CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1157-2022 Radicación n.° 82991 Acta 12 Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HUGO ORTIZ ARIZALA contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Hugo Ortiz Arizala llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello, se condene a reliquidarle la pensión de vejez, en el Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 2 sentido de aplicar el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 para obtener una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de cotización sobre el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional.

Igualmente reclamó los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, relató que nació el 10 de noviembre de 1939; que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad e igualmente tenía más de 15 años de servicios, por lo cual estaba cobijado por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 012111 del 17 de junio de 2009, a partir del 1 de julio de esa misma anualidad, bajo los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en cuantía inicial de $602.276 mensuales, teniendo en cuenta 1515 semanas y una tasa de reemplazo del 85%.

Narró que en un proceso anterior adelantado entre las mismas partes el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la aquí demandada a reliquidar la pensión bajo los lineamientos previstos por la Ley 71 de 1988, determinación que fue confirmada por el Tribunal Superior de ese mismo distrito judicial. Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 3 Enunció que tal condena fue cumplida por la accionada a través de la Resolución 1858 de 2011, con efectos fiscales a partir del 2 de febrero de 2004 y, producto de ello, se estableció su mesada en cuantía inicial de $616.335.

No obstante, advirtió que los aportes efectuados por el actor con posterioridad a 1988 no fueron tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación pensional. Puso énfasis en que sumados los tiempos laborados en el sector público y los cotizados en el privado, le da un total de 1514 semanas, con lo cual su pensión se podía liquidar con una tasa de reemplazo del 90%.

Finalmente arguyó que el 1 de diciembre de 2016, le solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos públicos no cotizados y los aportes efectuados al ISS, lo cual le fue negado mediante Resolución GNR 368669 del 6 de igual mes y año. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, negó el referido a que el actor tiene derecho a la reliquidación pensional con una tasa de reemplazo del 90% y sobre los demás supuestos fácticos dijo que eran ciertos. En su defensa precisó que no había lugar a acceder a la reliquidación solicitada, en razón a que para efectos de la pensión contemplada por el Acuerdo 049 de 1990, no era dable tener en cuenta tiempos no cotizados al ISS, tal como Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 4 lo ha explicado en múltiples oportunidades la Sala de Casación Laboral.

Citó en su apoyo la decisión CSJ SL16104- 2014. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica de cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Como quiera que el CD que contenía el fallo de primer grado no se pudo leer, la Sala dispuso su reconstrucción, lo cual se cumplió por el mismo operador judicial el 4 de febrero de 2022.

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá puso fin a la primera instancia mediante fallo del 26 de octubre de 2017, en el cual resolvió:

PRIMERO. NEGAR las PRETENSIONES de la demanda formulada por el señor HUGO ORTIZ ARIZALA y ABSOLVER de las mismas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. DECLARAR PROBADA OFICIOSAMENTE la excepción de COSA JUZGADA y las de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION y COBRO DE LO NO DEBIDO, formuladas por la demandada COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al señor HUGO ORTIZ ARIZALA, al pago de las costas del proceso en la suma de $700.000 como agencias en derecho. Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 5 El a quo para arribar a esa decisión consideró que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, sentencias CSJ SL, con radicados «45446 y 44901», contrario a lo sostenido por la Corte Constitucional, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, no era posible la sumatoria de tiempos servidos en el sector público no cotizados con las semanas de cotización del ISS.

Indicó que, en tal sentido el derecho pensional del actor sólo podía analizarse al amparo de la Ley 71 de 1988, como en su momento lo hizo el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto de Barranquilla en sentencia del 31 de julio de 2009, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla en sentencia del 17 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral anterior que cursó entre las mismas partes; providencia a la que dio cumplimiento la entidad demandada mediante Resolución 1858 del 1 de marzo de 2011.

Que teniendo en cuenta lo anterior, no era procedente reliquidar la pensión de jubilación por aportes reconocida al accionante. De otra parte, el a quo añadió, que sí bien era cierto que el demandante formuló como pretensión independiente, el cálculo del ingreso base de liquidación con el tiempo que le hacía falta para obtener el derecho pensional, consideró que respecto de esta súplica operó el fenómeno de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla decidió liquidar la Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 6 pensión de jubilación por aportes con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el demandante en los 10 años anteriores a la última cotización, cómo se verifica en el texto del fallo que obra en el expediente administrativo y tal decisión en lo que al IBL se refiere, no fue objeto de recurso de apelación en el trámite de ese primer proceso; supuesto que es dable constatar con la decisión dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, lo cual se encuentra en firme.

Explicó que sí bien el objeto de esa anterior contienda judicial fue el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes y el del presente proceso el otorgamiento de la prestación de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, el ingreso base de liquidación es el mismo con una o con otra normativa, teniendo en cuenta que el demandante ostentaba la condición de beneficiario del régimen de transición. Por tal motivo, adujo que como el IBL ya fue objeto de pronunciamiento en el citado litigio, de oficio debe declararse probada la excepción de cosa juzgada conforme lo contempla el artículo 282 del CGP respecto a este específico aspecto; e igualmente demostrados los medios exceptivos de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido formulados por Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 7 mediante sentencia del 4 de abril de 2018, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la parte actora. Para tomar su decisión, el ad quem comenzó por precisar que en virtud el principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS, el problema jurídico a resolver estaba centrado en determinar si el demandante, en aplicación de lo adoctrinado por la Corte Constitucional en decisión CC SU769-2014, tiene derecho a la reliquidación de su pensión en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y si había lugar al pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Arguyó que no era materia de discusión que al demandante en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con la Resolución 012111 de 2009 y a partir del 1 de julio de 2009, le fue reconocida la pensión de vejez (f.° 16 a 20); que tampoco se discutía que a raíz de una decisión judicial dictada en un proceso ordinario laboral anterior seguido por el actor contra Colpensiones, esta entidad le reliquidó la pensión bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, mediante el acto administrativo 0001858 del 1 marzo de 2011, tomando en cuenta el tiempo laborado en los sectores privado y público (f.° 21 y ss).

Sostuvo que como el actor ya tiene reconocida una pensión de jubilación por aportes conforme a los parámetros de la ley 71 de 1988, la que le permitió sumar tiempos Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 8 públicos y privados cotizados al ISS, consideró que el pedimento del accionante no era procedente, pues si bien en otras oportunidades «esta sala de decisión ha acogido la interpretación de la Corte Constitucional» plasmada en la citada sentencia CC SU769-2014, lo cierto es que, tal intelección solo procede para hacer efectivo el postulado a la seguridad social como derecho fundamental y más exactamente el otorgamiento de la prestación por vejez, no para efectos de la reliquidación de la pensión, como ahora lo pretende el promotor del proceso.

Consideró que esta postura es la expuesta en la decisión CC SU769-2014 de la cual se puede leer sin mayor dificultad que esta interpretación favorable únicamente opera para el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no frente al monto de la pensión cuyo porcentaje está regulado por el artículo 20 del citado reglamento del ISS.

Añadió que, en la referida sentencia de la Corte Constitucional se dejó sentado que el principio de favorabilidad procede cuando existen escenarios en los cuales una norma admite diversas interpretaciones y que en estos eventos la aplicación de tal postulado debe cumplir dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica que una y otra interpretación tenga y (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, deben ser aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto.

Por lo anterior, para el Tribunal el precedente jurisprudencial que traía en apoyo el actor estaba dirigido a Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 9 supuestos de hecho diferentes al caso que se revisa, pues en aquel evento se pretendía el reconocimiento de la pensión de vejez al haber sido negada por el ISS al no aceptar que se sumarán tiempos públicos cotizados o no con los aportados a dicha entidad, en cambio, el aquí demandante pretende es la reliquidación de una pensión de jubilación que ya disfruta, lo cual no es procedente.

Bajo esos argumentos, confirmó la decisión de primer grado en cuanto negó la reliquidación de la pensión bajo el amparo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, lo que, por sustracción de materia, relevaba al Tribunal de estudiar la procedencia o no de los intereses moratorios. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inaugural. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo oportunamente replicado por Colpensiones.

Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia confutada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 15, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP, en relación con los artículos 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y 21 del CST.

En la demostración del cargo la censura manifiesta que se equivoca el Tribunal al no acceder a la reliquidación de la pensión bajo el amparo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, pues le dio una interpretación errónea a la sentencia CC SU769-2014, que es clara en señalar que tal reliquidación sí es procedente, decisión con la cual, por demás, llevó a vulnerar el principio de favorabilidad que le otorga el derecho al demandante a que su pensión sea liquidada de la manera más benéfica, esto es, según lo preceptuado en el citado reglamento del ISS.

Enseguida cita apartes de las sentencias CC SU769- 2014 y CSJ SL2442-2018, para con ello sostener que «el régimen solicitado aplica totalmente al caso de mi poderdante», pues no se discute que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en total cuenta con 1514 semanas; además recuerda que el «derecho a la pensión no es una dádiva, sino que es el reflejo de la larga vida laboral -en muchos casos- de los trabajadores».

Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, bajo el argumento de que no es válido el cómputo del tiempo de servicios prestados por el demandante en el sector público y el cotizado en el ISS, para con ello obtener la reliquidación de su pensión a la luz del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

De ahí que, sostiene que la decisión del Tribunal no resulta equivocada, pues la misma se ajusta a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU769-2014, la que efectivamente establece la posibilidad de sumar tales periodos, pero para efectos del reconocimiento de la pensión, no para la reliquidación de una prestación ya concedida.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que la Sala debe dilucidar está centrado en determinar, si se equivocó el sentenciador de alzada al concluir que la sumatoria de tiempos laborados por el actor en el sector público no cotizados con las cotizaciones efectuadas al ISS, solo es viable para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, más no para su reajuste o reliquidación. Previo a adentrarse la Sala en el estudio del citado cuestionamiento, es importante precisar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que la sumatoria de Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 12 tiempos públicos no cotizados y los aportados al ISS por haber laborado el accionante en el sector privado, totaliza 1514 semanas; iii) que mediante Resolución 012111 de 2009, el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció al demandante inicialmente la pensión de vejez bajo el amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de julio de 2009; y iv) que con la Resolución 0001858 del 1 marzo de 2011, el ISS, hoy Colpensiones, en cumplimiento de una decisión judicial dictada en un proceso ordinario laboral anterior seguido por el pensionado contra la citada entidad de seguridad social, reliquidó la pensión bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988.

En ese horizonte debe recordarse que esta corporación sostuvo, por varios años, que no era viable sumar los tiempos públicos no cotizados con las cotizaciones efectivamente realizadas al Régimen de Prima Media (RPM) hoy administrado por Colpensiones, a efectos de obtener la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, como se expuso, entre otras, en la sentencia CSJ SL032- 2018, reiterada en la decisión CSJ SL1652-2018.

Línea de pensamiento que de paso valga precisar, estaba vigente para el momento en que se profirió el fallo aquí recurrido. No obstante, desde el 1 de julio de 2020, la Corte rectificó tal entendimiento y consideró que sí es posible efectuar la sumatoria o acumulación de dichos tiempos laborados en el sector oficial no cotizados con los aportes efectuados al ISS.

Lo anterior, con fundamento en que el propósito de la Ley 100 de 1993 fue superar y unificar los Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 13 distintos regímenes pensionales existentes que condicionaban la validez del lapso laborado en diferentes circunstancias, por ejemplo, que hubiesen sido cotizados o laborados en el sector público. Esta legislación tomó el trabajo humano como referente para construir la pensión y por tanto no admitió distinciones, tal como se desprende de lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, que establece: Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

(Subrayado fuera del texto original). También en esta nueva postura se consideró que esa convalidación de todos los tiempos laborados se hace extensiva a los beneficiarios del régimen de transición, por cuanto: i) no están excluidos, sino que hacen parte del actual sistema general de pensiones, es por esto que le son aplicables sus reglas, excepto frente a los tres elementos que se mantienen de los regímenes pensionales anteriores: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la prestación; ii) precisamente es esta población la que sufría las consecuencias de la dispersión de regímenes en los que se establecían ciertas condiciones para la validez del tiempo trabajado para efectos pensionales; iii) porque así lo previó expresamente el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al ordenar que se tuvieran en cuenta las semanas cotizadas al ISS, cajas, fondos o entidades del seguridad social del sector público o privado y el tiempo de servicios Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 14 público; y iv) que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social, lo cual aplica respecto a los beneficiarios de la transición. Así, en sentencia CSJ SL1981-2020 recientemente reiterada en la decisión CSJ SL599-2022 se explicó: Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. […] De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.

Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas al sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 15 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.

(Subraya la Sala). De tal forma, que en la sentencia rememorada se efectuó la rectificación jurisprudencial en los siguientes términos: De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 16 públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. (se subraya): En este orden de ideas, el actual criterio de la Corte se sustenta, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1 de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, aplicando de dicha normativa lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo; pero lo relacionado con la forma de computar las semanas se regula por lo establecido en el literal f) del artículo 13, parágrafo 1 del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la mencionada normativa, que se itera, disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos públicos, así estos últimos no hubiesen sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social (CSJ SL507-2021).

Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 17 Entonces, el entendimiento vigente es el de permitir la sumatoria de tiempos públicos para obtener la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que guarda armonía con los principios de universalidad e irrenunciabilidad del derecho pensional consolidado a la luz de la referida transición. Ahora bien, tal posibilidad de sumar tiempos de servicio en el sector público no cotizados con los aportes efectuados al ISS, no solo aplica frente al reconocimiento pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, como lo consideró el sentenciador de alzada, sino que igualmente opera para obtener el reajuste o reliquidación de la pensión, que es el caso del accionante.

Así lo advirtió expresamente esta corporación en sentencia CSJ SL2061-2021, al reiterar lo expuesto en la decisión CSJ SL2557-2020: Asentado que la dicha sumatoria de tiempos públicos y cotizaciones al ISS es perfectamente posible en la consolidación de la prestación a que se ha venido haciendo referencia, esto es, la regida por el Acuerdo 049 de 1990, en régimen de transición, cabe preguntarse si su reliquidación también es factible en las condiciones en que se ha venido explicando.

Este segundo tema también ha sido abordado por la Corporación, que en fallo CSJ SL2557-2020 expresó: La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 18 En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (…).

Conforme lo anterior, conforme al Acuerdo 049 de 1990 es viable acumular los tiempos de servicios públicos que cotizó la actora a otras cajas de previsión del sector público a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en dicho reglamento. De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante.

Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión. (Subraya del texto original) Este criterio ha sido reiterado en sentencias CSJ SL2776-2021 y CSJ SL599-2022, donde precisamente se pretendía la aplicación de una tasa de reemplazo superior a Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 19 la que tuvo en cuenta el ISS al reconocer la pensión de vejez o jubilación. Entonces, bajo la actual postura de la Corte, se encuentra acreditado el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal, puesto que como se vio, sí es viable reajustar la pensión de vejez ya reconocida a la luz del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, para el caso así el demandante se encuentre disfrutando de una pensión de jubilación por aportes contemplada por la Ley 71 de 1988, pues la primera, en principio, por lo menos en cuanto a la tasa de reemplazo, le resultaría más favorable.

Dicho de otra manera, al ser un hecho indiscutido que el señor Ortiz Arizala es beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por tanto, tenía la posibilidad de pensionarse bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 que fue como en su momento lo demandó y lo consiguió, también tiene derecho a que, con la actual línea de pensamiento de esta corporación, se le reliquide la prestación bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, por considerar que le resulta más favorable, lo cual como se vio, es perfectamente viable, ello sí, con la precisión de que lo referente al IBL corresponde a lo previsto por el artículo 36 inciso tercero o el 21 de la Ley 100 de 1993.

Además, cabe agregar, que para poder aplicar y ampararse en el citado Acuerdo 049 de 1990 como régimen Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 20 anterior, se requiere necesariamente que el accionante se encuentre afiliado al ISS con antelación al 1 de abril de 1994. Así lo definió la Corte en sentencia CSJ SL4392-2020, que se reiteró por esta Sala recientemente en la CSJ SL1109-2022 en la que se puntualizó: En ese sentido, la Sala ha dicho que para que una persona beneficiaria del régimen de transición pueda ampararse en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe tener una expectativa legítima, la cual no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en este asunto, pues como ya se indicó el actor se afilió al ISS en 1997.

Al respecto en sentencia CSJ SL4392-2020 la Corte en un caso similar, en el que el actor, pese a que tenía cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en otras cajas, distintas al ISS, por servicios prestados en el sector público, solo se vinculó y cotizó a este Instituto luego del 1 de abril de 1994, por lo tanto, consideró que no era posible que en virtud de la transición le fuese aplicado el Acuerdo 049 de 1990 para definir su derecho pensional, ni siquiera aplicando el actual criterio sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los aportados al ISS.

Así, en esa oportunidad se precisó: Sobre el tema objeto de escrutinio la Sala, en sentencia CSJ SL1981-2020, modificó la tesis existente de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado el Acuerdo 049 de 1990 y acogió por mayoría que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, la procedencia de la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, con las efectivamente aportadas a dicha entidad. [….] El criterio precedente fue reiterado entre otras en las sentencias CSJ SL2557-2020, CSJ SL2523-2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3220-2020 y CSJ SL3354-2020, de tal suerte, que los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 21 la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

De conformidad al criterio jurisprudencial esbozado, es dable concluir que el tribunal se equivocó al considerar que no eran procedente acumular tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990. Ahora, si bien es cierto, los cargos son fundados, también lo es, que al convertirse la Sala en tribunal de instancia se llegaría a la misma conclusión de improcedencia del derecho reclamado por las razones que se expresan a continuación: [….] De conformidad a las pruebas reseñada se tienen los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 5 de mayo de 1944;

(ii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que según la historia laboral el demandante en calidad de servidor público realizó a aportes a Cajanal y Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Sucre (04-04-83 a 14-05-96); (iv) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez administrado por el ISS el 1 de mayo de 2006, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993;

(v) que su primer aporte al ISS, fue realizado con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988.

Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado.

En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 22 SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

(subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

(Subraya la Sala). Lo anterior resulta relevante, pues con dicho precedente jurisprudencial, aunque en vigencia de la postura precisada en sentencia CSJ SL1981-2020, mediante la cual, se modificó la tesis de la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez de conformidad a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y se acogió que los beneficiarios del régimen de transición a los que les sea aplicable el mencionado acuerdo, les era procedente la acumulación de las semanas prestadas en el sector público con independencia de si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones, no es posible aplicar el mencionado acuerdo por transición para definir el derecho pensional, si quien pretende su aplicación no estuvo afiliado al ISS antes o a la fecha de vigencia de Ley 100 de 1993.

Con fundamento en lo anterior, para que al accionante se le aplicara un régimen pensional por vía de transición, en este caso, régimen del Acuerdo 049 de 1990, era necesario estar afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues para acceder al derecho pensional bajo esta normatividad, debía Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 23 tener la calidad de afiliado a dicho régimen, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca tuvo.

Todo lo expresado es suficiente para concluir que el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo prospera. Sin costas en el recurso de casación. Previo a proferir la sentencia de instancia y con ello adoptar la decisión que en concreto y en derecho corresponda, se ordenará que la Secretaría de esta Sala oficie a Colpensiones, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio, remita a esta corporación lo siguiente: 1.

Formulario de afiliación o vinculación al ISS, hoy Colpensiones e historia Laboral debidamente actualizada correspondiente al demandante señor Hugo Ortiz Arizala, identificado con la CC. n.° 6.150.715 de Buenaventura. 2. El valor de cada una de las mesadas pensionales pagadas desde el año 2004 a la fecha. 3. Copia de la Resolución GNR 29741 del 10 de febrero de 2015, a través de la cual la entidad «le concede el retroactivo de pensión de vejez», según se evidencia de la Resolución GNR 368669 del 6 de diciembre de 2016 (f.° 46 a 49) por medio de la cual la accionada le negó la reliquidación pretendida.

Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 24 Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a la parte demandante por el término de tres días. Una vez vencido dicho término, pasarán las diligencias al Despacho para emitir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida, el 4 de abril de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUGO ORTIZ ARIZALA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Previamente a proferir la sentencia de instancia y con ello adoptar la decisión que en concreto y en derecho corresponda, se ordena que la Secretaría de la Sala oficie a Colpensiones, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio, remita a esta corporación lo siguiente: 1-. Formulario de afiliación o vinculación al ISS, hoy Colpensiones e historia Laboral debidamente actualizada correspondiente al demandante señor Hugo Ortiz Arizala, identificado con la CC. n.° 6.150.715 de Buenaventura.

Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 25 2-. El valor de cada una de las mesadas pensionales pagadas desde el año 2004 a la fecha. 3-. Copia de la Resolución GNR 29741 del 10 de febrero de 2015, a través de la cual la entidad «le concede el retroactivo de pensión de vejez», según se evidencia de la Resolución GNR 368669 del 6 de diciembre de 2016 (f.° 46 a 49) por medio de la cual la accionada le negó la reliquidación pretendida.

Obtenida la información solicitada, córrase el traslado correspondiente a la parte demandante por el término de tres días. Una vez vencido dicho término, pasarán las diligencias al Despacho para emitir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 82991 SCLAJPT-10 V.00 26