Radicación n.° 51540 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL11549-2017 Radicación n.° 51540 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que le instauró ADALBERTO ENRIQUE LINERO RAPELO.
I.
ANTECEDENTES Adalberto Enrique Linero Rapelo demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se condenara a pagarle la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, debidamente indexada de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, desde el 31 de julio de 1981 hasta el 31 de enero de 2007, y las costas del proceso.
Fundamentó las pretensiones en los servicios que en forma discontinua prestó a la demandada, en el cargo de Operador Diesel I, desde el 16 de noviembre de 1968 hasta el 31 de julio de 1981, cuando fue despedido y devengaba como último salario promedio $17.993.53. Que el 26 de abril de 1981, recibió un balazo en medio de un atraco en Santa Marta e inmediatamente fue internado en el Hospital San Juan de Dios de la misma ciudad; a consecuencia de lo anterior, fue incapacitado por 45 días, a partir del 16 de junio de 1981 y que una vez cesó la incapacidad médica, regresó al trabajo, el 31 de julio de 1981, pero fue despedido con base en un supuesto abandono de cargo, sin que se le indicaran las circunstancias temporales del mismo, ni investigación previa; tampoco, se le oficializó el despido mediante resolución, como lo ordena el Reglamento Interno de Trabajo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (fls. 2 a 12).
La entidad demandada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de cosa juzgada, buena fe, pago, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, prescripción e inexistencia de la obligación, ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra de la demandada.
Aceptó que el ente demandado asumió el pasivo laboral y que la relación laboral fue discontinua, desde el 16 de noviembre de 1968 hasta el 30 de julio de 1981, con un salario promedio final de $17.993.53 y que despidió al trabajador (fls. 35 a 43). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D. C. mediante fallo del 30 de octubre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante (fls. 343 a 352).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la accionante, el Tribunal revocó la sentencia del a quo y condenó a la accionada a pagar la pensión sanción en cuantía de $524.978.oo mensuales, a partir del 31 de enero de 2007, junto con los reajustes y mesadas adicionales. Declaró no probada la excepción de prescripción, no impuso costas por la alzada, pero dejó las de primer grado a cargo de la demandada.
Luego de dejar establecido que el demandante prestó servicios a la demandada durante 11 años, 5 meses y un día, el juzgador de alzada incursionó en el análisis de los motivos que desencadenaron la finalización del vínculo, no sin antes memorar acerca de la conocida regla de distribución de las cargas probatorias, cuando de un despido se trata, según la cual, al empleador le incumbe demostrar la falta que adujo en la misiva de desahucio, si es que quiere ser exonerado de la condigna indemnización. Con base en copia del boletín de personal 2786 (fl. 20), en el que se endilgó abandono del cargo al accionante, y la anotación vertida por el jefe de personal, sin ambages, dedujo la terminación unilateral del contrato por justa causa, por iniciativa del empleador.
En punto a la causal de despido, el ad quem mencionó, expuso: (…) se encuentran como documentales relevantes las siguientes: en los folios 25 y 29, dos solicitudes de servicios especiales a la empresa, con fecha las dos de 6 de julio de 1981 y a folio 26, una constancia en la cual se indica que el accionante fue hospitalizado en el Hospital san Juan de Dios el 6 de julio de 1981; la incapacidad médica emitida al actor por el Dr. Elías Navarro Navarro que alega el demandante fue el médico tratante, la que fue expedida el día 27 de agosto de 1981, por espacio de 45 días, efectiva a partir del 16 de junio de 1981; una constancia del Hospital San Juan de Dios donde se da cuenta del cese de actividades que surgió por una huelga, que se presentó entre el 6 al 28 de julio de 1981; en el folio 48 es legible una comunicación dirigida al Médico Jefe de Ferrocarriles, en que el Dr. Elías Navarro (…), quien la suscribe, informa que el señor Linero estuvo en consulta el día 25 de junio de 1981, expidiéndosele orden de hospitalización para extraer el proyectil, que por razones que desconoce no fue extraído y que posteriormente volvió el señor Linero, el 27 de agosto fecha en la que « le expedí boleta de incapacidad a solicitud de parte interesada » y continúa señalando que: « En lo referente a si podía reintegrarse teniendo alojado el proyectil en la región cervical, ésta circunstancia no impedía que el trabajador (…) pudiera desempeñar su trabajo habitual ».
Otras documentales importantes son: el folio0 70, se observa una copia de un informe que entregó el Dr. Víctor Hernández al Sindicato Único de Trabajadores Ferroviarios –División Magdalena, donde se explican las razones por las cuales no se puede dar visto bueno a la incapacidad emitida por el Dr. Elías Navarro, ya que la misma se expidió de forma extemporánea, luego de consultar él (sic) Dr. Hernández con Dr. Navarro, y en razón al informe presentado por este último; finalmente, se encuentra en los folios 80 y 81 un recurso de apelación presentado, el 15 de octubre de 1981, por el Sindicato Único de Trabajadores Ferroviarios –Regional Magdalena, en el que solicitan sea revocada la sanción de retiro del cargo del señor Linero.
De las probanzas que mencionó, extrajo certeza sobre el percance padecido por el demandante el 26 de abril de 1981, de la atención de que fue objeto en el centro hospitalario referido, así como de la orden para ser intervenido el 25 de junio y de la imposibilidad del procedimiento, suscitada por el cese de actividades, ejecutado entre el 6 y el 22 de julio del mismo año. También, halló acreditado el despido del actor el 31 de julio de 1981, así como que, ante la solicitud elevada por el demandante el 27 de agosto de 1981, el médico Navarro le expidió incapacidad médica efectiva desde el 16 de junio hasta el 31 de julio del año que se viene mencionando.
En lo que interesa a los fines de lo que habrá de resolverse, discurrió así: El artículo 38, del Reglamento Interno de Trabajo, folios 239 a 252, alude al despido como sanción, y en el 42 se señalan las causas para aplicarlo, mientras que en el 44, se prevé un procedimiento para su imposición, esto es, adelantar una “investigación”, y luego de perfeccionada, «practicará las diligencias que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos y dictará la providencia del caso», para el efecto, debe resaltarse la circunstancia de que por la empresa no fue adelantado ningún procedimiento investigativo para efectos de determinar las razones de la ausencia del demandante a su trabajo, tampoco este fue citado para ser escuchado en forma previa, a la determinación adoptada por la empresa de despedirlo, en diligencia de descargos, ésta es la verdadera situación que se observa en el informativo como que se omitió una investigación previa a la decisión contenida en el referido BOLETÍN y la correspondencia cruzada entre el médico de la empresa y el Dr. Elías Navarro médico tratante del actor del juicio tuvo lugar con posterioridad al despido como también la comunicación del médico Jefe Encargado de la División de Ferrocarriles, al Sindicato en la que le expone las razones por las que no puede avalar la incapacidad expedida por el Dr. Elías Navarro al trabajador en forma retroactiva, esto es, el 27 de agosto de 1981, cuando el trabajador estuvo en consulta el 25 de junio del mismo año. Dado que, concluyó, la aplicación del reglamento referido es de obligatoria observancia, como paso previo a la imposición de la sanción de despido, al margen de que la decisión de despedir al accionante fuese o no injusta, «sino que para su imposición no se observaron las reglas contenidas en el Reglamento lo que desde luego torna la determinación en ilegal y, por ende, el despido así adoptado no se aviene a la justeza lo que de plano conlleva a que opere en su favor la procedibilidad de la PENSIÓN SANCIÓN».
Al salario de $17.993.53, de que da cuenta el folio 21, le aplicó la fórmula de índice final, sobre índice inicial, por valor a indexar, y tras aplicar un porcentaje del 57.11%, por los 11 años, 5 meses y 2 días trabajados, obtuvo como resultado una mesada inicial de $524.978, a partir del 31 de enero de 2007, cuando alcanzó 60 años de edad y dispuso los reajustes anuales de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, para terminar con la negativa a declarar probada la excepción de prescripción. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte que procede a resolverlo.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Los 5 cargos propuestos, fueron replicados en tiempo. PRIMER CARGO Acusa violación « indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, artículos 7 y 74 numeral 3 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo (sic) 14, 16, 19, 22, 104 y 467 del C.S.T., 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251, 262, del C.P.C; 48, 53 y 29 de la Constitución política; 21 y 36 de la ley 100 de 1993; 12, 14, 17, 18, y 20 de la ley 6 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 8 de la ley 153 de 1887; articulo 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C. C.».
Denuncia la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la entidad empleadora dio por terminado el contrato de trabajo suscrito con el demandante. 2. No dar por demostrado estándolo que la terminación de la relación laboral entre el demandante y la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia ocurrió por voluntad propia del trabajador al abandonar su cargo desde el 5 de junio de 1980. 3.
No dar por probado estándolo que el único motivo que causó la terminación del contrato de trabajo fue el retiro sin previo aviso por parte del trabajador al no volver a su puesto de trabajo. 4. No dar por demostrado estándolo que las incapacidades médicas y justificaciones de ausencias de trabajo fueron expedidas y enviadas a la accionada con posterioridad al abandono del cargo, es decir, pasados más de 60 días a su ocurrencia. 5.
No dar por demostrado estándolo que el trabajador tenía capacidad para laborar en la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en el periodo del 2 de junio de 1980 en adelante, sin que hubiera asistido a sus labores. Sostiene que el ad quem, apreció erróneamente el boletín de personal 2786 de 13 de agosto de 1981 (fl. 20); el Código de Trabajo del Consejo Administrativo del empleador (fls. 239 a 252); las solicitudes de servicios especiales de 6 de julio de 1981 (fls. 25 a 29); la comunicación 44971 de 6 de julio de 1981 (fl. 26); la incapacidad médica de 27 de agosto de 1981(fl. 27); la constancia del Hospital San Juan de Dios del 1 de octubre de 1981 (fl. 28); la comunicación de 21 de septiembre de 1981(fl. 48); el informe del médico Jefe de FF NN al sindicato de trabajadores (fl. 70); el recurso de apelación de 15 de octubre de 1981, presentado por el sindicato de trabajadores ferroviarios (fls. 80 y 81); el reconocimiento de prestaciones sociales (fl. 21);
Como no valoradas, señala la relación de tiempo de servicios (fl. 22); la liquidación de cesantías (fl. 23); la constancia de servicios prestados y salarios devengados en los años 1980 y 1981 (fl.24); la relación de tiempo de servicios y hoja de vida (fls. 54 a 58); la comunicación del Director de Personal en respuesta a solicitud que obra al folio 68 (fl. 67); la comunicación de 11 de febrero de 1982 enviada por el demandante (fl. 79); las licencias concedidas al actor para asuntos de carácter personal (fl. 63, 102 a 116, 120); las sanciones disciplinarias de suspensión por faltar o abandonar el servicio en forma reincidente (fls. 119, 121 a 158); el interrogatorio de parte (fl. 322); el boletín de retiro 4761 de 10 de diciembre de 1980 (sic), mediante el cual se confirma el despido por abandono de cargo (fl. 61).
Tras mencionar los pilares centrales del fallo que combate, asevera que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que el contrato de trabajo del demandante terminó por decisión unilateral e injusta de la empresa, en tanto que esta solo «legalizó la decisión del demandante de no volver a laborar, por ello no tenía ninguna obligación de proceder a efectuar una investigación previa», pues probado está que aquél asistió al trabajo hasta el 5 de junio de 1981 y la empleadora declaró abandono el cargo el 13 de agosto de 1981, con efectividad desde el 31 de julio anterior, y que, durante el interregno no hizo presencia en su lugar de trabajo, «y solamente hasta pasados 13 días de haber confirmado la terminación de la relación laboral[,] el demandante acude el 27 de agosto de 1981 ante el médico que le había tratado para que le expidiera una incapacidad retroactiva y el 1 de octubre solicita la constancia ante el Hospital San Juan de Dios sobre el cese de actividades de disco hospital durante el periodo del 6 al 28 de julio de 1981».
Por tal razón, dice, la valoración adecuada de los documentos de folio 48 y 70 hubiera conducido a colegir que Linero Rapelo se hallaba en condiciones de laborar durante el lapso en que estuvo supuestamente incapacitado, en tanto así lo ratificó el médico tratante, en la misiva que envió al de la empresa, así como en la que éste remitió al sindicato de trabajadores, en la que les informó que no podía validar la incapacidad retroactiva concedida por el primero de los nombrados; sostiene que lo anterior es inconcebible y «adolece de fallas por cuanto el trabajador estuvo en consulta médica el 25 de junio y la incapacidad se expide con fecha 27 de agosto con retroactividad a 16 de junio de dicho año».
Por ello y porque el médico de la empresa aseguró que la última incapacidad del actor fue del 21 de mayo al 2 de junio y que luego aparece reporte de enfermedad, sin ningún soporte documental, prosigue, brota evidente que «la comunicación de folio 20 no corresponde a una SANCION (sic) DISCIPLINARIA, sino como el texto mismo (…) lo menciona en su parte central aparece la NOVEDAD: RETIRO y el MOTIVO: ABANDONO DEL CARGO lo cual no requería ninguna investigación diferente a la confirmación que aparece en la parte inferior de dicha comunicación (…)».
Expone que las documentales de folios 25 y 29, no desvirtúan la posibilidad física del actor para prestar el servicio y que la primera no fue expedida por el Hospital san Juan de Dios, sino por el médico jefe de la enjuiciada, según la cual el accionante va a hospitalizarse, empero no se encuentran diligenciados «los espacios relacionados con la hospitalización y costos»; además, sostiene, el demandante confesó jamás haberse hospitalizado, ni que le hubiera extraído el proyectil alojado en su cuerpo.
Insiste en que, después del 2 de junio de 1981, el actor no estuvo incapacitado, pues las fechas de los documentos de folios 27, 28 y 48 son posteriores a la fecha de la ruptura del vínculo. Destaca el alto nivel de corrección de la empleadora al reconocerle prestaciones hasta el 30 de julio de 1981 (fls. 21 y 23), no obstante haber dejado de trabajar el 5 de junio de la misma anualidad y acota que la relación de tiempo de servicios y la hoja de vida (fls. 54 a 58), dan cuenta de que la finalización del vínculo operó desde esta última fecha.
Por último alude a algunas pruebas que demuestran que era costumbre del señor Linero no asistir a su trabajo, y que «todo lo anterior demuestra que era costumbre del demandante no asistir a su trabajo y que el hecho de no volver a trabajar desde el 5 de junio de 1981 constituyó un acto voluntario por parte del actor de terminar la relación laboral y no una sanción disciplinaria impuesta por la demandada».
VII. RÉPLICA Señala que el casacionista escogió la vía directa y a pesar de ello plantea situaciones fácticas; que el escrito presentado se asemeja más a un alegato de los que se presentan en las instancias, toda vez que no cuestionó el soporte crucial del fallo, que consistió en que la culminación de la relación de trabajo subordinada se debió al despido del trabajador.
VIII CONSIDERACIONES El cargo está formulado por la vía indirecta; de ahí que no se entiende la glosa de la oposición. El eje central de la contención radica en definir si, efectivamente, el trabajador fue despedido, como lo dedujo el ad quem, o si, por el contrario, como afirma la censura, el vínculo terminó por iniciativa del trabajador.
El Boletín de Personal 2786 (fl. 20), da cuenta de que el 13 de agosto de 1981 y por abandono del cargo, Ferrocarriles Nacionales de Colombia confirmó «EL RETIRO POR DESPIDO PARA EL SR. ADALBERTO LINERO RAPELO, POR VIOLACION (sic) DEL ART. 7º. NRAL. 2º.
PARAGRAFO (sic) 1º DE LOS FERROCARRILES NALES DE COL. EN CONCORDANCIA CON EL ART. 48 NRAL. 8º. DEL DECRETO 2127 DE 1.945 Y DEMAS (sic) NORMAS CONCORDANTES (…)». En el mismo texto se lee: «Efectividad 31 de julio de 1.981». De esta suerte, el juzgador de alzada no cometió las tergiversaciones probatorias que le imputa la impugnante, basadas en un ejercicio especulativo a partir de una lectura evidentemente alejada de la verdad, del documento trascrito.
En consecuencia, si la demandada despidió al trabajador invocando como justa causa el abandono del cargo, debió adelantar previamente el trámite fijado en los artículos 38 y subsiguientes de dicho estatuto, que señala que el despido es una sanción y el artículo 44 indica el procedimiento que se ha de seguir para la imposición de la misma.
Adicionalmente, cumple acotar que el Tribunal no calificó el despido, sino que adoptó la decisión al margen de la justeza del mismo, fundado exclusivamente en que «(…) no se observaron las reglas contenidas en el Reglamento lo que desde luego torna la determinación en ilegal y, por ende, el despido así adoptado no se aviene a la justeza (…)» Adicionalmente, advierte la Corte que el planteamiento de la recurrente corresponde más a una especie de argumento de último momento, en la medida en que al responder el hecho 8 de la demanda inicial, la convocada a juicio adujo: «Es cierto que FERROCARRILES NACIONALES, dio por terminado el contrato de trabajo, comoquiera que el señor (…) LINERO abandonó el cargo».
Por las razones señaladas el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa infracción directa de los artículos 25, 26, 42, 60 y 84 del Código Procesal del Trabajo, 2 de la Ley 794 de 2003, 174, 177, 183, 251, 252, 253, 268 del Código de Procedimiento Civil, 21 a 25 del Decreto 2651 de 1991, 27, numerales 1 y 2, de la Ley 724 de 2003, como violación de medio, que condujo al quebrantamiento por aplicación indebida del artículo 8 de la ley 171 de 1961 y el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 61 y 145 del ordenamiento adjetivo mencionado inicialmente.
Dice que la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo, no fueron aportados con el escrito promotor del proceso, como lo ordena el Código Procesal Laboral; que cuando se allegaron, a pesar de que la parte actora pidió la incorporación, el juez guardó silencio, por manera que se trató de pruebas no controvertidas. X. RÉPLICA Afirma que el cargo está desprovisto de una proposición jurídica completa y que al cuestionar la incorporación del reglamento interno de trabajo, no se señalaron las normas pertinentes; agregó que el censor no se debió haber quedado en la simple denuncia, sino que le correspondía rematar el ataque precisando la equivocación jurídica del ad quem, para establecer la consecuencia en el resultado del proceso.
XI CONSIDERACIONES En la demanda inicial (fl 11), fueron solicitadas como pruebas, a través de oficios, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo; sin embargo, en la audiencia de 2 de julio de 2008 (fls. 164 a 167), el juez dispuso que las pruebas solicitadas a través de oficios, deberían ser allegadas por la parte interesada.
Efectivamente, en la audiencia celebrada el 5 de febrero de 2009, con asistencia de la demandada, la apoderada del accionante allegó la documental referida y le solicitó al juez su incorporación de dicha, sin respuesta del funcionario. A juicio de la Sala, ninguna repercusión puede tener a estas alturas del proceso, que el funcionario judicial que instruyó y resolvió el litigio en primera instancia, hubiera omitido dictar el auto de sustanciación disponiendo incorporar los documentos de marras.
Desde ninguna perspectiva, es siquiera digna de considerar una propuesta como la que ahora formula la entidad convocada a juicio a través de su apoderada, principalmente, porque el debido proceso no estuvo siquiera cerca de resultar desconocido y el derecho de defensa de dicho extremo del proceso, fue completamente garantizado, en tanto la prueba fue solicitada y decretada, a más que su apoderado judicial estuvo presente en la vista pública en la que se allegó la documental y nada manifestó acerca de una inexistente irregularidad.
Por las razones señaladas, el cargo no prospera. XII TERCER CARGO Denuncia violación directa, por interpretación errónea de «(…) los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 1 y 11 de la Ley 6 de 1945; 4, 19 del C.S.T. que condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 831, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del C.C., 467 del Código Sustantivo del Trabajo., 145 del Código Procesal del Trabajo., 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil y 1 de la Ley 62 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 1 de la Ley 33 de 1985; 1, 21, 36, 114 y 143 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C.C.; 145 del Código Procesal del Trabajo; 467 del C.S.T. artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
Manifiesta que antes de la Constitución Política de 1991, no existía norma que permitiera indexar las pensiones, menos como la debatida en esta contención y que la Sala de Casación Laboral y la Corte Constitucional han considerado que no procede la actualización de la base salarial de las pensiones reconocidas antes de 1991 y que el ad quem no advirtió tal carencia, pues de haberse percatado habría acogido la jurisprudencia vigente sobre el tema.
Agrega que se interpretaron erróneamente las normas citadas, porque no se tuvo en cuenta que la figura de la indexación procede únicamente sobre los factores legales de liquidación establecidos en las normas legales y no sobre todo lo devengado. XIII. RÉPLICA Afirma que el petitum es incompatible con los cargos tercero y quinto, en razón a que en el alcance de la impugnación pretende la casación total de la sentencia y en sede de instancia que se confirme la decisión del a quo, en cuanto a la absolución de todas las pretensiones formuladas por el demandante; mientras los cargos tercero y quinto conducen a que el ad quem mantenga la pensión sanción. Se opone a la prosperidad del cargo, argumentando que a pesar de que se ha escogido la vía directa para acusar la sentencia, en la demostración del mismo se ingresa en el campo de lo fáctico, en cuanto tiene que ver con los factores salariales para liquidar la pensión y especialmente la aplicación de la indexación en forma exclusiva sobre los factores salariales que establece la ley.
XIV. CONSIDERACIONES Aunque en el alcance de la impugnación no se formuló una pretensión encaminada a lograr la casación parcial del pronunciamiento que puso fin a la sentencia de segunda instancia, ello no impide a la Sala resolver de fondo. Para despachar desfavorablemente este cargo, es suficiente destacar que con base en la Constitución Política de 1991, se ha impuesto como jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y de la Corte Constitucional, que todas las pensiones legales o extralegales, anteriores y posteriores a la Carta vigente, deben ser objeto de actualización en la misma proporción de la pérdida del poder adquisitivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane y dentro de la variedad de pensiones que deben ser objeto de actualización, se encuentra la pensión sanción regulada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Ha sido pródiga la jurisprudencia en relación con el derecho de los pensionados a que se les actualice la base salarial, con fundamento en los artículos 13, 48, 53 de la Constitución Política; 14, 21, 36 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887, cuando el transcurso del tiempo ha envilecido el poder adquisitivo del salario que devengaba el trabajador al momento de retirarse del servicio; quedó atrás la posibilidad de que en Colombia se les indexara la base salarial a unos pensionados y a otros no, con el argumento de que unos se rigen por unas normas y los otros por otras, a pesar de que el fenómeno inflacionario irradia sus efectos a todos los jubilados, sin importar el origen de la prestación. La Sala de Casación Laboral, en sentencia del 27 de enero de 2016, Rad. 61023, lo expresó en los siguientes términos: Es verdad que inicialmente esta Corporación había sentado el criterio de la procedencia de la indexación de la base salarial para liquidar las pensiones legales nacidas bajo la vigencia de la Constitución de 1991.
Sin embargo, ese criterio fue ampliado hasta extender su cobertura a todas las pensiones sin importar su origen y fecha de causación, como se puede observar en la sentencia SL736-2013, del 16 de oct. 2013, rad 47709, en los siguientes términos: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. […] De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE. […] La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. […] Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Lo dicho lleva a concluir que el Tribunal no incurrió en el desatino endilgado, por manera que el cargo deviene impróspero. XV. CUARTO CARGO Está formulado así: «Por violación medio, en vía indirecta acusa el accionante la sentencia del Tribunal por aplicación indebida de los artículos 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251, 262 del Código de Procedimiento Civil y 29 de la Constitución Política de Colombia, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 14, 16 y 19 del C.S.T. artículo 14 de la ley 100 de 1993 y a la falta de aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 1 de la ley 62 de 1985; artículos 1 y 3 de la ley 33 de 1985; en relación con los artículos 1 del Decreto 1158 de 1994; artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la ley 6 de 1945; artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; artículos 2, 21, 33, 36, y 143 de la ley 100 de 1993; artículos 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; 8 de la ley 153 de 1987; artículo 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, 2311 del C.C.; 48 y 53 de la Constitución Política».
Como errores evidentes de hecho el censor imputa: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el Ingreso Base de Liquidación para la pensión sanción del demandante fue de $17.993.53. 2. No dar por demostrado estándolo, que la liquidación de la pensión sanción se debió efectuar únicamente sobre los valores devengados por el demandante en el último año de servicios por asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, auxilios de alimentación y de transportes, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, viáticos por más de 180 días en el último año, incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto ley 710 de 1978, prima de vacaciones, trabajo suplementario, jornada nocturna o de descanso, primas y bonificaciones otorgadas con anterioridad a la inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. 3.
No dar por establecido siendo evidente, que el valor del último sueldo básico devengado por el demandante lo fue por $8.815.00. 4. No dar por evidente estando probado en el proceso que los valores devengados por el demandante en el último año de servicios por conceptos de prima de kilometraje, prima de alimentación, contrat, reserv y otros, no forman parte de los factores salariales para la liquidación de la pensión sanción. Como prueba erróneamente apreciada, señala la liquidación de prestaciones sociales número 94.968 (fl. 21), Precisa que el Tribunal no tuvo en cuenta, el boletín personal número 2786 (fl. 20), la relación de tiempo de servicios (fl. 22), la de salarios devengados por el actor (fl. 24).
Critica el fallo gravado porque «enfocó erradamente la aplicación normativa pues no advirtió de las pruebas documentales obrantes en el proceso, que no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para (…) la liquidación de la pensión (…)», en la medida en que debió ceñirse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en relación con los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, además del 3 de este segundo ordenamiento.
Así las cosas, apunta, si el juzgador de alzada hubiera revisado los salarios que devengó el actor en el año final de labores, no hubiera cometido tan graves desatinos fácticos, para terminar liquidando en forma equivocada la pensión. Asevera, enseguida: Efectivamente, (…) no observó de la documental que obra a folio 62 en la cual determina la última asignación del demandante en la suma de $8.815.oo ni tampoco las relaciones de los salarios devengados año a año que obran a folios 24 y 55 a 58 en donde se discrimina que el demandante devengó salario básico, jornal eventl (sic), dominicales y feriados, prima de kilometraje, prima de alimentación, subsidio de transporte, Contrat, Reserv, y otros.
De estos factores no podían incluirse dentro de la liquidación de la pensión los correspondientes a Jornal Eventl, prima de kilometraje, contrat, ni los que aparecen en la columna como “otros” que relaciona dichas documentales, pues ellos no son componentes de la pensión al tenor de lo ordenado por la ley (…), el ad quem tomó erróneamente como base para liquidación de la pensión reconocida al demandante la suma total de $17.993.53 compuesta por la última asignación básica mensual y otras eventualidades del último año (…).
Manifiesta que como la pensión se causa con el despido, para el 30 de agosto de 1981 se encontraban en vigor los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1 de la Ley 62 de 1985, de suerte que la base para liquidar la pensión solo podía estar conformada por los rubros contemplados en aquellas normas. Finalmente, reproduce pasajes de las sentencias CSJ SL 37266 de 18 de noviembre de 2009, CSJ SL 26274 de 20 de junio de 2006, CSJ SL 38885 de 10 de agosto de 2010, CSJ SL 34974 de 1 de diciembre de 2009 y CSJ SL 28979 de 16 de julio de 2007.
XVI. RÉPLICA Dice el opositor que no existe la violación medio por vía indirecta, menos involucrando normas constitucionales; además que los errores imputados en los numerales 2 al 4, constituyen hechos nuevos, no contenidos en la contestación de la demanda y por lo mismo inadmisibles en casación, pues fueron admitidos en la contestación de la demanda (fls. 35 a 43).
Por último, señaló que se equivocó el recurrente, pues a pesar de que el cargo va por vía indirecta, en la demostración se hacen reparos de puro derecho. XVII. QUINTO CARGO Denuncia violación directa, por aplicación indebida de «(…) los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 14, 16, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2, 14, 21, 33, 36, y 143 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 1158 de 1994; 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 8 de La ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política».
Considera que debe aplicarse la normatividad vigente al momento de causarse la pensión, es decir el 8 agosto de 1981, de donde se sigue que debió aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que señala taxativamente unos factores determinados para la liquidación, tomando como salario el mismo que sirvió de base para hacer los aportes; por ello, sostiene, la sentencia del Tribunal incurrió en el desacierto señalado, en la medida en que dispuso incluir en el IBL todo lo devengado en el último año de servicio.
XVIII. RÉPLICA Expone que el censor acusa la sentencia atacada, por incurrir en aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, claramente incompatibles y formula el ataque por la vía directa, pero en la demostración se desvía a cuestionamientos de orden fáctico, como sucede con los factores salariales que debieron colacionarse; por último, aduce que el monto del salario de base fue aceptado en la contestación de la demanda, por lo cual no procede cargo en casación, pues sobre el punto, hubo coincidencia en primera instancia. XIX.
CONSIDERACIONES Por considerarlo procedente y a pesar de estar ante un ataque por vías diferentes, es viable el estudio conjunto de estas 2 últimas acusaciones, en la medida en que hay similitud en el elenco normativo denunciado, identidad de propósito y complementariedad en los cargos, dado que la problemática que aborda es el ingreso base para liquidar la pensión. Ha reiterado la Sala de Casación Laboral que también es viable acusar violación medio de la ley por la senda de los hechos; de otra parte, cumple el cargo con incluir en la proposición jurídica, las normas sustanciales que contienen el derecho vulnerado, así como la forma en que se liquida la pensión. No son hechos nuevos los enunciados errores 2 a 4, porque en la contestación a la demanda al hacer referencia al hecho 5, se aceptó que $17.993,53 pesos era el salario tenido en cuenta para liquidación definitiva de prestaciones sociales y no la base para la liquidación de la pensión restringida de jubilación que es diferente.
Por las razones anteriores, procede el estudio de fondo de los dos cargos. La sentencia atacada, asumió como salario del demandante la suma de $17.993.53, que aparece al folio 21 como base para la liquidación de prestaciones sociales, y sobre la misma procedió a liquidar la pensión de jubilación y obtuvo una mesada de $524.978.oo. Al folio 20 del expediente reposa el boletín de personal No. 2786, en donde efectivamente se señala como asignación básica la suma de $8.815, y en el folio 24 se indican algunos conceptos causados a favor del actor, tales como “contrat, prima de kilometraje, reserv y otros”, que sumados alcanzan $3.854.49, que no debieron hacer parte de los factores para la liquidación de la pensión; sin embargo, fueron incluidos.
Si bien, la asignación básica acreditada es de $8.815.oo, no es totalmente legible la información registrada a folios 24 y 55, que corresponden a lo percibido por conceptos tales como « asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Por lo expuesto, fluye evidente que el Tribunal incurrió en la distorsión probatoria denunciada, al tener como base salarial para la liquidación de la pensión sanción $17.993,53, dentro de la cual incluyó algunos factores ajenos a los contemplados en la ley, debido a que no vio que esa suma era la base de liquidación del auxilio de cesantías, dentro de la cual se pueden incluir algunos factores no admitidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tiene pacíficamente definido que la pensión sanción de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Como el actor cumplió el requisito de edad señalado en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el 31 de enero de 2007, la norma que se debe aplicar, para calcular la base salarial para liquidar la pensión sanción, es el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Por lo expuesto, estas acusaciones son fundadas y el cargo prospera; empero, dada la falta de legibilidad de las cifras anotadas en los folios 24 y 55, se ordena al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales que, en el término de 10 días, contados a partir de la recepción del oficio, certifique lo devengado por el demandante, mes a mes, durante el último año de servicio, esto es del 1º de agosto de 1980 al 31 de julio de 1981, por conceptos de asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Por Secretaría, se librará oficio. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto la demanda prosperó parcialmente. Sobre las de las instancias, se resolverá en su momento. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADALBERTO ENRIQUE LINERO RAPELO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en cuanto fijó como primera mesada de la pensión sanción a cargo de la demandada $524.978.
En lo demás, NO CASA. Para mejor proveer, en sede de instancia se ordena al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales que, en el término de 10 días contados a partir de la recepción del oficio, certifique lo devengado por el demandante, mes a mes, durante el último año de servicio, esto es del 1º de agosto de 1980 y hasta el 31 de julio de 1981, por concepto de asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Líbrese oficio. Una vez se reciba la respuesta correspondiente, ingrese el expediente al Despacho para proferir el fallo respectivo. Sin costas. Cópiese, notifíquese y cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00