante respecto del promotor del juicio, sociedad que le suministraba la dotación y que lo entregado por ella fue a título de «comodato precario».

Respecto de los demás, dijo que no le constaban, que no se trataban de tales o que eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó petición de lo no debido, inexistencia del vínculo laboral pretendido, carencia del derecho sustantivo, compensación, buena fe y prescripción (f.°287-309 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital).

Serdan S. A. solicitó denegar lo requerido por el demandante y frente a los hechos dijo que, si bien había suscrito un contrato con él, el 23 de mayo de 2007, el mismo finalizó por renuncia voluntaria el 16 de agosto de 2011 y que a partir del 20 de febrero de 2012 tuvo las siguientes vinculaciones: Periodo Tipo de contrato Motivo de finalización Cargo Inicio Fin 25/05/2007 16/08/2011 Fijo Renuncia Prevendedor 20/02/2012 25/07/2012 Fijo Renuncia Ausentismo V 4/04/2013 2/08/2016 Fijo Vencimiento plazo Supernumerarios vacaciones 3/08/2016 2/08/2017 Fijo Vencimiento plazo Representante de ventas 3/08/2017 1/06/2018 Obra o labor Despido Representante de ventas Indicó que el horario fue de lunes a sábado de 7:00 am a 5:30 pm el que podía variar acorde a los requerimientos de Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 8 la compañía; que no existió identidad entre las funciones desplegadas por los desarrolladores de mercado de la Cervecería y las ejecutada por el actor; que era quien ostentaba el poder subordinante frente a éste y desempeñó el papel de empleador siendo ella quien suministraba la dotación y las herramientas de trabajo.

En relación con los demás, dijo que no le constaban o los aceptó. Propuso como medios exceptivos de mérito los de inexistencia de las obligaciones demandadas, imposibilidad de aplicación de la CCT por ausencia de vínculo laboral, no configuración de solidaridad, cobro de lo no debido, improcedencia del reajuste salarial, pago total de las obligaciones a su cargo, falta de derecho sustantivo, buena fe, prescripción, compensación y, la genérica (f.°370-419 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, por sentencia del 18 de noviembre de 2020 (f.°1-3 primera instancia, acta, audiencia archivo adjunto expediente digital), decidió:

PRIMERO: SE DECLARA que entre el señor JUAN CARLOS MARÍN HENAO y CERVECERÍA UNIÓN S. A., existió un vínculo laboral entre el 24 de mayo de 2007 y el 1º de junio de 2018, que se desarrolló mediante varios contratos independientes, uno de obra o labor inicialmente, y posteriormente mediante a término fijo, que terminó sin justa causa previo reconocimiento de la respectiva indemnización, en el que la sociedad SERDAN S. A. actuó como simple intermediaria en los términos del artículo 35 del CST.

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 9 SEGUNDO: SE ABSUELVE de las demás pretensiones, por lo dicho en la parte motiva.

TERCERO: LAS EXCEPCIONES quedan implícitamente resueltas de lo debatido en el proceso […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer los recursos de apelación propuestos por todas las partes, mediante fallo del 26 de febrero de 2021 (f.°2-33 segunda instancia, sentencia, expediente digital), resolvió: 1.

Se MODIFICA la sentencia objeto de apelación, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del del Circuito de Itagüí, el 02 de diciembre de 2020, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor JUAN CARLOS MARÍN HENAO, en contra de Compañía de Servicios y Administración S. A. SERDAN S.A y CERVECERÍA UNIÓN S. A. CERVUNIÓN en el sentido de que el vínculo laboral entre el demandante y Cervecería Unión se dio en los siguientes periodos: Periodo Tipo de contrato Inicio Fin 24/05/2007 15/08/2011 Contrato de obra modificado a término fijo desde el 1 de junio de 2008 21/02/2012 2/09/2012 Término fijo 4/04/2013 2/08/2016 Término fijo 3/08/2016 2/08/2017 Término fijo 3/08/2017 1/06/2018 Obra o labor 2.

Se REVOCA el numeral segundo la sentencia revisada en apelación, y en su lugar a) Se condena a CERVECERIA UNIÓN S. A. CERVUNIÓN y solidariamente a SERDAN S. A., a pagar al demandante, los siguientes conceptos: Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 10 Reajuste Salarial […]. Reajuste Cesantías […] Reajuste Intereses a las Cesantías […] Reajuste Prima de Servicios […] Reajuste Vacaciones […] Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 […] Artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo [ ] […]. b) Los intereses moratorios a la tasa máxima certificada para los créditos de libre asignación liquidados sobre los conceptos adeudados, con exclusión del reajuste de las vacaciones, a partir del 01 de junio de 2020 hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación. 3.

Se CONFIRMA la sentencia en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que los problemas jurídicos que debía resolver eran: ¿Si entre el demandante y CERVUNIÓN S. A., existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 23 de mayo de 2007 y el 01 de junio de 2018, en cual SERDAN S. A. fungió como simple intermediario en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo de Trabajo? ¿Si el demandante desempeñó el cargo de Desarrollador de Mercados al servicio de Cervunión S. A. y como consecuencia tiene derecho al reconocimiento del reajuste de los salarios, prestaciones legales, prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones; correspondientes al referido cargo, así como a las prestaciones extralegales pretendidas, consagradas en la Convención Colectiva de Trabajo? ¿Si se causan las sanciones moratorias del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, al adeudar salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato y la sanción del artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la consignación deficitaria de las cesantías? Anunció que las tesis que sostendría eran que: […] i) entre el demandante y CERVUNIÓN S. A., existieron cinco contratos de trabajo, el primero por obra o labor, modificado a término fijo, del 23 de mayo de 2007 al 16 de agosto de 2011; el Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 11 segundo a término fijo, del 20 de febrero de 2012 al 25 de julio de 2012; el tercero a término fijo, del 04 de abril de 2013 al 02 de agosto de 2016; el cuarto a término fijo, del 03 de agosto de 2016 al 02 de agosto de 2017 y el quinto por obra o labor, del 03 de agosto de 2017 al 01 de junio de 2018, respecto a los cuales SERDAN S. A., fungió como simple intermediaria, ii) tiene derecho el demandante al reajuste de los salarios y prestaciones sociales respecto al cargo de Desarrollador de Mercados incluido en la planta de personal de CERVUNIÓN S. A., por el período no prescrito, así como la sanción del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo iii) Al demandante no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo 2012-2016, por estar excluidos de su ámbito de aplicación los trabajadores con contrato a término fijo o por obra o labor.

Lo previo lo sustentó en que el ordenamiento jurídico permitía el «suministro de mano de obra por parte de terceros» únicamente mediante las empresas de servicios temporales y bajo los estrictos parámetros establecidos en la ley, pues de lo contrario dicha actividad se tornaba en ilegal convirtiéndose aquellas en simples intermediarios, igualmente estimó que se permitían los modelos de tercerización laboral, outsourcing o externalización. Trajo a colación los artículos 34 y 35 del CST y las sentencias CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 30653, CSJ SL868- 2013, CSJ SL 3043-2020, que reiteró lo dicho en CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 12187, para afirmar que el que pretendía «desvirtuar la calidad de un simple intermediario y acreditar la calidad de contratista independiente, debe demostrar qué asume».

En ese contexto, pasó a analizar el caso concreto así: Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 12 1. De la simple intermediación por parte de Serdan S. A. Recordó que el accionante adelantó labores en: […] la comercialización de los productos de la [Cervecería] desde el 23 de mayo de 2007 hasta el 01 de junio de 2018, con interrupción mínimas del 16 al 19 de febrero de 2012, cuatro días y del 01 al 02 de abril de 2013, dos días; bajo tres formas de vinculación: i) Como trabajador contratado por SERDAN S.A. para la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito con CERVUNIÓN S. A. ii) Como trabajador directo de CERVUNIÓN S. A. iii) Como trabajador en misión, contratado por MISION TEMPORAL LTDA Empresa de Servicios Temporales.

Folio Tipo de Contrato Cargo Fecha 28 Obra o Labor Auxiliar de mercadeo 23/05/2007 30 Término fijo Prevendedor KA en el cliente Otrosí cambio de modalidad 01/06/2008 31 Término fijo Prevendedor KA en el cliente Otrosí cambio de cargo 21/07/2008 48 Término fijo Ausentismo ventas 26/02/2012-02/09-2012 56 Término fijo Supernumerario vacaciones 03/04/2013-02/08/2016 61 Término fijo Vendedor AK Otrosí cambio de cargo 17/06/2013 66 Término fijo Representante de ventas 3/08/2016 74 Obra o Labor Representante de ventas 3/08/2017 Folio Tipo de Contrato Cargo Fecha 37-46 Término fijo Desarrollador de mercados 16/08/2011-15/02/2012 292 Obra o labor Desarrollador de mercados 03/09/2012-31/03/2013 Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 13 Expresó que de los documentos allegados al plenario se probaba la vinculación laboral con Serdan S. A., mediante cinco contratos de trabajo sin que fuera objeto de controversia que fue dicha sociedad la que contrató al reclamante, lo afilió al sistema de seguridad social, le canceló los salarios y las prestaciones sociales, le entregó las herramientas para adelantar sus funciones, por lo que «fun[gió] formalmente como empleador», pero que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en armonía con lo que relucía de los elementos de convicción «no fungió [como] un contratista independiente» puesto que: a. Acorde con su certificado de existencia y representación legal dentro del objeto social se encontraba: […] la prestación de servicios a personas naturales o jurídicas, a través de contratos de prestación de servicios en múltiples y diversas actividades tales como limpieza, aseo, reclutamiento de personal; arrendamiento de inmuebles, mensajería, servicios funerarios, cafetería, manejo de archivo, atención telefónica, atención de público asesorías contables, asesorías jurídicas y judiciales, entre muchas otras.

Y como actividades relativas a la comercialización de productos se previó: […] c. Apoyo logístico para la ejecución de labores de preventa, venta y posventa de toda clase de productos y servicios y apoyo logístico para actividades administrativas y operativas en diferentes áreas y procesos productivos empresariales e industriales (…) e. La promoción, mercadeo, venta y distribución Folio Tipo de Contrato Cargo Fecha 52(54) Obra o Labor DM Temporal 27/07/2012-02/04/2013 Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 14 de productos terminados, propios o ajenos en general, por canales tradicionales, no tradicionales y electrónicos.

Advirtió que no estaba acreditado que tal empresa hubiese sido constituida como «una sociedad técnicamente especializada en la comercialización de cervezas, bebidas alimenticias, fermentadas o destiladas u otras marcas afines o similares a las producidas o distribuidas por Cervunión S. A.» y, que si en gracia de discusión se admitiera tal condición se verificaba que: […] no se configuró una externalización o un outsourcing especializado entre Serdan y Cervunión S. A., pues lo que se demuestra en el proceso es que Cervunión no se desprendió del proceso de comercialización para entregárselo total o parcialmente a Serdán S. A., como ocurre en el outsourcing especializado, teniendo en cuenta que continuo con el dominio de la estrategia comercial, con una estructura logística y humana encargada desde las instalaciones de Cervunión S. A. de la actividad comercial, con Gerencias en cada unidad de negocios, Supervisores y Desarrolladores Comerciales, directamente vinculados a la Cervunión S. A., como lo declararon los mismos testigos de Cervunión S. A. señores NUBIA ROCÍO MOLANO Y EDISON ANDRÉS DUQUE CARVAJAL y lo confesó la representante legal de Cervunión S. A. b. No se evidenciaba que entre las llamadas a juicio se hubiese celebrado un contrato de prestación de servicios para el momento en que inició la relación contractual del demandante con Serdan S. A., (23 de mayo de 2007), que permitiera explicar por qué trabajadores de esta última comercializaban productos de la Cervecería, a pesar de que se le había solicitado los documentos que soportaran dicho proceder pues lo que se presentó fueron: […] contratos de prestación de servicios anteriores al 19 de julio de 2011, allegando distintos contratos de prestación de servicios celebrados con Cervunión en fechas posteriores al 2007 y para Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 15 actividades distintas a la comercialización, tales como manejo de elementos promocionales en las bodegas, cobro de cartera, mensajería interna de la empresa; movimiento y alistamiento de materia prima; apoyo logístico planeación y carga de vehículos, apoyo logístico mantenimiento y control de la plantas, operación centro de llamadas; personal guía para hacer recorridos en las plantas; digitalización y toma de encuestas; mensajería motorizada; impulso y promoción de bazares; con lo que se ratifica que Serdán brindaba todo tipo de apoyo logístico a Cervecería Unión S. A. y no había un enfoque especializado en la comercialización. En el mismo documento se aporta el contrato de prestación de servicios F12000371 del 19 de julio de 2011, ya obrante a folios 310 a 319 del expediente, celebrado entre las sociedades accionadas, para la toma de pedidos para la venta de los productos por parte de Cervunión S. A., en el cual se enmarca en la actividad desplegada por el demandante.

Tomando como referente el citado contrato, a partir del 19 de julio de 2011, se encuentra que las cláusulas primeras, segunda y tercera de éste, a juicio de Sala, demuestran que el contratista Serdan S. A. no tenía autonomía técnica, como se observa y subraya: “Primera. Objeto. El contratista se compromete a prestar a la empresa bajo su exclusivo riesgo y como contratista independiente, con plena autonomía técnica, administrativa y directiva, el servicio para la toma de pedidos de los clientes de la empresa, para la venta por parte de ésta de los productos que produce o distribuye este servicio será ejecutado a nivel nacional conforme a las indicaciones y especificaciones que la empresa determine, respecto a todos y cada uno de los clientes que esta indique respecto a una relación extraída de la base de datos.

Se establece igualmente en la cláusula segunda que “los equipos, sistemas y materiales requeridos para la prestación adecuada del servicio, serán suministrados al CONTRATISTA por parte de la EMPRESA, a título de comodato precario, salvo los equipos de comunicaciones, los cuales serán responsabilidad del CONTRATISTA […] (subrayado del texto original).

Mientras que el artículo tercero relativo a las obligaciones de Serdan S. A. le permitió afirmar que la Cervecería tenía una «intervención directa [… en la actividad que debía ser desplegada» por aquella destacando las relativas a: Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 16 11. Realizar todas las visitas programadas por la EMPRESA y recoger pedidos de los clientes. 12.

Apoyar a la EMPRESA en la realización de actividades promocionales que fueron programadas por la EMPRESA 13. Registrar en las máquinas registradoras de datos (en adelante hand held) recibidas por la empresa a manera de comodato precario, los pedidos de cada oportuna y periódicamente requerida por la EMPRESA. 14. Atender y registrar las inquietudes del cliente en relación con los productos de la EMPRESA e informarlas al canal adecuado de la EMPRESA para su atención por ésta. 15.

Entregar el cierre diario de pedidos en el hand held, generar una copia de respaldo y transmitir datos para su procesamiento al Centro de Información de preventa de la EMPRESA. […] 17. Revisar y aprobar el cambio de productos en mal estado, con autorización de la EMPRESA 20.Reportar a la EMPRESA las novedades de cada cliente y entregar la información de los nuevos establecimientos de comercio, que por motivo alguno le ha requerido su visita. 21.Entregar a la EMPRESA las solicitudes de instalación, mantenimiento, o retiro de equipos de frio o elementos promocionales; igualmente reportar cualquier otra novedad en relación con el uso de estos equipos.

Además, que el representante legal de Serdan S. A. «confesó que los aplicativos y herramientas tecnológicas eran de propiedad de Cervunión S. A». c. Los contratos celebrados entre Serdan S. A. y el accionante (f.°28, 48, 58, 66 y 74), estipularon como «lugar donde se desempeñan las labores: CERVUNIÓN S. A.» y que, además estaba probado que dicha entidad «en la ejecución del contrato no dispuso su propia infraestructura pues tenía una oficina dentro de las instalaciones de Cervunión S. A., así Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 17 lo declararan al unísono los testigos de ambas partes y lo confesó la representante legal de Serdán S. A ».

En armonía con el anterior escenario estimó que era evidente que: […] el servicio sería ejecutado bajo el control de Cervunión S. A., en sus instalaciones, siendo ésta última quien defi[nía] los clientes, programa[ba] la visitas, entrega[ba] la herramientas logísticas y técnicas, incluso suministra[ba] oficina al personal de Serdán, reci[bía] y solicita[ba] reportes diarios, autoriza[ba] el cambio de mercancía,, entre otras actividades.

Afirmó que tales conductas extralimitaban las facultades de interventoría y coordinación de la que gozaban los contratantes (CSJ SL, 1° jul. 1994, rad. 6258, CSJ SL, 14 mar. 2002, rad. 17209, CSJ SL, 13 abr. 2005, rad 23721, CSJ SL663-2018, CSJ SL5224-2018, CSJ SL449-2019). Resaltó que el demandante fue vinculado en dos periodos de su relación contractual, las que estuvieron vigentes por más de diez años, directamente con la Cervecería y luego como trabajador en misión, lo que constituía una «prueba indiciaria del requerimiento de los servicios del actor por parte de Cervunión S. A», así como que no podía pasar inadvertido que: […] los documentos emitidos por Serdán “servicios con talento”, en vigencia de la relación laboral, en el margen inferior de la página, se identifi[caban] Serdán S. A.– Misión Temporal y en otros Serdán S. A.– Misión Temporal -Expertos Servicios Especializados Ltda. -Expertos Personal Temporal Ltda. (véase, entre otros, los folios 31 a 36, 41, 48 a 64 del expediente); sumado a que al dar respuesta al ya citado oficio 00557, en el cual se requi[rió] a Serdán S. A. para que apor[tara] los contratos de prestación de servicios suscritos con Cervunión, (carpeta 04.RespuestaOficioSerdan), inexplicablemente alle[gó] el Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 18 contrato No. F12 1255, suscrito entre Misión Temporal Ltda. y Cervunión S. A., en el cual se evidencia que Serdán S. A. y Misión Temporal Ltda., tenían el mismo domicilio en Bogotá, calle 67 No. 7-35 piso 2 y el mismo representante legal, JOSÉ MARÍA RUIZ DÍAZGRANADOS […] De lo que dedujo, que: Serdán hace parte de una organización societaria enfocada más al suministro de recurso humano que a actividades especializadas de comercialización, aspecto que relieva la Sala, en tanto, como se precisó, si no hay una verdadera tercerización del proceso empresarial, se refuta ilegal el suministro de personal por personas jurídicas que no están constituidas como empresas de servicios temporales, quienes además no pueden efectuar contrataciones por períodos superiores a seis meses prorrogables por seis meses más (Artículo 6, decreto 4369 de 2006).

Igualmente, señaló que lo afirmado por los testigos «Dora Isabel Mazo Roldán y Eliana Marcela Cardona González» era armónico con lo que arrojaba la prueba documental analizada, dado que fueron compañeras de trabajo del petente y: […] fungieron como Representantes de Ventas contratadas por SERDAN, del año 2007 al 2016, la primera y del año 2007 al año 2018, la segunda, son coincidentes en declarar que el señor Juan Carlos Marín, fue contratado por Serdán S. A., pero prestaba sus servicios para Cervunión S. A., que se encontraba bajo la subordinación del Gerente de Cuentas Claves y los supervisores de cada zona, Juan Alejandro Maya- Juan Carlos Vanegas y Evelio Aristizábal vinculados a Cervunión S. A., que debía asistir a reuniones diarias con el Supervisor de Zona quien coordinaba su trabajo, fijaba las metas, establecía las rutas diarias, hacía llamados de atención, y cada ocho días con el Gerente de cuentas claves.

La señora DORA ISABEL MAZO, afirmó que el demandante solicitaba los permisos al Supervisor de Cervunión y la programación de vacaciones y este remitía correo informándolo a Serdán, finalmente ambas testigos expresan que los jefes de operación solo cumplían funciones de carácter administrativo y que el demandante debía asistir a capacitaciones programadas por Cervunión S. A También afirmaron que el accionante tuvo una vinculación directa con Cervunión S. A. periodo en el cual realizaba las Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 19 mismas funciones, negando que los Representantes de Ventas atendieran solo minimercados.

Calificó como «hábiles» las aseveraciones efectuadas por Dora Isabel Mazo a la luz de lo establecido en el artículo 210 del CGP, sin que pudiera restársele eficacia probatoria aclarando que cuestión diferente era que el juzgado en aras del principio de libertad probatoria que regía el proceso laboral hubiese decidido restarle credibilidad, lo que calificó como desacertado toda vez, que: […] la actitud inicial de la testigo, de mirar hacia abajo y tardar en contestar, no es de la entidad suficiente para restarle credibilidad a su dicho, en primer lugar porque con el paneo que se le solicitó de la cámara, se estableció que la testigo no estaba consultando documentos y se encontraba sola y en segundo lugar y de manera principal porque lo que determina la credibilidad del testimonio es el contenido mismo de la declaración, esto es la existencia de afirmaciones contradictorias, confusas, dubitativas, basadas en suposiciones, con desconocimiento total de los hechos o simplemente inverosímiles, que determinan que el testigo está mintiendo, y en este caso no se evidencia lo anterior, pues la señora Mazo Serna, era compañera de trabajo del demandante, vinculada igualmente por Serdán S. A como representante de ventas y sus dichos son concordantes con la declaración de la señora ELIANA CARDONA GONZALEZ y la prueba recaudada en su conjunto.

Respecto de lo expresado por Edison Andrés Duque y Nubia Rocío Molano llamados por la Cervecería, señaló que se trataban de «empleados del orden directivo de la Compañía y la última, actualmente de una subsidiaria de Cervunión» y que se habían limitado a «[…] declarar que el demandante trabajó en dos oportunidades como Desarrollador de Mercados y en otros como Representante de Ventas de Serdán, relación última sobre la cual no conocieron por ser totalmente independiente de Cervunión», que ninguno «se desempeñó en el área de trabajo del actor», motivo por el cual Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 20 no tenían el «conocimiento respecto a la ejecución del contrato», por lo que los calificó como «testigos indirectos» de forma tal que «su dicho en torno a la autonomía de SERDÁN S.A., no [tenía] la fuerza suficiente para desvirtuar lo afirmado por las testigos del demandante».

Acorde con lo anterior, estableció que Serdan S. A. actuó como un simple intermediario siendo la Cervecería el verdadero empleador lo que conducía a que las llamadas a juicio respondieran de forma solidaria por los «eventuales derechos» del convocante al juicio, confirmó el numeral inicial de la providencia del juez singular pero modificó los periodos allí establecidos, advirtió que en el proceso no se acreditaron los cambios a partir del 2013, alegados por los apoderados de la primera de las empresas mencionados que eliminaban cualquier indicio de subordinación de la segunda ya que: […] si bien el demandante aceptó en el interrogatorio, que en el año 2014 Serdan empezó a entregar elementos de trabajo y que se eliminó el logo de Cervunión en sus uniformes, ello no resulta suficiente para acreditar que terminó la intermediación, pues el contrato de prestación de servicios F12371, continúo vigente, acreditándose con el otrosí 06 (04.RespuestaoficioSerdan.pdf) su prorroga hasta el 31 de julio de 2016, sin que se aportara otrosí o contrato posterior. 2.

Del reajuste del salario y de las prestaciones sociales por haber ejecutado el cargo de desarrollador de mercados. Establecida la existencia de intermediación laboral por parte de Serdan S. A., a renglón seguido con sujeción al Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 21 principio de consonancia pasó a estudiar las pretensiones cuya absolución fue cuestionada mediante el recurso de apelación que propuso el petente precisó que no se discutió la declaratoria de varios contratos de trabajo, ni el reajuste de la indemnización por despido sin justa causa.

En tal virtud, conforme a lo expresado por el representante legal de la Cervecería dio por probado que dentro de la planta de posiciones de dicha sociedad existía la de desarrollador de mercados cuyas funciones fueron desplegadas por demandante «en los contratos ejecutados directamente y como trabajador en misión», pues estaban «certificadas a folios 105 y 106, asimismo en el oficio del 14 de octubre de 2020, glosado al expediente digital (02.Oficio.pdf)» y que «Cervunión certificó que “desde el año 2019 el cargo de desarrollador de mercados no exis[tia]».

Aseguró que «los cargos de Representante de Ventas y Desarrollador de Mercados en[contraban] coincidencia en la función principal cual es el desarrollo o impulso de los distintos puntos de venta de Cervunión S. A.» lo que coligió de los contratos de prestación de servicios y la prueba testimonial pues implicaban: […] la adherencia al Plan de Acción Comercial trazado por la empresa, que incluye visitas al cliente, toma de pedidos cuando no se realizan on line, la organización y exhibición de los productos, la publicidad de los mismos, el contacto y seguimiento del cliente, la atención de los requerimientos y necesidades del mismo y las negociaciones.

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 22 Precisó que «al declararse el contrato realidad de la demandante con Cervunión S. A. debe hacerse respecto al cargo de planta que correspon[día] a las funciones desempeñadas». Dijo que las aseveraciones de Eliana Cardona y Dora Isabel Mazo daban cuenta de que «el demandante cumplía las mismas funciones que los desarrolladores de mercado, que atendían grandes superficies, incluso podían visitar en distinto momento los mismos clientes y podía hacer negociaciones al igual que los Desarrolladores de Mercados».

Agregó que no existía material probatorio que permitiera colegir lo asegurado por la apoderada de Serdan S. A., en cuanto a «las tipologías de los clientes en los distintos canales de comercialización que diferencia a los desarrolladores de mercados, de los representantes de venta contratados por Serdán S. A.» lo que además no había quedado consignado en «el contrato de prestación de servicios suscrito entre Cervunión S. A. y SERDAN S. A. ni en los contratos de trabajo del demandante» sin que pudiese ser cuestionado el perfil y la aptitud del peticionario para el cargo puesto que «fue contratado directamente por Cervunión S. A. como Desarrollador de Mercados y en el mismo cargo como trabajador en misión por Misión Temporal».

Memoró que como pretensión se solicitó el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales a las que accedían los trabajadores directos de la Cervecería mas no una nivelación salarial con un servidor en específico y que Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 23 según lo narrado por Andrés Duque «[…] era distinto el canal tradicional tienda a tienda del canal de cuentas claves, al que siempre estuvo asignado el accionante, pues en este canal se atendían los clientes con mayor potencial de compra», de forma tal que: […] la diferencia aducida por las accionadas entre los cargos es inexistente y en todo caso, aun cuando ello fuera cierto, las funciones básicas eran las mismas, dado que la categorización del cliente tendría efectos respecto a las comisiones generadas, siendo claro que el reajuste salarial y prestacional procede únicamente respecto al salario básico.

Coligió que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas era procedente «clasificar al demandante en el cargo de Desarrolladora de Mercados, existente en la planta de Cervunión S. A. para la fecha de los hechos y el cual cumplió el señor JUAN CARLOS MARÍN HENAO en la realidad, teniendo en cuenta la igualdad de funciones demostrada en el proceso» y, en consecuencia, declaró que tenía derecho a «los reajustes salariales y prestacionales, tomando como parámetro el cargo de Desarrollador de Mercados».

Indicó que la excepción de prescripción que se propuso operaba sobre las prerrogativas causadas con anterioridad al 18 de agosto de 2016, en la medida que «la demanda fue presentada en la misma fecha del 2019 y no se acreditó la interrupción de la prescripción a través de una reclamación previa al empleador», señaló que «el periodo a reconocer correspon[día] al 18 de agosto de 2016 y el 01 de junio de 2018».

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 24 Procedió a realizar los cálculos para lo que tuvo en cuenta «los salarios certificados por Cervunión S. A., respecto a los desarrolladores de mercados, obrante en el expediente digital documento 06.Anexomemorial1.pdf. y las colillas de pago del demandante expedidas por Serdan S. A.» lo que lo condujo a revocar el numeral segundo de la decisión del juzgado para, en su lugar, condenar a la Cervecería y solidariamente a Serdan S. A. a cancelar los siguientes emolumentos: a. Reajuste salarial b. Reajuste prestacional: c. Sanciones moratorias: Año Salario Representante de Ventas Salario Desarrollador de Mercado (06.Anexomemoria l pdf) Diferencia Total 2016 (f.°66) $ 1.291.791,00 $ 2.601.502,00 $ 947.778,00 $ 4.201.815,00 2017 (f.°91) $ 1.328.930,00 $ 2.762.535,00 $ 1.433.605,00 $ 17.203.260,00 2018 (f.°96) $ 1.366.068,00 $ 2.890.717,00 $ 1.524.649,00 $ 7.623.245,00 $ 29.028.320,00 Total Concepto Valor Cesantías 2.419.026,00$ Intereses a las Cesantías 218.829,00$ Prima de Servicios 2.419.026,00$ Vacaciones 1.209.513,00$ Total 6.266.394,00$ Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 25 Indicó que era procedente la condena al pago de las sanciones moratorias peticionadas, porque en el proceso no se observaba que Serdan S. A., hubiese actuado de buena fe puesto que: […] la contratación del demandante a través de [esta], se prolongó durante más de diez años, teniendo en cuenta que la contratista no está constituida legalmente como empresa de servicios temporales, que se superaron los términos de la contratación de trabajadores en misión y que en la práctica SERDAN S.A. no era un verdadero contratista independiente ni se le entregó total o parcialmente en outsourcing el proceso de comercialización. Lo que desarrolló así: […] proceden, las sanciones moratorias del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, por el pago deficitario de salarios y prestaciones y del numeral tercero del artículo 99 de la ley 50 de 1990; por el faltante en el valor consignado por cesantías, respecto a esta última sanción debe reconocerse la correspondiente al último contrato celebrado entre las partes, el 03 de agosto de 2017, no discutiéndose en apelación la inferencia de la A quo, de la existencia de varios contratos, liquidándose la sanción del 16 de febrero de 2018 al 01 de junio de 2018, a razón de un día de salario por cada día de retardo equivalente a 96.357 pesos diarios, que por ciento cinco días (105) equivale a $10.117.509 pesos.

En relación con la sanción por la falta de pago de los salarios y prestaciones sociales, dado que la demandante radicó oportunamente la demanda, dentro de los 24 meses posteriores, se causa la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, a partir del 02 de junio de 2018 hasta el 01 de junio de 2020 y a partir de allí los intereses moratorios […] IV.

RECURSO DE CASACIÓN (CERVECERÍA UNIÓN S. A.) Interpuesto por la Cervecería la Unión S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 26 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de forma principal que se case la sentencia fustigada, se revoque la del juzgado y, en su lugar, se le absuelva de todo lo pretendido en su contra.

Subsidiariamente solicita el quiebre parcial del fallo controvertido en cuanto «condenó a la sociedad demandada al reajuste salarial y prestacional del actor en su condición de “desarrollador de mercados” e impuso las sanciones previstas en los artículos 65 y 99 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990, respectivamente» y, en sede de instancia, se confirme la decisión del juez singular en este aspecto (f.°21- 2 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y se estudian a continuación de forma conjunta, por metodología y organización, así: primero, los embates dirigidos por la vía indirecta (1º, 3º, 4º) y luego, el segundo que se encaminó por la senda jurídica, dado que se soportan en similar elenco normativo, ofrecen argumentos afines y complementarios, además de buscar igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la decisión del colegiado de transgredir la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de: Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 27 […] los artículos 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 22, 23, 24, 61, 64, 65, 127, 128, 186, 249 y 306 del mismo Código; los artículos 1º de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1500 del Código Civil y el artículo 898 del Código de Comercio.

Afirma que lo previo fue consecuencia de que el Tribunal incurriera en los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era un trabajador directo de la recurrente. b) No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad Serdan S. A. fue un contratista independiente y empleador del demandante, que actuó como tal. c) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante reconoció su vinculación laboral con Serdan S. A., al punto que renunció expresamente a uno de sus contratos el 25 de julio de 2012 y el 3 de septiembre de 2012. d) Dar por demostrado, sin estarlo, que Serdan S. A. no actuó de forma autónoma y que no era un contratista especializado que apoyó la labor de la recurrente. e) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se vinculó directamente con Serdan S. A. y ejecutó las labores que esta sociedad como empleadora le impuso, en virtud de la vinculación comercial sostenida con Cervecería Unión S. A. f) No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades demandadas contrataron con arreglo legítimamente a lo que dispuso el artículo 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo y la única consecuencia para la recurrente era una eventual solidaridad por eventuales impagos al actor por parte de su verdadero empleador. g) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante desarrolló una actividad propia de la sociedad recurrente, de forma subordinada por ésta. h) Dar por demostrado, sin estarlo, que Serdan S. A. actuó como un simple intermediario y no como un contratista independiente.

Asegura que los errores detallados se debieron a la equivocada valoración de: Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 28 5.3.1 Pruebas calificadas mal apreciadas a) Certificado de Existencia y Representación de Serdan S.A. b) Interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad Cervecería Unión S.A. de la que equivocadamente derivó una confesión el ad quem. c) Interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad Serdan S. A. de la que equivocadamente derivó una confesión el ad quem. d) Contratos de prestación de servicios entre Cervecería Unión S. A. y Serdan S. A. desde el año 2007 en adelante. e) Contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la sociedad Serdan S. A. f) Contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la sociedad Cervecería Unión S. A. g) Documentos de respuesta emitidos por Serdán S. A. con destino al Despacho denominados «servicios con talento». h) Confesión del demandante, contenida en el interrogatorio de parte rendido por éste. i) Documentos que dan fe del relacionamiento laboral entre el actor y Serdan S. A. tales como contratos, cartas de no prórroga, renuncias del actor, afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, desprendibles de pago, etc. 5.3.2.

Pruebas no calificadas mal apreciadas a) Los testimonios de Nubia Rocío Molano, Edison Andrés Duque Carvajal, María Ruiz Díazgranados, Dora Isabel Mazo Roldán y Eliana Marcela Cardona González (negrilla del texto original) Y por la falta de análisis de «a) La renuncia del demandante a Serdan S.A. de forma expresa el 25 de julio de 2012 y el 3 de septiembre de 2012 ».

La sustentación del ataque lo desarrolla así: Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 29 a) Error sobre la presunta inexistencia de especialización de Serdan S. A. Manifiesta que resulta desatinada tal conclusión del sentenciador por el solo hecho de que la referida compañía tenga un objeto social «demasiado amplio» sin soportar esa afirmación en ningún medio probatorio, además de que la empresa se hubiese creado en el año de 1978, por lo que asevera que se apreció equivocadamente el certificado de existencia y representación legal ya que coligió que la entidad «hacía tantas cosas que no podía ser verdaderamente especializadas en ninguna de ellas».

Igualmente, dice que los contratos celebrados entre las demandadas fueron observados por fuera de la sana critica pues de estos se deriva que: […] históricamente Serdan S. A. ha prestado actividades de movimiento y alistamiento de materia prima apoyo logístico para la planeación y carga de vehículos, promoción de productos y diseño de actividades, entre muchos otros; lo que supone que el ad quem no tenía por qué exigir, como lo hizo, la descripción de una actividad comercial específica que, de todas formas, ya estaba contenida en las demás actuaciones más amplias que estaban contratadas.

Alega que tal exigencia transgredió el artículo 61 del CPTSS, al imponer una tarifa legal en la prueba del «relacionamiento» entre las empresas «con desapego a toda lógica comercial y a la autonomía de los contratantes» pues no podía requerir «la previsión especifica de una actividad en concreto en un contrato cuando esa actividad de apoyo Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 30 comercial ya estaba ínsita en el apoyo logístico complejo que fue contratado por la recurrente con aquel contratista». b) Error respecto de la confusión entre una legítima coordinación del servicio con el contratista.

Acota que las funciones de Serdan S. A., eran «complementarias a la actividad comercial de [la Cervecería]» existiendo un legítimo «acto de coordinación para poder garantizar el objeto social de ambas» pasando por alto que «la contratación fue parcial o específica», sin que pudiera desprenderse de forma absoluta de la «gestión de su propio negocio», pues tal consiste «precisamente el apoyo logístico y la contratación comercial que se ejecuta con un contratista» de forma tal que no resulta adecuado que se requiriera que la actividad desarrollada por Serdan S. A. fuera «integra y abarcara cualquier acto de comercialización de [la Cervecería]».

Expresa que ello se deduce de los contratos de prestaciones de servicios celebrados entre las llamadas al juicio y los nexos laborales pactados con el demandante, pues en todos reluce «una labor específica que debía cumplir el [accionante] como parte de la planta de personal del» contratista y, a favor del contratante. Asevera que en el plenario no existe ninguna prueba de la existencia de una orden directa o de subordinación de su parte respecto del reclamante y que, lo que se evidencia es que aquel recibía instrucciones de Serdan S. A., quien las Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 31 profería con ocasión de la relación comercial que tenía con ella.

Resalta que el petente en su interrogatorio de parte confesó que eran Serdán S. A. quien establecía los parámetros bajo los cuales se prestaba el servicio y que, aunque el sentenciador dio por cierta dicha circunstancia, no le otorgó la relevancia que tenía por calificar el contrato comercial como «demasiado general» pero que, contrario sensu lo que revelaban tales negocios era «las necesidades mutuas que requerían ser suplidas por uno y otro contratante y todo lo cual aterrizó en los contratos de trabajo del actor y la forma como ejecutó materialmente su labor bajo el liderazgo exclusivo de Serdan».

En apoyo de su tesis trae a colación los testimonios de Nubia Rocío Molano, Edison Andrés Duque Carvajal, María Ruiz Díazgranados, Dora Isabel Mazo Roldán y Eliana Marcela Cardona González quienes dice fueron «contestes en demostrar la actividad del demandante como representante de ventas que había sido contratado por Serdan para una gran estrategia comercial liderada, como es obvio por la recurrente»; que esto fue reiterado por los representantes legales de las llamadas al litigio los que «ratificaron la forma como se prestó un servicio independiente por el contratista, anclado a la estrategia comercial de la sociedad contratante» que es lo permitido por el artículo 34 del CST.

Plantea que «la existencia de una oficina en las instalaciones de [la Cervecería]» lo que denota es la Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 32 «coordinación del servicio y no el control exclusivo o una subordinación», lo que además encuentra asidero en los «documentos de contratación del actor» y en los «testimonios» planteamiento que soporta en la sentencia CSJ SL3345-2021 entre otras. c) Error sobre la presunta inexistencia de contratos comerciales entre Serdan S. A y Cervecería Unión S. A. Aduce que, tanto la ley civil como la comercial admite la «consensualidad, espontaneidad y autonomía de la voluntad de los contratantes para ejecutar sus negocios» sin que exista en el ordenamiento un presupuesto específico para que tales actos sean tenidos como válidos, de forma tal que el sentenciador se equivocó cuando «endilgó a las demandadas la responsabilidad de probar un contrato comercial en unos términos específicos cuando ya en el plenario existían plenitud de los contratos suscritos entre las partes y que eran perfectamente funcionales, así como que no era exigible algo distinto o solemne» (f.°3-9 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

VII. CARGO TERCERO Afirma que la providencia proferida por el juez de la alzada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 22, 23, 24, 61, 64, 65, 127, 128, 143, 186, 249 y 306 del mismo Código; los artículos 1º de la Ley 52 de Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 33 1975, 99 de la Ley 50 de 1990; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1500 del Código Civil y el artículo 898 del Código de Comercio.

Asegura que ello se debió a que el juzgador incurrió en las siguientes falencias fácticas: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante ejecutó labores de «desarrollador de mercado» permanentemente. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante ejecutó actividades como «desarrollador de mercado» exclusivamente durante los períodos en que fue contratado de forma directa por la recurrente y con ese especial cargo. c) No dar por demostrado, estándolo, que el actor tuvo una vinculación como «Representante de ventas» en los contratos que ejecutó, salvo cuando específicamente fue contratado y remunerado como «desarrollador de mercado». d) No dar por demostrado, estándolo, que las labores del «representante de ventas», aunque similares y complementarias, eran diferentes a las del «desarrollador de mercado». e) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante debía ser reajustado al salario de «desarrollador de mercado» a pesar de haber sido contratado como «representante de ventas».

Estima que lo previo fue consecuencia de la equivocada apreciación de: 7.3.1. Pruebas calificadas mal apreciadas a) Los contratos ejecutados directamente por el demandante con Serdan y con Cervecería Unión. b) Certificaciones de trabajo y de salario expedidas por Cervecería Unión. c) Interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad Cervecería Unión S.A. de la que equivocadamente derivó una Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 34 confesión el ad quem. 7.3.2.

Pruebas no calificadas a) Los testimonios de Dora Isabel Mazo Roldán, Eliana Marcela Cardona González, Edison Andrés Duque y Nubia Rocío Molano. Aduce que de los elementos de convicción denunciados lo que evidencian es que el cargo de: […] desarrollador de negocios tenía una dimensión diferente a la del representante de ventas dado que tenían actividades, funciones y responsabilidades diversas, lo que se traducía también en el perfil de los clientes, respecto de los cuales una actividad era la de vender pura y simplemente, y otra, la de crear un vínculo comercial durable y rentable.

Alega que el reclamante se desempeñó como «representante de ventas y así fue contratado y remunerado por regla general, salvo cuando tuvo en sus contratos una actividad especifica de desarrollador de negocios con una actividad directa en Cervecería Unión» lo que se acreditaba de «la multiplicidad de contratos que suscribió el actor ejecutó unas y otras actividades según su contrato, de lo que, entonces, no se puede decir que permanentemente fue desarrollador de negocios con una actividad directa en Cervecería Unión».

Discute que no existía sustento probatorio para que el administrador de justicia coligiera que se daba una «identidad en una función genérica de ventas de ambos cargos como si no fuera obvio que en el marco de una estrategia de Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 35 comercialización tantos unos y otros cumplieran con ello». Asegura que los testimonios ratifican su tesis y que, si bien no son pruebas calificadas en casación, su estudio procede en tanto se configuró un error de hecho de los contratos celebrados entre el reclamante y Serdan S. A. de los que surge claramente que fue «representante de ventas y no como se dijo desarrollador de negocios por regla general», por el solo hecho que las actividades tuviesen una «genérica similitud».

Acude a las declaraciones de Dora Isabel Mazo Roldan y Eliana Marcela Cardona González para manifestar que de ellas se «evidencia la similitud de funciones que ejecutaba el actor, pero frente al cargo que aquellas ostentaban como «representante de ventas» (f.°10-13 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital). VIII. CARGO CUARTO Señala que el Tribunal transgredió la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 22, 23, 24, 61, 64, 127, 128, 143, 186, 249 y 306 del mismo Código; los artículos 1º de la Ley 52 de 1975; y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993».

Como errores evidentes de hecho enlista: Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 36 a) Dar por demostrado, sin estarlo, que Cervecería Unión actuó con mala fe en la contratación del demandante y en el pago de sus acreencias laborales. b) No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad recurrente creyó actuar razonablemente bajo el amparo de la legislación laboral y legítimamente con base en las alternativas consagradas en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. c) Dar por demostrado, sin estarlo, que existió una estrategia espuria y soterrada para violar los derechos del trabajador. d) No dar por demostrado, estándolo, que cualquier irregularidad que hubiere cometido Cervecería Unión en el relacionamiento con el actor, no estuvo revestida de mala fe y, por el contrario, fue producto de un actuar de buena fe.

Refiere que ello se debió a que el colegiado analizó equivocadamente: a) Certificado de Existencia y Representación de Serdan S. A. b) Interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad Cervecería Unión S.A. de la que equivocadamente derivó una confesión el ad quem. c) Interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad Serdan S.A. de la que equivocadamente derivó una confesión el ad quem. d) Contratos de prestación de servicios entre Cervecería Unión S.A. y Serdan S. A. desde el año 2007 en adelante. e) Contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la sociedad Serdan S. A. f) Contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la sociedad Cervecería Unión S. A. g) Documentos de respuesta emitidos por Serdán S.A. con destino al Despacho denominados «servicios con talento». h) Confesión del demandante, contenida en el interrogatorio de parte rendido por éste. 8.3.2.Pruebas no calificadas Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 37 a) Los testimonios de Nubia Rocío Molano, Edison Andrés Duque Carvajal, María Ruiz Díazgranados, Dora Isabel Mazo Roldán y Eliana Marcela Cardona González.

Plantea que en el proceso existen características «demostrativas para señalar que no hubo ninguna estrategia espuria y soterrada para despojar a un trabajador de sus derechos y, por el contrario, existió una actividad empresarial que en el evento de ser discutida judicialmente, de todas formas no permite que se le atribuya mala fe». Lo presente porque «la multiplicidad de documentos denunciados como mal apreciados», por el contrario, lo que acreditan es «una larga relación sometida a una confianza y buena fe que el actor en su libre ejercicio de acción puso en duda judicialmente, lo que, en todo caso, no acredita que haya una intención o estrategia de la recurrente para violar la ley».

Anota que el mismo demandante en su interrogatorio de parte «confesó que a partir de 2014 una adecuación y ajuste logístico de la forma de coordinar su labor entre Serdan y Cervecería Unión se hizo más visible» lo que puede ser corroborado con «los diversos contratos de trabajo suscritos», pues estos permiten «ver el interés de dejar los elementos de cada relación con la claridad suficiente » sumado a los «contratos comerciales entre las demandadas también demuestran la planeación correcta de las actividades comerciales y no alguna improvisación o negligencia.» todo lo cual admite asegurar que: […] si la justicia define en última instancia que alguna irregularidad cometieron las sociedades llamadas a juicio, en Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 38 todo caso, ninguna de aquellas fue premeditada, intencional o protuberantemente negligente como para ser castigada con la violencia de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 (f.°14-15 ibidem).

IX. CONSIDERACIONES La Sala procederá al análisis de los embates dirigidos por la vía indirecta, esto es el 1º, el 3º y el 4º, los cuales en su orden pretendieron cuestionar las conclusiones del sentenciador relativas a: a) la declaratoria del contrato realidad; b) la imposición del reajuste salarial requerido por el reclamante y; c) la condena al pago de las indemnizaciones moratorias.

Al efecto debe memorar la Corte que como lo ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, ya que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible su estudio de fondo.

Y es verdad que se ha reconocido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 39 resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, puesto que, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). En efecto, la Sala encuentra deficiencias de orden técnico que comprometen la prosperidad de los cargos, así: 1. Ausencia de singularización e identificación especifica de las pruebas.

Como elemento denominador en los ataques referidos se observa, que si bien en los mismos se enuncian los errores de hecho y se señalan las pruebas sobre las cuales se cometieron, ello se hizo de manera general, ya que no fueron individualizadas, omitiéndose de forma absoluta la identificación de su ubicación o foliatura, lo que tampoco es posible colegir del contenido de la fundamentación de los ataques.

Con lo preliminar, la censura olvida que no corresponde a esta Sala realizar una búsqueda exhaustiva en todo el elenco probatorio, como si se tuviesen las facultades de un juez de instancia para auscultar el plenario e identificar aquellos elementos a los que alude, pues con ello se estaría soslayando el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Incluso, acceder a esto sería actuar por fuera de la Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 40 competencia de la Corporación para indagar en los medios que se aportaron al plenario y juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, cuando en puridad de verdad la labor de esta Corte no «radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada» (CSJ SL2052-2022). 2.

Alegato de instancia. Lo previo condujo además a que los embates se limitaran a realizar afirmaciones subjetivas y abstractas puesto que, si bien se hace referencia de forma expresa a los contratos de prestación de servicios suscritos entre las llamadas al plenario, así como los laborales celebrados entre el accionante y Serdan S. A., se pretenden demostrar sus aseveraciones haciendo alusión genérica a tales probanzas, y limitándose a exhibir una lectura diferente a la efectuada por el colegiado.

En tal virtud, lo que se advierte de las acusaciones planteadas es que la intención es defender su posición para que se le absuelva de las condenas que se le impusieron, olvidándose que el medio extraordinario no es un tercer escenario para reabrir el debate procesal, ya que como se ha dicho de forma reiterada por esta Corporación: […] el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto» (CSJ Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 41 SL2342-2022, CSJ SL2857-2022, CSJ SL3133-2022) 3.

No acatamiento de la técnica mínima de la vía indirecta Como consecuencia de todo lo anterior la recurrente no cumple con el deber que impone el artículo 90 del CPTSS, cuando un ataque se dirige por la senda de los hechos como lo es: […] (iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita, y (iv) la demostración debe hacerse mediante un análisis ponderado y crítico de las probanzas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (SL4299- 2021).

Las falencias atrás denunciadas se evidencian, cuando por ejemplo en el cargo primero, se expresa que de los contratos comerciales celebrados entre las demandantes puede observarse que «[…] históricamente Serdan S. A. ha prestado actividades de movimiento y alistamiento de materia prima apoyo logístico […]», que en todos reluce «una labor específica que debía cumplir el [accionante] como parte de la planta de personal del» contratista y a favor del contratante; así como «las necesidades mutuas que requerían ser suplidas por uno y otro contratante y todo lo cual aterrizó en los contratos de trabajo del actor y la forma como ejecutó materialmente su labor bajo el liderazgo exclusivo de Serdan» y que las funciones de esta eran «complementarias a la Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 42 actividad comercial de [la Cervecería]» lo que no se soporta en ninguna prueba.

Mientras que, en el tercero se dice que de las probanzas denunciadas se deriva que la posición de «[…] desarrollador de negocios tenía una dimensión diferente a la del representante de ventas». Por su parte, en el cuarto se plantea que en el proceso existen características «demostrativas para señalar que no hubo ninguna estrategia espuria y soterrada para despojar a un trabajador de sus derechos […]» ello por «la multiplicidad de documentos denunciados como mal apreciados» los que por el contrario acreditan es «una larga relación sometida a una confianza» o que de «los diversos contratos de trabajo suscritos» es posible «ver el interés de dejar los elementos de cada relación con la claridad suficiente» sumado a los «contratos comerciales entre las demandadas también demuestran la planeación correcta de las actividades comerciales y no alguna improvisación o negligencia». 4.

Se amalgaman las sendas de violación de las normas. Adicionalmente se incurrió en la impropiedad de mezclar las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes, pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, debido a que la primera genera un error jurídico y, la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos (CSJ SL4536-2021).

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 43 En efecto, en la primera acusación se hace alusión a que se transgredió el artículo 61 del CPTSS, al imponer una tarifa legal en la prueba del «relacionamiento» no prevista por la ley, aspecto que a todas luces debe ser orientado por la vía directa. 5. No se logra derruir la presunción de acierto y legalidad de la que gozan las sentencias.

Como si lo anterior fuera poco es claro que no discutieron todas las bases fácticas en que el administrador de justicia cimentó su determinación, lo que trae como consecuencia que tales premisas queden incólumes y, por tanto, la presunción de acierto y legalidad que abriga a las providencias judiciales no se desquicia. Acerca de dicha exigencia valga iterar que esta Sala en sentencia CSJ SL1474-2021, recordó que en proveído CSJ SL4299-2021 se dijo: Se hace necesario que la parte recurrente “controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones soporte de la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido.

Decisión en la que también se trajo a colación la CSJ SL3326-2019, que memoró lo dicho en la CSJ SL16794-2015, en la que se sostuvo: […] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.

Al respecto, la Corte ha sostenido que «no Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 44 son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado.

Ello porque no se discutieron las siguientes premisas fácticas del Tribunal: a. En cuanto a la intermediación. i) El accionante prestó servicios a favor de la Cervecería ejecutando actividades de comercialización de sus productos entre el 23 de mayo de 2007 hasta el 1º de junio de 2018, lo que ejecutó como: i) trabajador de Serdan S. A, y ii) empleado directo de aquella y mediante una empresa de servicios temporales. ii) Según las cláusulas 1º, 2°, y 3º del Contrato de Prestación de Servicios F12000371 del 19 de julio de 2011, (f.°310-319 del cuaderno principal) Serdan S. A. «no tenía autonomía técnica»; que la Cervecería tenía una «intervención directa […] en la actividad que debía ser desplegada», lo que fue corroborado con la confesión que hizo el representante legal del Serdan S. A. acerca de que «los aplicativos y herramientas tecnológicas eran de propiedad de Cervunión S. A», quien además informó que las instalaciones de esta fueron el lugar de trabajo del demandante acorde a los actos jurídicos laborales suscritos con su supuesto empleador sin que este hubiese «dis[puesto] su propia infraestructura pues tenía una oficina dentro de las instalaciones» de aquella lo que también fue aseverado por los testigos de ambas partes.

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 45 iii) Los testimonios de «Dora Isabel Mazo Roldan y Eliana Marcela Cardona González» informaron que el poder subordinante era ejercido por trabajadores directos de la Cervecería, en tanto que los rendidos por Edison Andrés Duque y Nubia Rocío Molano no eran conducentes para acreditar lo alegado por la Cervecería en la medida en que no tuvieron conocimiento respecto a la ejecución del contrato del accionante. b. Respecto de reajuste del salario y de las prestaciones sociales por haber ejecutado el cargo de desarrollador de mercados. i) La posición de desarrollador de mercados hacía parte del organigrama de la Cervecería, cuyas funciones fueron desplegadas por el reclamante acorde con los certificados «a folios 105 y 106, asimismo en el oficio del 14 de octubre de 2020, glosado al expediente digital (02.Oficio.pdf)». ii) De acuerdo con los contratos de prestación de servicios la prueba testimonial, las referidas posiciones coincidían en «la función principal cual es el desarrollo o impulso de los distintos puntos de venta de Cervunión S. A», sin que se evidenciara que la distinción de estos obedeciera a la «tipología de los clientes» y, que en todo caso ello tendría efecto únicamente en el pago de las comisiones. iii) No podía cuestionarse el perfil y la aptitud del peticionario para el cargo, puesto que «fue contratado directamente por Cervunión S. A. como Desarrollador de Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 46 Mercados y en el mismo cargo como trabajador en misión por Misión Temporal». c. De las indemnizaciones moratorias. i) La relación laboral con el convocante a juicios perduró por más de diez años. ii) Serdan S. A., no estaba constituida como una EST. iii) No actuó como un verdadero contratista independiente ni bajo el modelo del outsourcing. 6.

No se observa un yerro probatorio manifiesto. En ese mismo hilo argumentativo, no sobra recordar que el dislate fáctico del que se acusa al administrador de justicia para que sea capaz de quebrar la providencia por él dictada, tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: […] «se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019) Además, para que se establezca «no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, sino como lo ha dicho la Corporación, que su existencia Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 47 aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece» (CSJ SL2618-2022), exigencias que por lo discurrido no cumplen las falencias probatorias endilgadas al operador judicial, ni siquiera de lo aseverado respecto del certificado de existencia y representación legal de Serdan S. A., pues en efecto como lo advirtió el colegiado a pesar de las múltiples actividades enmarcadas dentro de su objeto social no se encuentra la de comercialización de los productos o materias similares a los producidos y distribuidos por la Cervecería, distinto es el efecto que le dio a dicha circunstancias bajo el parámetro de las normas sustanciales por él aplicadas, cuya intelección acertada o no, desde el punto de vista probatorio por el que se está analizando los ataques nada puede decir la Sala.

Por esa misma razón es que, no resulta suficiente con la simple alusión a los contratos de prestación de servicios celebrados entre las accionadas y los laborales firmados por el demandante para casar la sentencia fustigada, ya que con ello: i) No es posible demostrar un dislate fáctico capaz de quebrar la providencia dictada por el administrador judicial ya que no se cumple con las características antes enunciadas y, ii) en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo pactado por las partes en un documento no puede prevalecer por encima de la verdad procesal que encontró acreditada el ad quem, esto es que Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 48 Serdan S. A., no actuó con autonomía técnica y administrativa, ni asumió los riesgos propios derivados de la operación comercial contratada y que no pierden la condición de tales por el hecho de que el reclamante no hubiese demostrado inconformidad alguna durante el desarrollo del vínculo o al momento de su finalización, puesto que, según lo ha sostenido esta Corporación ( CSJ SL1035-2016): No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […]De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora Y más recientemente en proveído CSJ SL2080-2022, y que reiteró la providencia CSJ SL9156-2015, se dijo: […] no afecta el amparo de la mencionada presunción consagrada en los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo y 20 del Decreto 2127 de 1945, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, «dado que la ley no impone esa condición para hacer Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 49 efectiva la protección al trabajo.

Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho.

De todas formas, evidencia la Corte que el juzgador no desconoció la posibilidad que tienen los participantes económicos de acudir a un contratista independiente o a otro tipo de modelos de tercerización laboral, ni se observa que haya presumido que las llamadas al juicio por ese solo hecho actuaron de mala fe. Empero, como encontró que abusaron de esa facultad y no ajustaron su actuar acorde a las características propias de los negocios celebrados, coligió que se había incurrido en una actividad de simple intermediación laboral imprimiendo a tal conducta las consecuencias jurídicas que lo llevaron a imponer las condenas que ahora se cuestionan; conclusión que no resulta desvirtuada con los alegatos plasmados en los ataques propuestos, pues, como se advirtió en los párrafos iniciales, no se cumplió con la carga argumentativa necesaria para acreditar que, efectivamente, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le enrostraron.

En efecto, la Corte no observa que en las alegaciones plasmadas se hubiese evidenciado que el juzgador se equivocó al concluir que, de acuerdo con los testimonios y las pruebas documentales por él enunciadas se tenía que: Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 50 […] el servicio sería ejecutado bajo el control de Cervunión S. A., en sus instalaciones, siendo ésta última quien defi[nía] los clientes, programa[ba] la visitas, entrega[ba] la herramientas logísticas y técnicas, incluso suministra[ba] oficina al personal de Serdán, reci[bía] y solicita[ba] reportes diarios, autoriza[ba] el cambio de mercancía,, entre otras actividades.

Puesto que, si bien: […] el demandante aceptó en el interrogatorio, que en el año 2014 Serdan empezó a entregar elementos de trabajo y que se eliminó el logo de Cervunión en sus uniformes, ello no resulta suficiente para acreditar que terminó la intermediación, pues el contrato de prestación de servicios F12371, continúo vigente, acreditándose con el otrosí 06 (04.RespuestaoficioSerdan.pdf) su prorroga hasta el 31 de julio de 2016, sin que se aportara otrosí o contrato posterior. 7.

El análisis de los testimonios requiere error previo en prueba calificada. No sobra señalar que parte de la decisión fustigada en lo relativo a la declaratoria de la intermediación tuvo como soporte los testimonios rendidos en el plenario cuya equivocada valoración fue denunciada por la recurrente, sin que nada pueda decir la Corte al respecto, en la medida que, para ello era necesario que previamente se configurar un error de hecho en una prueba calificada según lo preceptuado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, para el recurso extraordinario de casación, lo que no aconteció en el sub examine.

Entonces, sin necesidad de mayores consideraciones por las falencias técnicas señaladas, los ataques se desestiman. Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 51 X. CARGO SEGUNDO Denuncia que el proveído dictado en segunda instancia transgrede la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del canon 34 del CST lo que condujo a: […] una aplicación indebida del artículo 35 del mismo texto legal; todo ello en relación con los artículos 22, 23, 24, 61, 64, 65, 127, 128, 186, 249 y 306 del mismo Código; los artículos 1º de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1500 del Código Civil y el artículo 898 del Código de Comercio.

Para demostrar el embate expresa que el alcance que le fijó el operador judicial al precepto 34 del CST, es equivocado pues el mismo no contempla la necesidad de que para ostentar la calidad de contratista independiente este tenga que «contar con una especialización exclusiva respecto del servicios contratado por el beneficiario del mismo» lo que conllevó a que estimara que «un objeto social amplio no era especializado y por ende, era un indicio en contra de la legítima tercerización o externalización de actividades».

Manifiesta que un correcto entendimiento del precepto en mención «admite la actividad de un contratista en apoyo técnico de un contratante a través de un relacionamiento comercial, lo que en nada influye en qué tan amplio o restrictivo sea el objeto social de una sociedad como Serdan […]» por lo que insiste en que el colegiado efectúo una «exigencia intransigente de que un contratista independiente, para serlo, tenía que ser especializado en una única área y no Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 52 admitía una amplitud de actividades comerciales de las que se beneficiara un contratante».

Igualmente, dice que tampoco podía el Tribunal demandar un «desprendimiento total y absoluto del beneficiario del servicio de la actividad contratada, de manera le fuera absolutamente inoponible y prohibida toda señal de coordinación» pues tal presupuesto no está previsto en el mentado canon (f.°9-10 ibidem). XI. CONSIDERACIONES Se tiene que el Tribunal desde el punto de vista jurídico fundamento su decisión básicamente en que: i) Las normas laborales permitían el suministro de personal pero a través de empresas de servicios temporales y bajo las estrictas condiciones establecidas por la ley pues de lo contrario el contratista incurriría en una simple intermediación que conducía a que el beneficiario de la actividad contratada adquiriera la calidad de empleador, lo que de la misma manera acontecía cuando aquel no demostraba que asumía « los riesgos de la labor que se le encomienda, que la actividad la realiza con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica».

Igualmente acotó que la ley permitía los procesos de tercerización o de outsourcing y que para que estos fueran conforme a derecho era necesario que el beneficiario del servicio se desprendiera en su totalidad de éste. Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 53 ii) Lo solicitado por el demandante era el reajuste de los salarios y las prestaciones sociales, en comparación a las cuantías que se le reconocían a los trabajadores directos de la Cervecería, más no una nivelación salarial con un servidor en especificó motivo por el cual, aunque no lo dijo expresamente, estimó que el actor no debía acreditar los presupuestos del artículo 143 del CST para establecer que tal reclamación era procedente.

El distanciamiento de la recurrente con el fallo fustigado radica en que: i) El artículo 34 del CST no exige la especialización exclusiva respecto del servicio ofrecido por el contratista, así como tampoco el desprendimiento total y absoluto de la actividad contratada por parte del beneficiario de la labor. ii) Bajo los parámetros del canon 143 del CST le correspondía al actor el desempeño de las labores en igual de condiciones respecto de aquellos trabajadores con quien solicitaba se le reajustara su salario y las prestaciones sociales.

Conforme al anterior escenario, advierte inicialmente la Sala que la última problemática señalada (reajuste) parte de una premisa falsa, pues al observar las consideraciones del Tribunal sobre la materia, resulta claro que acotó que no era procedente la aplicación de la mentada disposición, dado que lo requerido por el reclamante no resultaba subsumido en los supuestos de hecho de esa preceptiva; de manera que, para Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 54 que se incurriera en la infracción directa que se denuncia en el tercer cargo de la demanda propuesta por Serdan S. A., era necesario que efectivamente ese fuera el mandato llamado a gobernar el asunto controvertido, tal como lo ha exigido esta Corporación. En ese sentido, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL377-2023, en la que se dijo «en el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables».

Luego entonces, dado que los ataques que se propusieron por la vía indirecta no prosperaron y que el recurrente no se ocupó de demostrar que el operador judicial se equivocó al determinar que lo peticionado por el accionante no era la aplicación del «trabajo de igual valor, salario igual» tal acusación no resultada procedente. Por su parte respecto de los planteamientos relativos a la intermediación laboral declarada por la segunda instancia, debe memorarse que el ordenamiento sustantivo laboral permite a una empresa celebrar un negocio jurídico con otra, a fin de que ejecute una o varias actividades a su favor a cambio de un precio, situación en el cual se está ante la figura del contratista independiente, regulada por el artículo 34 del CST; norma que lo autoriza a vincular a los trabajadores que considere necesarios para llevar a cabo el contrato celebrado siendo su verdadero empleador, connotación que permanece siempre que aquel cuente con Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 55 una «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019) o con una capacidad directiva, técnica y administrativa autónoma e independiente (CSJ SL4479- 2020).

Los presupuestos señalados en precedencia fueron los que echó de menos el Tribunal en la relación contractual existente entre las demandadas, siendo ellos el fundamento principal de su decisión de los que coligió que Serdan S. A., actuó como simple intermediaria, lo que se mantuvo inalterable debido a que los embates que se presentaron para derruir las premisas fácticas a las que arribó el colegiado respecto de tales exigencias que se desestimaron principalmente por las falencias técnicas que presentaron.

Sobre dicha temática vale la pena traer a colación el fallo CSJ SL1089-2022, que reiteró lo dicho en la CSJ SL4479-2020, en la que adoctrinó: Desde un punto de vista amplio, la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo.

Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa. En una economía globalizada la tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial;

(ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 56 actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible En esa perspectiva ha dicho la Corte que, la tercerización laboral en Colombia es «un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas», siempre que se funde «en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero».

Por tanto, «no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades» (CSJ SL467-2019). 2.

La tercerización laboral a través de la figura del contratista independiente (art. 34 CST): presupuestos y desviaciones En Colombia la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual consagra la figura del contratista independiente.

De acuerdo con este precepto «son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva» (subraya propia).

Como se puede observar, para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 57 de la empresa comitente.

Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.

Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

En ese mismo sentido en sentencia CSJ SL4162-2021, se sostuvo: Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el pago de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores. Conforme lo anterior, las personas naturales o jurídicas que se consideran contratistas independientes son aquellas a las cuales otra persona natural o jurídica, que se denomina beneficiario o dueño de la obra, les encarga la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, para que lo haga con plena autonomía técnica, administrativa y directiva, y como contraprestación reciba un valor determinado.

Ahora, dicha institución se fundamenta en el fenómeno de la descentralización o externalización de actividades, pues se trata de una empresa que decide no ejecutar de forma directa una o varias actividades de su proceso productivo, para en su lugar preferir desplazarlas a otra u otras empresas (CSJ SL4479-2020). Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 58 Luego entonces, acorde a lo antes trascrito la afirmación del Tribunal relativa a que para que una empresa fuera tenida como un verdadero contratista independiente era necesario que asumiera «los riesgos de la labor que se le encomienda, que la actividad la reali[ce] con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica» y que fue la base esencial de su determinación, se acompasa con lo establecido sobre dicha temática por esta Corporación, puesto que la alusión que hizo a la necesidad de que aquel desplegara la actividad contratada de forma especializada fue accesoria, ya que como lo advierte la Cervecería en su recurso fue tomada como un mero indicio los que «no son medios de prueba idóneos para atacar el fallo acusado, pues constituyen en el fondo […] conjeturas que escapan a los medios de convicción previstos en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 para ser considerados en la sede casacional del trabajo» (CSJ SL2873- 2020).

Luego entonces, encuentra la Sala que el alcance que la fijó el sentenciador se ajusta a los lineamientos establecidos en el artículo 34 del CST y los derroteros jurisprudenciales que la Corte ha desarrollado sobre la materia, motivo por el cual el ataque no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dado que, no hubo réplica. Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 59 XII.

RECURSO DE CASACIÓN (SERDAN S.A) Interpuesto por Serdan S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia fustigada, para que, en su lugar, se revoquen los numerales 1º y 4º de la del juzgado, confirmándola en todo lo demás (f.°18 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación que fueron coadyuvados por la Cervecería y, se estudian por metodología en forma conjunta inicialmente, los embates encauzados por la vía indirecta (2º, 4º y 5º) dado que ofrecen argumentos afines y complementarios además de buscar igual objetivo, para luego analizar de forma independiente los que se orientaron por la senda jurídica (1º y el 3º).

XIV. CARGO SEGUNDO Le endilga al fallo de segundo grado la violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 22, 23, 24, 61, 64, 65, 127, 128, 186, 249 y 306 del mismo Código; los artículos 1º de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1500 del Código Civil y el artículo 898 del Código de Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 60 Comercio.

Asevera que lo precedente se debió a que el operador judicial incurrió en los siguientes errores de hecho:  Dar por demostrado, sin estarlo, que Serdán S. A. actuó como un simple intermediario y no como un contratista independiente.  Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era un trabajador directo de la contratante Cervecería Unión S. A.  No dar por demostrado, estándolo, que Serdan S. A. fue un contratista independiente y empleador del demandante, que actuó como tal.  No dar por demostrado, estándolo, que el demandante reconoció su vinculación laboral con Serdan S. A., al punto que renunció expresamente a uno de sus contratos el 25 de julio de 2012 y el 3 de septiembre de 2012.  Dar por demostrado, sin estarlo, que Serdan S. A. no actuó de forma autónoma y que no era un contratista especializado.  No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades demandadas contrataron con arreglo legítimamente a lo que dispuso el artículo 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo y la única consecuencia para la recurrente era una eventual solidaridad por eventuales impagos al actor por parte de su verdadero empleador.  Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante desarrolló una actividad propia de la sociedad recurrente, de forma subordinada por ésta.

Lo que fue consecuencia de la equivocada estimación, de:  Certificado de Existencia y Representación de Serdan S. A.  Interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad Serdan S. A. de la que equivocadamente derivó una confesión el ad quem.  Contratos de prestación de servicios entre Cervecería Unión Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 61 S.A. y Serdan S. A. desde el año 2007 en adelante.  Contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la sociedad Serdan S. A.  Contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la sociedad Cervecería Unión S. A.  Confesión del demandante, contenida en el interrogatorio de parte rendido por éste.  Pruebas documentales de otro si, y demás documentos relacionados con el vínculo laboral entre el actor y Serdan.

Para desarrollar el ataque, expone que es desacertada la conclusión a la que arribó el juez plural sobre el certificado de existencia y representación legal conforme al cual arguyó que no se encontraba acreditado en el plenario que «se trate de una sociedad técnicamente especializada en la comercialización de cervezas, bebidas alimenticias, fermentadas o destiladas u otras marcas afines o similares a las producidas o distribuidas por Cervecería Unión S. A» pues de tal probanza surge de forma nítida que fue una «empresa constituida en los años 1970, […] y dentro de su objeto social se encuentra el de comercialización, de done se evidencia que en realidad cuenta con la experiencia abundante que la hace especializada en la actividad de comercialización».

Por otro lado, también señala que es un error que el juzgador exigiera por parte del beneficiario del contrato comercial un desprendimiento total del servicio contratado, pues si hubiese apreciado de forma armónica «el conjunto de pruebas aportadas al proceso» habría colegido que «en distintos momentos de la relación comercial se contrataron por parte de CERVECERIA UNIÓN S. A. diferentes objetos Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 62 contractuales», lo que lleva a concluir que esta última «[…] conservó la atención de los clientes más importantes para la compañía, decisión legítima y que conllevaba a que esta compañía conservara la matriz de clientes, es decir, la clasificación de los tipos de clientes».

Resalta que el artículo 34 del CST no exige que «el contratista independiente tenga íntegramente el servicio contratado, como por ejemplo la comercialización total de productos o la atención de todos los puntos de venta», pues lo que al efecto ha sostenido esta Corporación es que «la tercerización de ese servicio tenga una justificación» la cual existe en el sub examine debido a la necesidad de la Cervecería de adelantar la «atención de los puntos de venta y la atención de pequeños clientes, siendo también justificado que hubiera conservado la atención de los grandes clientes que generan el mayor volumen de venta»¸ lo que se deduce de los contratos comerciales suscritos entre las convocadas a juicio y de los laborales celebrados con el actor.

Acota que tampoco es acertada la premisa del operador jurídico relativa a que la compañía es una empresa focalizada en el suministro de personal, ya que la misma no encuentra soporte probatorio pues ello no puede inferirse porque sea parte de «una organización societaria enfocada al suministro de recursos humanos» con la que comparte «el domicilio» confundiendo «el objeto social de la empresa Misión Temporal S. A., la cual es una empresa de servicios temporales, con el Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 63 objeto social y actividad comercial en general de SERDAN S.A.» Manifiesta que lo precedente se ratifica con los nexos contractuales suscritos por las llamas a juicio cuyo «objeto […] siempre fue una prestación de un servicio de atención comercial de los puntos de venta, situación que podía deducirse de la correcta valoración de los contratos comerciales aportados».

Afirma que no se tuvo en cuenta la confesión del accionante relativa a que las órdenes, instrucciones y los pagos provenían de ella, siendo la que adelantó el proceso de selección y que como superiores tenía a Carlos Arrieta y Diego Arenas quienes desempeñaron el cargo de «jefe de operaciones» en la sociedad y eran los encargados de entregar los uniformes, lo que se comprueba con «las múltiples comunicaciones entre el demandante y la empresa SERDAN S.A., en las que se evidencia la continua subordinación y dependencia, así como el permanente relacionamiento entre empleador y empleado».

Hace alusión a los testimonios de Nubia Rocío Molano, Edison Andrés Duque Carvajal, María Ruíz Díaz Granados, Dora Isabel Mazo Roldán y Eliana Marcela Cardona González, pues estos coincidieron en «demostrar la actividad del demandante como representante de ventas que había sido contratado por Serdan para una gran estrategia comercial liderada, como es obvio, por el contratante ahora recurrente», lo que igualmente fue expresado por los representantes legales de las llamadas al litigio quienes describieron «la Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 64 actividad del demandante como representante de ventas que había sido contratado por Serdan para una gran estrategia comercial liderada, como es obvio, por el contratante ahora recurrente».

Hace alusión a la facultad de coordinación que se tiene en este tipo de actividades y trascribe lo que al efecto se adoctrinó en la providencia CSJ SL3345-2021. En similar norte señaló que por la errada «valoración de las pruebas» el Tribunal se equivocó al estimar que no se demostró «la existencia del contrato de prestación de servicios entre [las enjuiciadas]» en época anterior al 2007, ya que a su juicio requirió una «prueba solemne» de que el pacto existiera por escrito (f.°8-13 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

XV. CARGO CUARTO Denuncia la violación de la ley sustancial por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida de: «[ …] los artículos 22, 23, 24, 61, 64, 65, 127, 128, 143, 186, 249 y 306 del mismo Código; los artículos 1º de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1500 del Código Civil y el artículo 898 del Código de Comercio».

Explica que lo precedente se debió a que el colegiado incurrió en los siguientes manifiestos yerros probatorios:  Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante ejecutó labores de «desarrollador de mercado» Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 65 permanentemente.  Dar por demostrado sin estarlo, que el Desarrollador de Mercado y el Representante de Ventas desempeñan la misma función. ➢ Dar por demostrado sin estarlo que el demandante cumplía la labor de Desarrollador de Mercado.  Dar por demostrado sin estarlo que el demandante cumplía el perfil y aptitud del cargo de desarrollador de mercado.

Expresa que ello se concretó debido a la equivocada apreciación de:  Los contratos ejecutados directamente por el demandante con Serdan y con Cervecería Unión.  Certificaciones de trabajo y de salario expedidas por Cervecería Unión.  Interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad Cervecería Unión S. A. de la que equivocadamente derivó una confesión. Para fundamentar su ataque, dice que «de las pruebas aportadas al proceso, claramente se evidencia que, si existió una diferencia entre las labores y funciones que desempeñan los desarrolladores de mercado y las realizadas por el representante de ventas»¸ razón por la que es equivocada la conclusión a la que arribó el juez plural en ese sentido, pues «la sentencia del ad quem en este punto es baja de pruebas» en la medida en que «el cargo del representante de ventas es diferente al cargo de desarrollador de mercado, como fue reconocido por todos los testigos que rindieron su declaración en el proceso y confesado por todas las partes» Explica que, las labores son distantes porque: […] como se indicó la labor principal del desarrollador de Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 66 mercado es desarrollar el punto de venta y verificar que se cumplan los acuerdos comerciales.

Tan disimiles eran las labores desempeñadas, que el demandante en forma transitoria fue vinculado con la codemandada CERVECERIA UNIÓN S. A. para desempeñar estas funciones, posteriormente, regresa a la compañía SERDAN S. A. y desempeña labores de representante de ventas. En razón a lo anterior, plantea que si se trataba de diferentes posiciones «no era dable al juez sin realizar un análisis de condiciones de igualdad, realizar una nivelación alguna, sin tener diferenciados los perfiles exigidos para tales cargos» porque además no podía establecer que el peticionario «cumplía el perfil y aptitud del cargo de desarrollador de mercado», puesto que con las Certificaciones expedidas por la Cervecería en mayo de 2019, se evidencia que fue vinculado directamente a ella para «desempeñar el cargo de desarrollador de mercado en los periodos 16 de agosto de 2011 a 15 de febrero de 2012, y 3 de septiembre de 2012 al 31 de marzo de 2013» y que «las labores asignadas al cargo de desarrollador de mercado fueron diferentes incluso en esos periodos, sí que se indique el perfil que este cargo requería».

Resalta que el propio accionante confesó que «el cargo de desarrollador de mercado exigía un perfil profesional y que el cargo de representante de ventas se requería técnica o tecnología» sin que acreditara siquiera que era profesional y en qué área» lo que «fue ratificado por todos los declarantes en el proceso», aclarando que tal exigencia en la compañía no se hizo desde el inicio del vínculo sino con posterioridad para «mejorar el perfil profesional», sin que para el periodo del 18 de agosto a la data del finiquito contractual el accionante Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 67 hubiese demostrado que ostentaba tal condición (f.°14-16 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

XVI. CARGO QUINTO Le endilga a la determinación de colegiado la violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 22, 23, 24, 61, 64,127, 128, 143, 186, 249 y 306 del mismo Código; los artículos 1º de la Ley 52 de 1975; y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993».

Como yerros de hecho denuncia:  Dar por demostrado, sin estarlo, que SERDAN A.S. actuó con mala fe en la contratación del demandante y en el pago de sus acreencias laborales.  No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad recurrente creyó actuar razonablemente bajo el amparo de la legislación laboral y legítimamente con base en las alternativas consagradas en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.  No dar por demostrado, estándolo, que cualquier irregularidad que hubiere cometido SERDAN S.A. en el relacionamiento con el actor, no estuvo revestida de mala fe y, por el contrario, fue producto de un actuar de buena fe.

Asegura que ello se debió a la desacertada apreciación de:  Contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la sociedad Serdán S.A.  Los contratos comerciales entre SERDAN S. A. y CERVECERÍA UNIÓN.  Documentos de relacionamiento entre SERDAN S. A. y el Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 68 demandante.  Confesión del demandante, contenida en el interrogatorio de parte rendido por éste.  Liquidaciones definitivas del contrato.

Para sustentar la acusación asevera que la relación con el accionante siempre se desarrolló bajo los parámetros de un nexo de naturaleza laboral y solo hasta el presente proceso fue que se discutió su legalidad sin que ello conduzca inexorablemente a establecer actuó de mala fe, de forma tal que no resulta procedente la condena a la indemnización moratoria impuesta por el Tribunal.

Refiere que al tratarse de la imposición del pago de unos reajustes por nivelación salarial que únicamente fue controvertido con el escritor genitor de este litigio no puede estimarse que existió mora en el reconocimiento del salario y prestaciones sociales como consecuencia de una actuación carente de buena fe, expone que en el plenario «obran las pruebas documentales que permiten establecer que la empresa SERDAN S.A. canceló en forma oportuna todos los salarios y prestaciones sociales que adeudaba al actor, sin que en ningún caso hubiera actuado de mala fe» (f.°16-18 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

XVII. RÉPLICA Precisa que realiza una coadyuvancia a lo señalado en el recurso extraordinario, en la medida en que los cargos en Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 69 él plasmados no hacen más gravosa la situación de la Cervecería, si no que, por el contrario, le favorece dado que busca evidenciar los errores cometidos por el sentenciador de segundo grado.

Señala que, efectivamente, como se dice en la demanda de casación el juzgador incurrió en una interpretación desatinada del artículo 34 del CST lo que tuvo como resultado que equivocadamente determinara que la relación laboral el demandante la sostuvo con ella y no con Serdan S. A.(f.°1-2 recurso extraordinario, oposición, expediente digital).

XVIII. CONSIDERACIONES Se recuerda que, por cuestiones de método, la Sala procederá al análisis simultáneo de los embates dirigidos por la vía indirecta (2º, 4º y 5º) que en su orden se distancian de la sentencia fustiga en las tesis del colegiado relativas a: a) la declaratoria de Serdan S. A. como simple intermediaria; b) la condena al reajuste salarial y c) la procedencia de las indemnizaciones moratorias.

Se advierte que, de la misma forma que sucedió al resolver los cargos 2º, 4º y 5º de la demanda de casación presentada por la Cervecería, que igualmente se encaminaron a cuestionar las premisas del Tribunal atrás aludidas, los ahora analizados presentan falencias semejantes a las señaladas en tales acusaciones, por lo cual en aras de no ser repetitivos la Corte se remite al sustento Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 70 jurisprudencial y doctrinario allí desplegado sin que sobre resaltar lo siguiente i) De la ausencia de singularización e identificación especifica de las pruebas, alegatos de instancia, no se acompasan con la técnica de la senda elegida.

En el segundo ataque los referidos yerros se encuentran cuando se acude a los nexos contractuales existentes entre las demandantes para acreditar que el servicio contratado fue especializado, ya que siempre estuvo dirigido a la «atención comercial de los puntos de venta»; que la errada «valoración de las pruebas» fue lo que condujo a que Tribunal se equivocara al estimar que no se demostró «la existencia del contrato de prestación de servicios entre [las enjuiciadas]» en época anterior al 2007, es decir se trata de planteamientos generales respecto de los elementos de convicción y subjetivos que buscan defender la posición de la demandada sin que se despliegue un discurso propio de la vía indirecta.

Por su parte, en el cuarto se afirma que «de las pruebas aportadas al proceso, claramente se evidencia que, si existió una diferencia entre las labores y funciones que desempeñan los desarrolladores de mercado y las realizadas por el representante de ventas»; que «la sentencia del ad quem en este punto es baja de pruebas». Mientras que, en el quinto se apunta que en el plenario «obran las pruebas documentales que permiten establecer que la empresa SERDAN S.A. canceló en forma oportuna todos los Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 71 salarios y prestaciones sociales que adeudaba al actor, sin que en ningún caso hubiera actuado de mala fe» ii) Se amalgaman las vías de violación de las normas Se expresó en el segundo cargo que el sentenciador exigió una «prueba solemne» de que la relación comercial entre las llamadas en el juicio existía por escrito; que el alcance del artículo 34 del CST no fue el fijado por el sentenciador y que tal preceptiva además permite la coordinación entre los contratantes que fue lo que acaeció en el sub examine.

En el cuarto se plantea que conforme al entendimiento correcto del artículo 143 del CST, para considerar procedente la pretensión relativa al reajuste salarial y prestacional «no era dable al Juez [ha debido] realizar un análisis de condiciones de igualdad» y en el quinto se alega que, las indemnizaciones moratorias no proceden por ser producto de la imposición del pago de unos reajustes que únicamente fue controvertido con el escritor genitor de este litigio o sin que pueda estimarse que, existió mora en el reconocimiento del salario.

Es decir, se trata de aseveraciones sobre el alcance que debe darse a las normas referidas, lo que no corresponde a la vía seleccionada. iii)No se derruyó la presunción de legalidad de las decisiones judiciales. Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 72 Se afirma lo previó porque debido a las falencias atrás detalladas tampoco logran los cargos presentados por Serdan S. A., y que está siendo objeto de análisis desvirtuar las conclusiones del Tribunal relativas a la calidad de simple intermediario en que actuó Serdan S. A. por no adelantar su labor de forma autogestionaria, al derecho que le asistía al demandante al reajuste salarial reclamado por haber ejecutado el cargo de desarrollador de mercados y el hecho de que era procedente las indemnizaciones moratorias dado que la relación laboral con el convocante a juicio perduró por más de diez años;

Serdan S. A., no estaba constituida como una EST; además, de no haber actuado como un verdadero contratista independiente ni bajo el modelo del outsourcing. iv) No se observa la configuración de un yerro fáctico protuberante. Tal como lo advirtió el colegiado de la única prueba que efectivamente se hace un desarrollo argumentativo, esto es el certificado de existencia y representación legal de la recurrente no se encuentra que dentro de su objeto estuviera la comercialización de los productos o materias similares a los producidos y distribuidos por la Cervecería, punto que ni si quiera fue cuestionado por aquella y, que como se indicó al resolver el recurso extraordinario presentado por la Cervecería, otra cosa muy diferente son las consecuencias jurídicas que derivó de esa situación, que dada la vía indirecta de los ataques no pueden ser estudiadas por parte de la Corte.

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 73 En ese mismo norte, tampoco resulta suficiente con la simple alusión a los contratos de prestación de servicios de forma genérica suscritos entre las llamadas a juicio y los laborales celebrados por la censura con el reclamante, ya que con ello, no se demuestra un error protuberante que tenga la capacidad de derruir la sentencia del Tribunal y,, porque en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo pactado por las partes en un documento no puede prevalecer por encima de la verdad procesal que encontró acreditada el ad quem, como ya se dejó señalado en el recurso de casación presentado por la contratante. v) El análisis de testimonios requiere la acreditación de yerro protuberante en prueba calificada.

Observa la Sala que, parte de los alegatos plasmados en los embates se sustentaron en los testimonios, respecto de los cuales basta reiterar que conforme al artículo 7° de la Ley 16 de 1969 no son prueba calificada y que para su análisis se requiere la configuración de una falencia fáctica en una que, si lo tenga, lo que no se configuró en el presente asunto.

Entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, los ataques encauzados por la senda indirecta se desestiman. XIX. CARGO PRIMERO Denuncia la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 74 34 del CST, lo que condujo a la aplicación indebida del 35 ibidem.

Estima que el Tribunal incurrió en yerro cuando exigió que para ostentar la naturaleza de contratista independiente era necesario que este fuera especializado, transcribe el canon 34 atrás mencionado y luego la sentencia CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 12187 sobre las características de aquel y la CSJ SL4479-2020 acerca de la posibilidad de acudir a la tercerización con la finalidad de «descentralizar actividades que no producen lucro empresarial».

Expone que lo precedente conllevó a que el sentenciador coligiera equivocadamente que la sociedad actuó como una simple intermediaria; demandando, además un desprendimiento absoluto por parte del beneficiario de la obra del servicio contratado, lo que no se encuentra previsto en el precepto 34 ibidem (f.°6-8 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

XX. RÉPLICA Expone iguales planteamientos a los desarrollados frente a los ataques estudiados anteriormente. (f.°1-2 recurso extraordinario, oposición, expediente digital). XXI. CONSIDERACIONES La inconformidad presentada por la recurrente radica en que básicamente conforme a los preceptos 34 y 35 del CST Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 75 el Tribunal exigió un presupuesto no establecido para considerarla como un verdadero contratista independiente, pues tales disposiciones no exigen la especialización en el servicio prestado y que, además el ordenamiento jurídico faculta a los actores del mercado a acudir a los procesos tercerización con el objetivo de «descentralizar actividades que no producen lucro empresarial».

Para dar respuesta a tales cuestionamientos resultan suficientes las premisas expuestas al responder el recurso de casación presentado por la Cervecería, en torno al cual se dijo que el alcance fijado por el Tribunal a los artículos 34 y 35 del CST era ajustado a derecho en el sentido de estimar que para que opera la figura del contratista independiente es necesario que este actúe en la ejecución del negocio celebrado de forma autogestionaria, es decir, con una «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019) o con una capacidad directiva, técnica y administrativa autónoma e independiente (CSJ SL4479- 2020), exigencias que no fueron por él evidenciadas con las pruebas aportadas al plenario y que lo condujeron a colegir que Serdan S. A., actuó como un simple intermediario.

De lo que se deriva que, la referencia que efectúo el juez de la alzada a la necesidad de que Serdan S. A., desplegara la actividad contratada de forma especializada fue tangencial y que por tanto se concluya por parte de la Sala que la interpretación que fijó el colegiado a las normas referenciados es acorde no solo con su espíritu sino con los lineamientos jurisprudenciales que la Corporación tiene Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 76 establecidos sobre la materia (CSJ SL4479-2020, CSJ SL4162-2021;

CSJ SL1089-2022 entre otras), razón por la cual el embate no prospera. XXII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia confutada de transgredir por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 10 y 143 del CST, por haberse abstenido el administrador de justicia de hacer «un análisis de las condiciones objetivas y subjetivas de las funciones de Juan Carlos Marín Henao, en comparación con otras personas que desempeñaran el cargo de Desarrollador de Mercado».

Plantea que el fundamento jurídico de los requerimientos del reclamante fue entre otros el precepto 143 del CST, que regula el derecho a la igualdad salarial entre trabajadores que desempeñen las mismas labores teniendo en cuenta los factores de jornada y eficiencia, de forma tal que, acorde lo tiene establecido esta Sala, le correspondía la carga de demostrar tales circunstancias (f.°13-14 recurso extraordinario, demanda de casación, expediente digital).

XXIII. RÉPLICA Reitera los argumentos desarrollados en las oposiciones presentadas frente a los otros ataques de la demanda (f.°1-2 Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 77 recurso extraordinario, oposición, expediente digital). XXIV. CONSIDERACIONES Resulta patente que, como sucedió al estudiar el cargo tercero presentado por la Cervecería tendiente a demostrar la equivocación del Tribunal sobre esta temática, en el presente, se parte de la misma premisa falsa, pues se reitera que al observar las consideraciones del Tribunal sobre la materia, resulta claro que acotó que no era procedente la aplicación del artículo 143 del CST, dado que lo requerido por el reclamante no resultaba subsumido en los supuestos de hecho de esa preceptiva; pues lo pretendido por el actor no era que se le concediera la misma retribución que un trabajador en particular sino que su salario equivaliera al que devengaba cualquier de los desarrolladores de mercado que estaban vinculados de forma directa con aquella.

Luego entonces, el juez plural al verificar que en la aludida compañía existía la posición alegada por el reclamante, procedió a conceder la pretensión que formuló en dicho sentido, pues como el mismo lo advirtió no existía material probatorio que permitiera colegir lo asegurado por Serdan S. A., en cuanto son «las tipologías de los clientes en los distintos canales de comercialización que diferencia a los desarrolladores de mercados, de los representantes de venta contratados por Serdán S. A.» circunstancia que tampoco había quedado consignado en «el contrato de prestación de servicios suscrito entre Cervunión S. A. y SERDAN S. A. ni en los contratos de trabajo del demandante» sin que pudiese ser Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 78 cuestionado el perfil y la aptitud del peticionario para el cargo puesto que «fue contratado directamente por Cervunión S. A. como Desarrollador de Mercados y en el mismo cargo como trabajador en misión por Misión Temporal», motivos por los cuales: […] la diferencia aducida por las accionadas entre los cargos es inexistente y en todo caso, aun cuando ello fuera cierto, las funciones básicas eran las mismas, dado que la categorización del cliente tendría efectos respecto a las comisiones generadas, siendo claro que el reajuste salarial y prestacional procede únicamente respecto al salario básico.

Supuestos fácticos que no se derruyeron y que conducen a que la Sala estime que no se equivocó el sentenciador cuando en palabras de la censura se abstuvo de hacer «un análisis de las condiciones objetivas y subjetivas de las funciones de Juan Carlos Marín Henao, en comparación con otras personas que desempeñaran el cargo de Desarrollador de Mercado»; pues se insiste que, el objetivo del reclamante no era obtener la equiparación con un trabajador en particular sino con lo sufragado en la posición de desarrollador de mercados; sin que se haya desvirtuado tampoco entonces que como adujo el administrador judicial que «las funciones básicas eran las mismas», razones por las cuales el cargo no sale avante.

Sin costas en el recurso de casación pues el escrito presentado por la Cervecería no fue con la finalidad de ejercer una réplica sino la de ser una coadyuvancia respecto de lo alegado por Serdan S. A. Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 79 XXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que JUAN CARLOS MARÍN HENAO le instauró a CERVECERÍA UNIÓN S. A. y la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN S. A. SERDAN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 91863 SCLAJPT-10 V.00 80