Radicación n.° 49268 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL11564-2017 Radicación n.° 49268 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARIA OMAIRA AGUDELO CARMONA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos ANDERSON y JONATHAN QUINTERO AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de septiembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES María Omaira Agudelo Carmona demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de Luis Ángel Quintero Galeano, a partir del 25 de febrero de 2002, en un 50% a su favor, e igual porcentaje para sus menores hijos; en subsidio, pidió la indemnización sustitutiva, la indexación de las sumas adeudadas, y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que Luis Ángel Quintero Galeano, de quien fue compañera permanente y con quien compartió lecho y techo hasta el día de su muerte, cotizó más de 300 semanas al sistema; que de dicha unión marital nacieron Anderson y Jonathan Quintero Agudelo, dependientes económicamente del causante, en la medida en que sufragaba los gastos de vivienda, alimentación, servicios y vestuario.

Dijo que la entidad le negó la pensión mediante la Resolución 006950 de 17 de marzo de 2008, al igual que el 50% de la indemnización sustitutiva, «alegando prescripción» (fls. 2 a 5). La demandada se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de causa para pedir, compensación, prescripción e imposibilidad de condena en costas (fls. 25 y 26).

Aceptó la fecha en que murió el pensionado, y la negativa a reconocer la prestación. Dijo no constarle las circunstancias de cohabitación de la actora con el causante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 24 de agosto de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle a la demandante $1.795.980 como indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y $64.451 por indexación. Negó la pensión de sobrevivientes e impuso costas a los menores en favor del ISS, y a éste en favor de María Omaira, en el 70% (fls. 40 a 54).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas. Para delimitar su competencia funcional, el ad quem aludió a la inconformidad de la apelante, consistente en que, «(…) el derecho se adquiere con las semanas cotizadas, según el caso, y no como su Despacho lo afirma, después de aceptar que tenía cotizadas 359 semanas para el riesgo de muerte, que ‘la parte Demandante no tiene razón en su pedimento de pensión de sobrevivientes’, cuando el Decreto 758 de 1990, habla de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo (…)».

Al revisar la documental de folios 9 a 18, constató que a pesar de que Quintero Galeano fue afiliado al ISS desde el 11 de agosto de 1987, hasta el 31 de marzo de 1994, día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo cotizó 244.4206 semanas. Como verificó que el causante no se encontraba afiliado para la fecha de su fallecimiento, ni cotizó 26 semanas en el año anterior a su deceso, «no se cumplen las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la señora Agudelo Carmona y sus hijos accedan a la pensión de sobrevivientes».

Expresó que el principio de la condición más beneficiosa, es admisible cuando una nueva ley que regula determinada materia, trae requisitos y exigencias que la anterior no contemplaba, y por ello, aunque el derecho se cause en vigencia de la nueva disposición, puede el «legislador» reconocer derechos con el cumplimiento de las exigencias de la normatividad anterior, en garantía de los derechos adquiridos; que la actora pretende que se le aplique el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, que reprodujo, y en concordancia con el artículo 6 ibídem, el Tribunal consultó las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes por riesgo común, luego de lo cual razonó: Para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, se ha precisado en diferentes sentencias proferidas por la H. Corte Suprema de Justicia, que es requisito indispensable que el causante haya cotizado trescientas (300) semanas al sistema, en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, para ser amparado por el Decreto 758 de 1990, y como se explicó anteriormente, en el proceso sólo se acreditaron 244.4206 semanas de cotización desde la afiliación inicial al sistema-11 de agosto de 1987- hasta el 31 de marzo de 1994.

Encuentra respaldo lo dicho en precedencia en numerosas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, donde claramente se ha explicado que las trescientas (300) semanas deben haberse cotizado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y no en cualquier tiempo como lo pretende el recurrente. Además, se ha dicho también que en eventos en los cuales el causante haya cotizado ciento cincuenta (150) semanas entre el 31 de marzo de 1988 y el 31 de marzo de 1994, y otras ciento cincuenta (150) semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000, es decir, dentro de los seis (6) años siguientes a la entrada en vigencia de la mencionada ley, también procede el reconocimiento, pero en el caso a estudio tampoco se da este supuesto, puesto que desde el 1 de abril de 1994 hasta el mes de julio de 1988 (última cotización), el causante sólo cotizó 114 semanas.

Invocó la sentencia CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 34323, cuyos fragmentos transcribió. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente aspira a que la Corte case «PARCIALMENTE» la decisión del Tribunal Superior de Medellín, y que convertida en sede de instancia, «REVOQUE DE MODO PARCIAL el fallo que dictó el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín el día 24 de agosto de 2009, en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, la indexación, los intereses moratorios a la señora MARIA OMAIRA AGUDELO CARMONA en el 50% para la demandante, y el otro 50% para sus hijos menores y, absolver a los hijos menores de la condena en costas.

Igualmente absolver al ISS de pagar a la demandante Agudelo Carmona la indemnización sustitutiva». Con ese propósito y con fundamento en la causal primera, formula un cargo, replicado oportunamente. VI. ÚNICO CARGO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos « 6 literal b) y Art. 25 literal a) Arts. 27, 28. Del Dto 758 de 1990 y Art. 288 de la ley 100 de 1993 en relación con el Decreto 3041 de 1966, Dto. 3170 de 1964 que aprobó el Acuerdo 155 de 1966, art. 24 ley 90 de 1946 y los Arts. 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

El Artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, y el Artículo 7º del Decreto 1295 de 1994, y las medio, Artículos 4, 175, 177,179, 180, 228, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 51, 54, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia.

Asegura que la violación a la ley se produjo por los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, como consecuencia de la falta de apreciación de unas pruebas, y la estimación equivocada de otras, desaciertos que concretó así: 1. No dar por demostrado estándolo, que el finado Luis Angel (sic) Quintero Galeano (…) al momento de su muerte cumplía con los requisitos para que su compañera permanente MARIA OMAIRA AGUDELO CARMONA y sus hijos menores Anderson y Jonathan Quintero Agudelo tuvieran el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes al tener más 300 de (sic) semanas cotizadas en cualquier tiempo para el riesgo. 2.

No dar por demostrado estándolo que el señor Luis Ángel Quintero Galeano (…) al momento de su muerte ocurrida el 25 de febrero de 2002 había cotizado para el riesgo de sobrevivencia, más de 150 semanas entre el 31 de marzo de 1988 y el 31 de marzo de 1994; y más de 150 semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000. Como pruebas mal apreciadas señaló la siguiente documental que, afirma, acredita las semanas de cotización de esta forma: i) folio 17, «sobre semanas cotizadas por (…) Luis Ángel Quintero Galeano».

Entre el 31 de marzo de 1988 y el mismo día y mes de 1994, tiene 288 semanas cotizadas, y en todo caso, más de 150, ii) folios 13, 14 «y de folios 17», información del ISS que revela que entre el 6 de junio de 1995 y el 8 de noviembre de 1997, cuenta 211 semanas cotizadas y, iii) «documento de información expedida por el ISS folios 17», de 1 de abril a 31 de diciembre de 1994, «para un total de 36 semanas cotizadas que sumadas a las 211 del literal anterior dá (sic) 247 semanas cotizadas entre el 31 de marzo de 1994 y el 31 de marzo de 2000».

Como pruebas dejadas de apreciar, denuncia la Resolución 06950 de 17 de marzo de 2008 (fls. 7 y 8), que resolvió la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por María Omaira Agudelo, en la que el ISS admitió que el causante cotizó para el riesgo, 359 semanas, aunque no requería sino 300. Sostiene que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los documentos sobre información de semanas cotizadas «en todo tiempo y lugar (…)» habría necesariamente aplicado debidamente « el decreto 758 de 1990, aprobado por Acuerdo 49 del mismo año, y la sentencia hubiera sido de revocatoria a la expedida por el a quo»; que se violaron en forma indirecta las normas sustantivas «y las normas de medio que se han identificado», los artículos 13 y 48 de la Constitución Política y, por ende, se aplicaron indebidamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1994.

VII. RÉPLICA Asevera que a la demanda la afectan graves e insuperables fallas de técnica que impiden estudiarla de fondo. Hace mención al alcance de la impugnación, en la que se solicita que se case parcialmente la decisión del Tribunal, sin especificar, como era su deber hacerlo, qué puntos del fallo impugnado pretendía fueran casados; que en el mismo alcance se manifestó que en sede de instancia, debía revocarse la absolución «al pago de la pensión de sobrevivientes y de la indemnización moratoria», situación contradictoria al haberse formulado un único petitum, sin determinar cómo debía actuar la Sala en reemplazo de lo dejado sin efecto.

Que varias de las evidencias apreciadas por el Tribunal no fueron enunciadas en el cargo único, como los folios 9 a 12, 15 y 16, por lo que la sentencia gravada mantiene las presunciones de acierto y legalidad; que de estimarse el cargo, la demanda está llamada al fracaso, porque se insiste en la equivocada postura de que las 300 semanas de cotización consagradas en el Acuerdo 049 de 1990 pueden sufragarse en cualquier tiempo, cuando la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha establecido que deben haberse «cancelado» antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

No se manifiesta sobre la cotización de las 150 semanas, en tanto, aduce, se trata de un asunto no planteado en la demanda inicial ni en la sustentación del recurso de apelación, por lo que constituye un hecho nuevo. VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en los reparos de orden técnico que hace a la demanda de casación, particularmente al alcance de la impugnación, pues en efecto, aunque el censor plantea la casación parcial de la sentencia del Tribunal, no determina en qué aspectos debe quebrarse, como también, guarda silencio en cuanto a lo que la Sala de Casación debe proveer en sede de instancia, dado que solo pide que se revoque parcialmente el fallo del juzgado que accedió a su pretensión subsidiaria de reconocimiento de indemnización sustitutiva de pensión. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal falencia no comporta la desestimación del único cargo formulado, pues se entiende que la censura comparte el reconocimiento de su condición de beneficiarios, pero no el de la indemnización sustitutiva, sino de la pensión de sobrevivientes, la que anhela se reconozca; de ahí que persiga la casación parcial del fallo del Tribunal, y que en sede de instancia, la Corte revoque parcialmente el proveído del juzgado, por lo que a continuación se acometerá su estudio.

No existe discusión en torno a la fecha de fallecimiento de Luis Ángel Quintero Galeano, ocurrida el 25 de febrero de 2002, y que por ello, en principio, las disposiciones llamadas a regular la pensión de sobrevivientes eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original. Así mismo, que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, resulta posible acudir a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año para estudiar la pretensión. Con apoyo en los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Sala de Casación Laboral, el Tribunal halló viable aplicar, por cuenta del principio de la condición más beneficiosa, el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, con base en las pruebas de folios 9 a 18, determinó que el afiliado fallecido no dejó cotizadas 300 semanas en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni contaba 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la entrada en vigor de dicho estatuto, y otras 150 en los 6 años anteriores a su deceso.

La no acreditación de los requerimientos para conceder la pensión de sobrevivientes por aplicación de la condición más beneficiosa, es lo que para la recurrente configura los dos errores de hecho atribuidos al juzgador de la alzada. Al revisar los folios 13, 14 y 17, de los que se duele la censura por valoración deficiente, se avizora que entre 1987-08-11 y 94-03-14 el afiliado cotizó 214 semanas y entre 94-05-10 y 97-10 138.35 es decir, no alcanzó a dejar cotizadas 150 semanas en los 6 años anteriores a su muerte.

En cuanto a la prueba supuestamente no valorada de folios 7 y 8, que corresponde a la resolución del ISS, si bien allí se consignó que Luis Ángel Quintero había cotizado en total 359 semanas, quedó visto que las cotizaciones no se realizaron dentro de los tiempos requeridos para aplicar por condición más beneficiosa el Acuerdo 049 de 1990.

Deja entrever la censura que le correspondería el derecho a la prestación de sobrevivencia en los términos que reclama, porque en todo caso Quintero Galeano dejó aportadas en total más de 300 semanas. Al respecto debe decirse, de una parte, que si lo pretendido era plantear que para establecer dicha densidad se pueden tener en centa aportes realizados luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ha debido encauzarse el reproche por el sendero jurídico, no por el fáctico, como se hizo, pero, de cualquier manera, aun cuando la intelección jurídica del Tribunal, en estricto sentido no es objeto de cuestionamiento a través de un cargo por la vía directa, se impone precisar que el criterio vertido por el ad quem en cuanto a la aplicación de la prerrogativa de la condición más beneficiosa, ha permanecido invariable.

Es así como en sentencia CSJ SL, 23 nov. 2016, rad. 54148, la Sala de Casación Laboral expresó: Además de lo anterior, la orientación en la que se apoyó el Tribunal, al requerir «…ciento cincuenta (150) semanas en los seis (6) años anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es, entre el 1º de abril de 1988 y el 31 de marzo de 1994 y el mismo número de semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento…» coincide con la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala, en la que se ha precisado que, en el marco del principio de la condición más beneficiosa: “En cuanto a las trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez -y que para el caso de la pensión de sobrevivientes es con anterioridad al fallecimiento-, deben estar satisfechas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Respecto de las ciento cincuenta (150) semanas cotizadas dentro de los seis (6) años anteriores al estado de invalidez –y que igualmente para el caso de la pensión de sobrevivientes, son anteriores al fallecimiento-, esa densidad debe estar satisfecha pero contabilizando ese tiempo desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, y adicionalmente tener esa misma densidad en los seis (6) años anteriores a su fallecimiento.

(CSJ SL11548-2015 y CSJ SL14091-2016)”. Así las cosas, al estar claro que el afiliado fallecido no tenía 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni 150 dentro de los 6 años anteriores a su deceso, el Tribunal no incurrió en las infracciones jurídicas que denuncia la censura. De esta suerte, al no demostrarse la incursión del Tribunal en alguno de los desaciertos fácticos endilgados, el cargo no prospera.

Serán de cargo de la demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3’500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, en aplicación del artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de septiembre de 2010, dentro del proceso ordinario promovido por MARIA OMAIRA a nombre propio, y en representación de los menores ANDERSON y JONATHAN QUINTERO AGUDELO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00