CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1156-2022 Radicación n.° 82541 Acta 12 Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARLENE MARINA COTES VAN-GRIEKEN contra la sentencia proferida el 1 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a Ecopetrol S.A. con el propósito de obtener la declaración que la cláusula adicional del contrato de trabajo, en la cual se convino que el «estímulo al ahorro» no constituiría salario, es ineficaz y que, consecuente con lo anterior, se ordene reliquidar las prestaciones sociales legales y extralegales a que haya lugar, Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 2 incluyendo el aludido concepto.

Igualmente, reclamó el pago del tal reajuste con la retroactividad correspondiente, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, relató que ingresó a laborar al servicio de la demandada el 22 de marzo de 1988; que se jubiló el 16 de agosto de 2010; que alcanzó un tiempo total de trabajo de 22 años, 4 meses y 25 días; que su último cargo fue el de «Profesional II DHS» en gestión social Regional Caribe (poliductos); que su remuneración directa ascendía a la suma $5.337.645, más un monto por «estímulo al ahorro» equivalente a $2.119.400, el cual era cancelado a través de la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.

Manifestó que la demandada es una sociedad pública por acciones; que a través de la Ley 118 del 27 de diciembre de 2006, se dispuso que los trabajadores de esa entidad tenían el carácter de particulares; que Ecopetrol S.A. implementó una política de compensación la cual tenía como propósito elevar los ingresos de estos «en promedio a un 80% de la mediana de ingresos a nivel nacional en el sector petrolero».

Relató que el aludido aumento que la accionada otorgó a los empleados cobijados «por el sistema prestacional que regía sus relaciones laborales con anterioridad a la expedición de la Ley 50 de 1990 (régimen antiguo)», al cual pertenecía, se denominó «estímulo al ahorro»; que ese ingreso para el caso de los trabajadores que estaban sometidos al Sistema de Seguridad Social Integral al abrigo de la Ley 100 de 1993 y Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 3 que se pensionarían con los fondos de pensiones a los que estaban afiliados (régimen nuevo), fue considerado por la petrolera como parte del salario.

Aseveró que Ecopetrol S.A. la obligó a suscribir una cláusula adicional al contrato de trabajo, en la cual las partes pactaban que el estímulo al ahorro no tendría incidencia salarial y, por ende, no sería considerado para efectos prestacionales y pensionales, pues le advirtió por escrito que de no firmar el otrosí, «jamás se pagaría el estímulo al ahorro».

Señaló que, en esa entidad hubo trabajadores que, ocupando su mismo cargo y nivel laboral, recibieron un aumento salarial con incidencia prestacional, por el solo hecho de pertenecer al «régimen nuevo», mientras que, en su caso, por ser del «régimen antiguo» recibió el estímulo al ahorro sin que fuera un factor salarial, prestacional y pensional.

Afirmó que la sociedad demandada al aplicar la aludida política de compensación, le efectuó el aumento con incidencia salarial y prestacional a los trabajadores nuevos, en cambio incrementó como estímulo al ahorro sin la citada incidencia respecto de los antiguos, con lo cual actuó en contravía de los conceptos emitidos por asesores externos el 14 de diciembre de 2007 y el 25 de enero de 2008; y que en todo caso, lo ejecutado por la accionada obedecía a una «triangulación» en la que el citado estímulo no era pagado directamente por Ecopetrol S.A. sino a través de una administradora de fondos de pensiones.

Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 4 Finalmente, precisó que el estímulo al ahorro que la convocada al proceso le sufragó superaba el 50% de sus ingresos. Agregó que agotó la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la vinculación de la actora a esa entidad, los extremos temporales, el cargo que desempeñó, la remuneración que percibía, la política de compensación que se creó, las consultas que sobre el tema realizó Ecopetrol S.A. a asesores externos, y la reclamación administrativa que presentó la actora.

Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, argumentó que no había lugar a declarar ineficaz la cláusula adicional al contrato de trabajo, ya que esta no contraría lo establecido en el CST, en los convenios colectivos ni los reglamentos de trabajo, pues la norma laboral permite a las partes pactar pagos sin naturaleza salarial, salvo cuando se traten de una contraprestación del servicio.

Afirmó que, la cláusula propuesta por Ecopetrol para recibir el estímulo al ahorro, «no tuvo en consideración la historia laboral del trabajador, sino la legislación laboral aplicable y esa fue la razón para que se conformaran cuatro grupos de trabajadores», pues el plan de compensación económica se diseñó buscando nivelar el ingreso de los vinculados laboralmente frente a la media del sector Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 5 petrolero, para tener competitividad en el mercado laboral respecto de las demás empresas del mismo ramo.

Formuló como excepción previa la de «inepta demanda» y de fondo las que denominó: «extralimitación de las facultades otorgadas en el poder» e inexistencia del derecho reclamado. El a quo en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, celebrada el 21 de abril de 2016 (f.° 353) declaró no probada la excepción previa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de julio de 2016, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada ECOPETROL S.A. de las pretensiones incoadas por la demandante MARLENE MARÍA COTES VAN-GRIEKEN.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandante.

TERCERO: Si no es apelada esta decisión en su oportunidad, CONSULTESE con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la accionante, mediante sentencia proferida Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 6 el 1 de agosto de 2017, confirmó íntegramente la decisión del a quo.

De conformidad con lo planteado en la apelación, el juez plural indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar la «validez y eficacia» de la cláusula denominada «Estímulo al Ahorro» y en caso de prosperar, definir si era procedente la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales solicitadas desde la demanda inaugural.

Indicó que en el plenario está acreditado, que el pago del estímulo al ahorro económico mensual fue ofrecido por Ecopetrol S.A. a los trabajadores mediante comunicaciones, en las cuales expuso las condiciones de este reconocimiento, sometiéndose a consideración, en este caso, de la demandante una cláusula adicional a su contrato de trabajo, en la que se establecía de común acuerdo que dicho concepto no constituía salario (f.°330 a 331).

Seguidamente puntualizó que, la demandante aseveraba que en la aplicación de la política salarial por vía «Estímulo al Ahorro», la petrolera le designó una suma mensual la que, para ser sufragada, previamente se debía renunciar a su incidencia salarial. Dijo el juez de segundo grado que, por su parte Ecopetrol S.A. argumentó que no desarrolló una política salarial, sino que fue una «política de compensación económica» aprobada por la junta directiva, para nivelar el Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 7 ingreso monetario total de los trabajadores frente a las demás petroleras y evitar la trashumancia hacía la competencia de personal entrenado por Ecopetrol; que también había explicado la demandada que el citado beneficio extralegal hacía parte de la mencionada política de compensación salarial que nace en virtud de la identificación de grupos poblacionales, en la cual se tuvieron en cuenta las distintas situaciones de antigüedad, cesantías y jubilación, que impactaban de diferente manera la paga de cada uno de los trabajadores, por lo que se hizo necesario agruparlos en forma homogénea, y así aplicar dicha política de manera tal que permitiera un esquema de compensación equitativo con pleno acatamiento de los lineamientos emitidos por el Ministerio de Hacienda.

En ese orden, señaló que era preciso partir de lo dispuesto en el artículo 43 del CST que establece que en los contratos laborales «no produce ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezca la legislación del trabajo», los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamento de trabajo y las que sean ilícita o ilegales por cualquier aspecto».

Luego el Tribunal trajo a colación los artículos 127 y 128 del CST, para sostener que estas disposiciones determinan con claridad que las partes tienen la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no tienen carácter salarial, de manera que tal estipulación sólo resulta ineficaz en la medida en que contravenga los derechos mínimos Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 8 irrenunciables del trabajador o desmejoren sus condiciones laborales.

Explicó que en el sub judice el llamado «Estímulo al Ahorro» fue acordado como una prestación sin connotación salarial, consistente en la entrega de aportes voluntarios a un fondo de pensiones elegido por los trabajadores, cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial; que en los folios 59 a 63 y 330 a 331, obraba documental que daba cuenta de la oferta del referido estímulo, así como certificación donde consta el reconocimiento de este concepto para los años 2008 a 2010 (f.°50 y 51).

Manifestó que de los instrumentos de convicción denominados: contexto y justificación política de compensación (f.° 67), alineación de la gestión de la compensación (f.° 270), nueva política de compensación Ecopetrol y su aplicación (f.° 282) y política de compensación (f.° 294); se evidenciaba que el pago por estímulo al ahorro se efectuó en virtud del «plan de compensación» existente en la convocada a juicio, el cual no está fundamentado en el salario básico, sino en el ingreso monetario; rubro que además contemplaba la cancelación de prestaciones extralegales y otras acreencias laborales sin incidencia salarial.

Precisó que de tales documentos, se podía establecer que en razón a la alta competitividad presentada en el sector petrolero y con el fin de no perder el talento humano de la Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 9 empresa, se diseñó la política de compensación que ahora se discute, a través de la cual se pretendió garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, logrando que dos personas que desempeñan el mismo cargo o uno equivalente reciban el mismo ingreso monetario, para lo cual clasificó a los trabajadores en cuatro grupos distintos teniendo en cuenta factores objetivos como la antigüedad, el pago cesantías y el derecho a la pensión de jubilación. Conforme a lo anterior, la colegiatura consideró que el «Estímulo al Ahorro» no constituye salario como lo pretende la parte actora, pues en las condiciones que se pactó no representa una retribución directa al servicio prestado por los trabajadores, sino que tiene una naturaleza distinta, como lo es, el ahorro voluntario; que, además, tiene dentro de sus connotaciones la de generar una rentabilidad administrada por un fondo de pensiones.

Igualmente advirtió el ad quem, que el hecho de que fuera habitual no lo convierte por sí mismo en factor salarial. Aseveró que atendiendo las razones como fue concebido y convenido el aludido «estímulo al ahorro», no se desprendía que desmejorara las condiciones laborales de los trabajadores para que pueda tenerse como una cláusula ineficaz, pues, por el contrario, lo que pretendía era destinar una suma para el ahorro en favor de los asalariados.

Destacó que en el sub lite se encontraba demostrada la aceptación de la demandante que el reconocimiento del Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 10 estímulo al ahorro no tendría incidencia salarial, sin haberse acreditado que su consentimiento estuvo afectado por error, fuerza o dolo, circunstancia que de haber sucedido correspondía demostrarla a la parte actora; que además no podía pasarse por alto que la trabajadora durante la vigencia de la relación laboral no manifestó inconformidad alguna frente a la naturaleza de tal concepto.

Finalmente, estimó que la desigualdad alegada por la promotora del proceso en el libelo introductorio no podía ser de recibo, pues conforme a los documentos allegados, el estímulo al ahorro estuvo precedido de un estudio, en el cual precisamente se tomaron en cuenta las condiciones disímiles en que se encontraban los trabajadores de la empresa.

Añadió, que tampoco podía invocarse igualdad respecto al régimen pensional común y el convencional, puesto que los empleados se encontraban cobijados por beneficios convencionales que no posee el régimen de seguridad social en pensiones; se trataba, por tanto, de situaciones diferentes, frente a las cuales no cabe un juicio de igualdad. Bajo esos argumentos, coligió que no se demostró la naturaleza salarial del estímulo al ahorro y tampoco, que configurara una desmejora de las condiciones laborales, razón por la cual, confirmó íntegramente la decisión apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «profiera sentencia sustitutiva» y revoque en su integridad la decisión del «ad quem» y, en su lugar, declare prósperas las pretensiones incoadas desde el escrito genitor.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST y por un error de hecho, producto de una apreciación errónea de una prueba documental.

Señala como errores de hecho cometidos por el Tribunal: No dar por demostrado, estándolo, que el ingreso denominado «estímulo al ahorro» sí tenía como finalidad remunerar el trabajo del demandante y por consiguiente era salario. Dio por demostrado sin estarlo que «estímulo al ahorro» tenía como única finalidad otorgar al demandante un emolumento para incentivar el ahorro, por parte del empleador, destinado a ampararla en la vejez o una eventual situación de desempleo y que, por consiguiente, no era salario.

Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que la colegiatura incurrió en la apreciación errónea de la «prueba documental contentiva de la Cláusula Adicional suscrita por la accionante» y a su vez, por la falta de valoración de la documental Acta 075 de 2007 y de la «política de compensación». En el desarrollo de la acusación, la recurrente argumenta que el juez plural se equivocó al colegir que la cláusula adicional al contrato de trabajo, a través de la cual se pactó el reconocimiento del «estímulo al ahorro» en realidad no estaba destinada a remunerar de manera directa e inmediata el servicio de la trabajadora, sino que era un «beneficio reconocido libre y voluntariamente por el empleador» para incentivar el ahorro.

Explica que esa inferencia equivocada del juzgador, no le permitió advertir que el aludido concepto, reconocido presuntamente de manera libre y voluntaria, superaba el 50% del salario y así mismo que para su otorgamiento, la empresa accionada le exigió suscribir un acuerdo, en el que expresamente las partes aceptaran que el beneficio no tenía incidencia salarial ni prestacional; que además el colegiado le hizo «decir a la cláusula adicional lo que ésta nunca dijo», pues en realidad dicha modificación contractual buscó pactar que los conceptos que naturalmente eran salario, dejarían de serlo.

De otro lado, indica que el juez de alzada no tuvo en cuenta el Acta 075 de 2007 emanada de la junta directiva de Ecopetrol, pues al descifrar el verdadero carácter que tenía Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 13 el concepto del «estímulo al ahorro» lo determinante no era establecer la causa por la cual se pagó sino la finalidad que se perseguía con ese concepto.

Destaca que, al apreciar el contenido de la citada acta se tiene que, aunque la causa o motivo por el cual Ecopetrol S.A. creó el estímulo al ahorro, fue el de retener el talento humano requerido para cumplir con los nuevos retos de la empresa e incentivar el ahorro en sus trabajadores más antiguos, una vez creado dicho rubro su pago tuvo como finalidad incrementar la remuneración de los empleados, para sí fidelizarlos hacia la organización. Puntualiza que no se le puede reprochar al ad quem el haber buscado la finalidad del pago en cuestión para determinar su naturaleza salarial, pero que erró al creer que había «encontrado esa finalidad» sin siquiera examinar el Acta 075 de 2007 que, en esencia es la prueba en la que Ecopetrol S.A. expuso la causa que tuvo al crear ese rubro de pago.

Seguidamente indica que: La falta de apreciación del Acta 075 de 2007 también condujo al ad quem a confundir la causa con el efecto. Porque si bien la causa del pago del estímulo al ahorro pudo ser mera liberalidad del empleador – como sostuvo Ecopetrol en la instancia – ello en sana lógica no conlleva, necesariamente, a que en razón de la liberalidad que incitó al empleador debamos descartar como lo hizo el ad quem, que el rubro tenía como efecto directo remunerar el trabajo realizado.

De otro lado, sobre la documental «política de compensación», esgrime que su falta de apreciación condujo al Tribunal a que no advirtiera que su objeto era desarrollar Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 14 la política establecida por la junta directiva de la entidad, respecto a lo que común o regularmente se reconoce al trabajador por la prestación del servicio; pues «eso y no otra cosa, es lo que espontáneamente en el plano lógico de esas verificaciones».

Manifiesta que como ni si quiera se nombró en la sentencia impugnada la denominada «política de compensación» en su versión n.° 6 ni en alguna otra, no pudo advertir el juez de alzada la verdadera naturaleza del mencionado estímulo al ahorro. Después de transcribir algunos apartes de la aludida «política de compensación, concluye que existen dos «verdades incontestables» que el ad quem no tuvo en cuenta en su razonamiento, las cuales refirió así: i) Evidentemente, mientras a unos trabajadores les incrementaron el salario por pertenecer a un régimen en el que ellos se pensionarían con un fondo de pensiones, ocurrió que a los trabajadores que se pensionarían con Ecopetrol directamente tal aumento no se les hizo sobre el salario, sino se denominó estímulo al ahorro.

Pero ambos tipos de aumento – es decir el llamado salario y el llamado estímulo al ahorro- tuvieron como único propósito el poder llevar a los trabajadores a obtener un ingreso monetario ubicado “en el 20% del nuevo nivel”. ii) En todos los casos, es decir tanto en aquellos trabajadores que vieron incrementado su ingreso monetario por vía de aumento de su salario propiamente dicho, como en el caso de los trabajadores que vieron reflejado el aumento de su ingreso monetario por vía Estímulo al Ahorro, el aumento dependía, sin lugar a dudas de “previa validación de sus resultados con el jefe inmediato” y así las cosas, creer que un aumento depende de previa valoración de resultados con el jefe inmediato, creyendo al mismo tiempo que el aumento en cuestión no remuneraba al trabajador por el servicio prestado, es una atrocidad sólo comparable Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 15 con aquella en la que incurre quien dice creer en la existencia de la equitación, pero no en la existencia de los caballos.

VII. LA RÉPLICA La opositora Ecopetrol S.A. aduce que el ad quem no incurrió en equívocos fácticos en su decisión, pues la misma se sustentó en el análisis de la naturaleza del mencionado estimuló al ahorro y coligió que la cláusula suscrita para su reconocimiento tenía un «claro respaldo legal», del que se derivaba la exclusión salarial de dicho emolumento.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 43 y 142 del CST. En el desarrollo de la acusación, la censura expone que el ad quem invisibilizó las normas en cuestión y en ejercicio de su competencia actuó como si las mismas no existieran, basando «su decisión en otras», ignorándolas, o peor aún, como si nada tuvieran que ver con el caso.

Expresa que en el sub judice, el juez de alzada pretendió resolver sobre la eficacia de una cláusula adicional de un contrato, sin atender el verdadero contenido de las normas sustanciales que la consagran «y que pueden dar pie a su ineficacia»; teniendo en cuenta que el argumento expuesto por la demandante fue considerar que dicha cláusula Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 16 contractual «atenta contra un mínimo irrenunciable, tal como es el salario».

Afirma que la decisión atacada auspició las excepciones de la accionada, simple y llanamente porque desconoció la ley, puesto que le otorgó plenas consecuencias jurídicas al mencionado otrosí «en la que las partes del contrato de trabajo habían consagrado un imposible», sin advertir que ello afectaba el ordenamiento jurídico, dado que de tiempo atrás, se ha reiterado que las cláusulas de «semejante naturaleza» deben tenerse como ineficaces.

IX. LA RÉPLICA La demandada afirma que esta segunda acusación es infundada, toda vez que el Tribunal sí se refirió explícitamente al artículo 43 del CST, temática sobre la cual efectuó un análisis que lo llevó a descartar que el estímulo al ahorro pudiera implicar vulneración de tal texto; que en lo que respecta al artículo 142 ibídem la alzada no tenía por qué aplicarlo, toda vez que en este asunto no se trata de renuncia al salario, y en tales condiciones el ataque no puede prosperar.

X. CONSIDERACIONES Como quedó visto en los antecedentes, el ad quem determinó que, a la luz de lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST, modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, era totalmente válido que las Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 17 partes pactaran qué sumas extralegales no tenían carácter salarial, estipulación que sólo resultaría ineficaz en la medida en que contravenga los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador o desmejoren sus condiciones laborales; que en el presente asunto el estímulo al ahorro fue pactado como una contraprestación sin connotación salarial por no responder a la retribución directa del servicio, pues dicho concepto obedecía a la implementación de una política de competitividad en el mercado laboral del sector petrolero, consistente en la entrega de aportes voluntarios a un fondo de pensiones elegido por los empleados, cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial, a través de la cual se pretendió garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes.

A su turno, la censura a través del segundo de los ataques orientado por la senda del puro derecho, cuestiona desde el punto de vista jurídico que haya resuelto sobre la ineficacia de una cláusula adicional sin aplicar los artículos 43 y 142 del CST, pues en decir de la recurrente, actuó como si los mismos no existieran basando su decisión en otras disposiciones.

Igualmente, en el primero de los cargos dirigido por la vía de los hechos, en esencia se duele de que una recta valoración probatoria de los medios de convicción señalados como apreciados erróneamente o dejados de estimar, entre ellos la cláusula adicional al contrato de trabajo, el acta 075 de 2007 y la política de compensación, dan cuenta de que el citado estímulo al ahorro sí tiene connotación salarial.

Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 18 De tal modo, que a la Sala le corresponde elucidar, bien desde el punto de vista jurídico (segundo cargo) o fáctico (primer cargo), si constituye o no factor salarial el denominado «estímulo al ahorro» creado y pagado a la demandante por Ecopetrol S.A. a través de la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías; y si la respuesta es afirmativa, se deberá establecer si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales reconocidas a la promotora del proceso.

Pues bien, en la segunda acusación, como ya se indicó, la censura denuncia la violación por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 43 y 142 del CST, al respecto cumple decir que la referida modalidad de quebranto normativo se estructura cuando el juez ignora o se rebela contra las normas denunciadas o les resta validez en el tiempo o en el espacio, pues como lo ha indicado la Corte, este es un yerro de omisión. Así se precisó, por ejemplo, en la sentencia, CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.

En ese orden de ideas, no resulta acertado afirmar que el Tribunal ignoró el artículo 43 del CST, pues por el contrario, lo llamó a operar, en la medida que además de Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 19 aludir expresamente a su contenido, así como al artículo 128 ibidem, señaló que de las normas transcritas se determinaba claramente que las partes tenían la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no tienen carácter salarial, de manera que tal estipulación sólo resulta ineficaz cuando contraviene los derechos mínimos irrenunciables del trabajador o desmejoren sus condiciones laborales, aspectos que desde la perspectiva de lo fáctico la alzada no encontró acreditados, como se explicará más adelante.

Respecto al artículo 142 del mismo compendio normativo, que también se denuncia por infracción directa, hay que decir que el mismo atañe a que el salario es irrenunciable y que no se puede ceder en todo ni en parte, a título gratuito ni oneroso, pero sí puede servir de garantía hasta el límite y en los casos que determina la ley. En ese orden, como el colegiado arribó a la conclusión de que el estímulo al ahorro no tenía carácter salarial, no era del caso tener el pago efectuado por intermedio del fondo de pensiones como una renuncia al salario por parte de la trabajadora, por ende, no era dable llamar a operar el citado precepto legal.

Ahora, el tema que aquí se discute ha sido abordado por esta corporación en múltiples oportunidades, en las cuales ha dejado adoctrinado con suficiente claridad, que a la luz del artículo 128 del CST, las partes sí están autorizadas para acordar que las sumas recibidas a título de «estímulo al ahorro» no tengan incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales ni en la pensión, habida consideración que su pago no se efectúa como Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 20 contraprestación directa del servicio, a pesar de que su entrega o cancelación era periódico, sino que se aplica en razón de la política de compensación salarial que estableció Ecopetrol S.A., basada, entre otros aspectos, en la «competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna», montos que fueron cancelados a través del fondo de pensiones que el trabajador eligiera y bajo esa órbita, no pueden considerarse salario, como bien lo asentó el fallador de segundo grado (CSJ SL1279-2018 y CSL SL1399-2019) y, por tanto, tal concepto no dependía de la «previa validación de sus resultados [del trabajo] con el jefe inmediato» como lo asegura la censura.

De suerte que, resultaba válido para el empleador excluir dicho rubro de la base para liquidar las prestaciones sociales, mediante una cláusula de desalarización pactada con cada trabajador y aceptada expresamente por cada uno de ellos, de lo que dan cuenta, para el caso concreto, las documentales visibles a folios 59 a 60, donde la señora Cortés Van-Grieken, sin reparo alguno suscribió y «Aceptó las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta», máxime que en el proceso, como bien lo evidenció el juez plural, no se advierte que el consentimiento de la accionante, al suscribir la citada cláusula se encontrara viciado.

En efecto, en la última de las sentencias anteriormente citadas, esto es la CSJ SL1399-2019, la Corte puntualizó: Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST: Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 21 ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 22 integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras - entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. […] Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

(subrayado de la Sala) En armonía con lo anterior y partiendo de lo definido jurídicamente, sobre la potestad de las partes para restarle el carácter salarial a ciertos beneficios, que desde luego no lo tienen, como lo es el caso del estímulo al ahorro, la Sala observa que las pruebas denunciadas tampoco dan cuenta Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 23 de que el aludido concepto que recibía la actora a través de la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, correspondiera a una remuneración directa del servicio, como a continuación procede a explicarse. 1.

Cláusula adicional suscrita entre las partes en el que se dejó precisado que el llamado «ESTÍMULO AL AHORRO» no era salario (f.59 a 60). El citado elemento de convicción que la censura denuncia como valorado con error, es de fecha 16 de septiembre de 2008 y tiene el siguiente tenor literal: Señor (a) MARLEN CORTÉS VAN-GRIEKEN 99684 Estimado (a) Señor (a): La empresa en aplicación de la nueva Política de Compensación, basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna, ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija, por una suma inicial de […] que será variable y condicionada en función de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante acta No. 075 del 5 de octubre de 2007 de la Junta Directiva de esta Sociedad, que se encuentra publicada en la página de internet de la Organización. En ese sentido se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente: “Las personas expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que puede llegar a reconocer esta sociedad considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado, y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que correspondan al trabajador.

Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 24 En señal de aceptación y con propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la Regional de Servicios al Personal, antes del 30 de septiembre de 2008 la copia firmada de esta comunicación junto con la copia de afiliación a la AFP de su elección, así como la indicación del número de cuenta suministrado por la AFP, a efecto de ser consignado el respectivo aporte por ECOPETROL S.A. en la entidad administradora correspondiente.

Una vez manifestado su asentimiento frente a los términos de la presente comunicación y agotada su entrega ante las áreas de personal, se entenderá que los mismos adicionan y hacen parte integral, desde el 1 de septiembre de 2008, de su contrato individual de trabajo vigente. No obstante, queda entendido, que solo a partir de la fecha de recibo de los documentos antes relacionados en las dependencias mencionadas en el párrafo anterior, se surtirán los efectos respectivos.

Así mismo, es del caso mencionar que es responsabilidad exclusiva del trabajador la escogencia de la alternativa de inversión de los aportes efectuados por ECOPETROL S.A. a la AFP por concepto de estímulo al ahorro económico. Sea esta la oportunidad para manifestarle que son el compromiso y la dedicación de colaboradores con sus calidades profesionales y personales, los que nos permiten avanzar en el cambio hacia la excelencia y en los logros de los nuevos retos organizacionales que nos hemos propuesto para hacer de ECOPETROL S.A una empresa de clase mundial.

Cordialmente ANDRÉS PAVIA PEDRAZA[firma] Directora de HSE y Gestión Social Acepto las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta. MARIA LUCÍA MENESES GONZALEZ 28224 (subrayas es fuera del texto) De la lectura del medio de convicción acabado de reproducir, se evidencia que la promotora del proceso y la Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 25 sociedad convocada a juicio, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 128 del CST, acordaron el pago de un estímulo al ahorro de carácter variable, el cual se cancelaría por aportes voluntarios a través del fondo de pensiones que cada trabajador eligiera y manifestaron de forma expresa que no constituiría salario.

Asimismo, da cuenta que la trabajadora aceptó el ofrecimiento, pues lo firmó en señal de aceptación, sin reparo alguno. Entonces, frente al pago que se efectuaba a través del fondo de pensiones de la preferencia de cada trabajador, era razonable entender, tal y como lo hizo el Tribunal, que ese beneficio no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante y, por ende, era válido excluir dicha prerrogativa de la base salarial para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación. Así, lo que emerge del documento contentivo del acuerdo entre las partes, no brinda elementos contundentes a partir de los cuales pudiera derivarse que el estímulo al ahorro tuviera naturaleza salarial, máxime que como lo evidenció la alzada, se itera, en el proceso no aparece demostrado que el consentimiento de la trabajadora hubiese estado viciado de error, fuerza o dolo.

Además de lo anterior, es importante memorar que ya la Corte se ha pronunciado sobre la validez y eficacia de estos acuerdos específicos, en la medida que su finalidad no es retribuir directamente el servicio de los trabajadores de Ecopetrol S.A., no obstante, su periodicidad en el pago y que, eventualmente, como afirma la recurrente, correspondiera a más del 50% de su salario.

En efecto, en sentencia CSJ Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 26 SL1399-2019, expresó: Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencias CSJ SL1279-2018 y CSJ SL2467-2019, así: Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.

De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 27 algún vicio del consentimiento.

De suerte que, no se advierte que el Tribunal se hubiera equivocado al valorar el acuerdo suscrito entre la accionante y Ecopetrol S.A. 2. Documentos contentivos de la Política de Compensación, ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 (f.° 294 a 304) y Política Compensación, ECP-VTH-D-001 de febrero de 2009 (f.° 305 a 310). Tales documentales, indican que su finalidad u objeto era la de desarrollar la «política en materia de compensación fija» señalada por la junta directiva de la convocada a juicio, estableciendo los conceptos para su administración, con criterios de competitividad y equidad interna, para lo cual era razonable efectuar una valoración de cargos, dado que, al haberse identificado varios grupos poblacionales de trabajadores con diversas condiciones laborales y pensionales, concretamente cuatro, era necesario evaluarlos para determinar con criterios racionales y equitativos la correspondiente estructura de dicha compensación a implementar.

La censura denuncia la citada prueba como dejada de valorar, empero la Corte advierte que tal aseveración es equivocada, en la medida que la colegiatura para llegar a la conclusión de que el estímulo al ahorro no remunera el servicio y, por tanto, no era factor salarial, se basó entre otros en el citado documento; por tanto, si lo apreció, del que dijo Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 28 textualmente: De estos documentos, además, se puede establecer que en razón a la alta competitividad presentada en el sector petrolero y con el fin de no perder el talento humano de la empresa se diseñó la política de compensación que ahora se discute, a través de la cual se pretendió garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, logrando que dos personas que desempeñan el mismo cargo o uno equivalente reciban el mismo ingreso monetario, para lo cual clasificó a los trabajadores en cuatro grupos diferentes teniendo en cuenta factores objetivos como la antigüedad del pago cesantías y el derecho a la pensión de jubilación, tal como se indicó anteriormente.

Ahora, si se entendiera que se trató de un lapsus y que se critica es la apreciación que la colegiatura hizo de este elemento de persuasión, habría que decir que por tratarse de una política de compensación en los ingresos, que perseguía obtener equidad entre los trabajadores, mantener el talento humano y lograr la competitividad de la empresa respecto de otras del mismo sector productivo, era entendible que se realizara de acuerdo a los diversos grupos poblacionales, niveles y cargos, sin que el tener en cuenta factores, por sí solo, implicara que el beneficio retribuyera directamente el servicio, ya que, en verdad, tenía como finalidad mejorar sus ingresos en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional.

De ahí que, de su valoración no emerge dislate fáctico alguno y menos tal prueba muestra que el denominado estímulo al ahorro fuera salario. 3. Acta 075 de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. (f.°314 a 317). En el referido elemento de persuasión que también se denuncia como dejado de apreciar, consta que en la reunión Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 29 de la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. llevada a cabo el día 5 de octubre de 2007, se sometió a consideración la nueva política de compensación acorde con el estudio realizado sobre competitividad externa, en la cual se aprobó que en lo referente a la diversidad de regímenes salariales y prestacionales coexistentes, era necesario definir e implementar mecanismos que estandarizaran los sistemas de compensación y así facilitar su implementación, para lo cual debería tener en cuenta el impacto económico respecto de aquel grupo poblacional próximo a pensionarse y cuya prestación de jubilación estaría a cargo de la sociedad.

De esta manera, este documento en nada contribuye a los fines perseguidos por la censura, en la medida que lo único que hace es justificar la política de compensación que dio lugar al pago de estímulo al ahorro. Tampoco da cuenta de que dicho estímulo en realidad retribuyera el servicio de forma inmediata; por consiguiente, el hecho de que el juez de alzada no hubiera aludido a su contenido no resulta relevante, pues de haberla estudiado en nada hubiera cambiado su decisión, por el contrario, es un elemento más para corroborarla.

Por lo expuesto, surge evidente que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico o fáctico alguno, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente y a favor de la sociedad demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 30 $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 1 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENE MARINA COTES VAN-GRIEKEN contra ECOPETROL S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 82541 SCLAJPT-10 V.00 31