SL11546-2015 — Corte Suprema

SL11546-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA » EFECTOS - Si bien debe existir congruencia entre lo solicitado en la reclamación y lo pretendido en la demanda, ello no limita al reclamante, ni a la entidad administradora, para que en el proceso judicial puedan mejorar los argumentos de hecho y de derecho inicialmente invocados en la solicitud o en la respuesta negativa, en su orden, e incluso, puedan aducir nuevos o diferentes Tesis: «Así las cosas, bien puede decirse que asiste toda razón al Instituto recurrente en que constituyó un yerro del Tribunal tener por fuera del debate del proceso lo relativo a la convivencia del causante con la demandante durante los dos últimos de su vida, por el simple hecho de que no fue tal situación materia expresa de la negativa al reconocimiento del derecho pensional. Y ello es así, por cuanto la jurisprudencia de la Sala, que aquí se reitera, entiende que el trámite previsto para el adelantamiento de la reclamación pensional ante el Instituto demandado no agota en modo alguno los argumentos y razones que el ente de seguridad social pueda plantear frente a la pretensión pensional de la parte actora, pues el escenario propio a tal calificación es el proceso judicial donde se debatan todos y cada una de las pretensiones del interesado, así como las defensas y excepciones del demandado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Se debe tener por acreditada y no discutida la condición de beneficiario a quien le fue reconocida la indemnización sustitutiva Tesis: «... el Instituto demandado en la Resolución número 001687 de 19 de febrero de 1997 (folio 5) reconoció a la actora la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por cuanto "según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma ley y luego de estudiar las solicitudes presentada(s) se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios", esto es, en su calidad de cónyuge del causante, respecto de la cual el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exigía «acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado un o más hijos con pensionado fallecido». De esa suerte, la exigencia legal de convivencia de la actora con el causante fue verificada y aceptada expresamente por la entidad de seguridad social para otorgarle la indemnización sustitutiva de la pensión, en defecto de la prestación que aquí reclama. Luego, como lo ha indicado la Corte, no resulta para nada atinado que se reconozca tal condición familiar con el causante para efectos de la mentada indemnización, pero se le desconozca para el reconocimiento de la pensión, cuando ella constituye el mismo presupuesto fáctico para las dos prestaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN - Pese a que en la contestación de la demanda no se haya alegado la compensación, al determinarse la procedencia de la pensión de sobrevivientes la suma reconocida por concepto de indemnización sustitutiva se ha de tener como un pago parcial de la obligación pensional Tesis: «Para resolver el cargo bastaría decir que lo atinente al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes no fue asunto propuesto por el Instituto recurrente al contestar la demanda inicial como mecanismo de pago de la obligación pretendida, de compensación alguna respecto del derecho pensional reclamado, o de confusión en la obligación en discusión, esto es, la pensión de sobrevivientes, sino apenas al proponer la apelación contra el fallo del juzgado, por lo que en principio, a ningún título distinto al de pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se pudiera tener, pues el desconocimiento del derecho pensional se llevó tanto a la segunda instancia como ahora a la sede casacional, aun cuando apenas por los aspectos estudiados en los anteriores cargos. Pero como bien se vio, no habiendo lugar a la aludida indemnización sino a la pensión reclamada, el carácter indemnizatorio que a la misma se pretendió dar por el demandado perdió toda fortaleza, de manera que para las resultas del proceso, apenas habrá de tenerse como un pago parcial de la real obligación pensional que pesaba a cargo del ente demandado». CONSIDERACIONES I: Como bien se recuerda, para el Tribunal de Medellín, si bien es cierto que «en el estudio del derecho pensional de sobrevivientes se deben abordar los requisitos de convivencia y de densidad de semanas», también lo era que, para el caso, no se requería de todo ello, dado que, en atención a lo plasmado por el ente demandado en la Resolución número 001687 de 1997, a través de la cual negó la prestación y reconoció la indemnización sustitutiva de la misma --cuyos apartes transcribió--, «se puede observar que el único motivo de inconformidad por la (sic) cual la entidad niega la prestación es la densidad de semanas cotizadas al sistema y no la convivencia al momento de la muerte», por manera que, «de ser de otra forma, la entidad en el mismo acto administrativo debió haber motivado su negativa con ambos requisitos, puesto que no se puede mantener al beneficiario en el suspenso de ir acreditando inconformidades cada vez que aquella lo considere, ya que se convertirían en procedimientos y trámites infinitos», de donde asentó que «no se acoge en este sentido la argumentación del apoderado de la parte demandante». En tanto, el Instituto recurrente reprocha al Tribunal considerar que su silencio en el acto mediante el cual resolvió la reclamación administrativa pensional, respecto del requisito de la convivencia con el causante exigida para legitimar la petición, daba lugar a tenerla por superada, o, lo que es lo mismo, por probada, de suerte que solo faltaría establecer los demás requisitos previstos en la norma respectiva que gobernaba la prestación por vía del principio de la condición más beneficiosa, pues con ello se viola su derecho de defensa al desconocerse que la dicha convivencia no sólo es una exigencia legal para establecer el derecho pensional, sino que fue parte de su defensa al contestar la demanda inicial, así como de su apelación al fallo de primer grado. Así las cosas, bien puede decirse que asiste toda razón al Instituto recurrente en que constituyó un yerro del Tribunal tener por fuera del debate del proceso lo relativo a la convivencia del causante con la demandante durante los dos últimos de su vida, por el simple hecho de que no fue tal situación materia expresa de la negativa al reconocimiento del derecho pensional. Y ello es así, por cuanto la jurisprudencia de la Sala, que aquí se reitera, entiende que el trámite previsto para el adelantamiento de la reclamación pensional ante el Instituto demandado no agota en modo alguno los argumentos y razones que el ente de seguridad social pueda plantear frente a la pretensión pensional de la parte actora, pues el escenario propio a tal calificación es el proceso judicial donde se debatan todos y cada una de las pretensiones del interesado, así como las defensas y excepciones del demandado. En efecto, en sentencia SL11647-2014, del 2 de jul. de 2014 rad. 51479, a ese respecto asentó: “Así las cosas, contrario a lo afirmado por la cesura, el debate que abrió el Tribunal acerca de la falta de acreditación de la convivencia entre la peticionaria y el causante de por lo menos dos (2) años, que no encontró acreditada llevándolo a denegar, con fundamento en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes solicitada, no fue desacertado, en la medida en que, si bien, ese aspecto no fue objeto de debate en la sede administrativa, como lo aceptó el demandado al responder el hecho octavo de la demanda y expresar que «no se pronunció al respecto porque no tuvo necesidad de dar una valoración a través de la resolución, pues el objeto de estudio había sido la densidad de cotizaciones dentro del tiempo exigido por la ley», dicho presupuesto debió ser indiscutiblemente examinado por los sentenciadores de instancia, como en efecto ocurrió, pues en manera alguna podía afirmarse que era hecho superado, que quedaba sustraído del pleito o que se tenía por aceptado por no haber sido expresamente propuesto al desestimarse la reclamación de la actora en la dicha sede administrativa. “A ese respecto, cabe traer a colación lo asentado por la jurisprudencia de la Sala sobre tal aspecto en sentencia SL5472 del 26 de mar. de 2014, rad. 49460, en los siguientes términos: “(…) es lo cierto que el juez de la alzada no aplicó indebidamente los artículos que regulan los aspectos probatorios del proceso indicados en la proposición jurídica del cargo, y mucho menos como resultado de ello infringió directamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al considerar como parte del debate judicial el supuesto de hecho de esta última preceptiva la acreditada convivencia o vida marital de la compañera permanente con el causante por lo menos dos años antes de su muerte, y de no tenerlo como excluido por no haber sido aducido expresamente por el ente de seguridad social al dar respuesta a la reclamación pensional que ésta le hiciera, mediante la Resolución número 000156 de 2000, cuya copia obra a folio 5 del expediente, en la cual aludió explícitamente a su negativa con fundamento en la mora patronal en el pago de los aportes a cuenta del trabajador. “Y ello es así, por ser claro que una cosa es el trámite de orden administrativo que involucra la petición pensional y su posible resolución ante las administradoras de riesgos pensionales de vejez, invalidez y muerte, y otra el marco de la pretensión pensional en curso del proceso judicial, de forma tal que si bien aquél se erige en un requisito de procedibilidad del segundo, ello no se traduce en que los argumentos jurídicos o fácticos que allí se planteen por el peticionario para provocar el pronunciamiento positivo de la administradora de riesgos, o los que ésta invoque para denegar el derecho reclamado tengan carácter definitivo, de cosa juzgada, o produzcan el efecto del silencio positivo administrativo, como parece entenderlo la recurrente, tal y como pasa a verse. “Para ese efecto cabe recordar que el artículo 19 del Decreto 654 de 1994, dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por artículo 139 de la Ley 100 de 1993, particularmente la de establecer el régimen jurídico y financiero de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, entre las cuales queda comprendido el Instituto de Seguros Sociales, A.R.L., previó que el Gobierno Nacional establecería los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso el término para tal efecto excediera de cuatro (4) meses. “Por su parte, el artículo 4º de la Ley 700 de 7 de noviembre de 2001 estableció que los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, entre ellos el mismo ente de seguridad social mencionado, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes. “Que el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), por su lado, en materia de resolución de peticiones de carácter administrativo dispuso en su artículo 6º que éstas se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo, y que cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se debe informar tal hecho al interesado, expresándole los motivos de la demora y señalándole la fecha en que se resolverá o dará respuesta; y en su artículo 33 que si la petición es presentada ante un funcionario que no es el competente para resolverla, éste deberá informarlo en ese mismo acto al interesado o dentro de los diez (10) días siguientes si ésta se presentó por escrito, caso en el cual deberá remitirla al que considere competente y el término para decidir se ampliará en diez (10) días. Disposiciones todas ellas que, guardadas proporciones, se tratan en los artículos 13 a 23 y 83 a 86 de la Ley 1437 de 2001, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que reemplaza en su vigencia el referido Código Contencioso Administrativo. “Preceptivas que igualmente, en su contexto, permiten asentar que las reclamaciones pensionales, como variedad que son del derecho de petición, tienen por objeto provocar la manifestación de voluntad de la administradora de riesgos acerca del reconocimiento o no del derecho en ellas reclamado con el propósito de que, si es del caso, el interesado promueva ante la jurisdicción la acción correspondiente a efectos de que se elucide judicialmente el derecho que, en tal sentido, emerge como controvertido. “Siendo ello así, la reclamación o petición pensional de que aquí se trata sigue similar suerte a las de los procedimientos gubernativos o administrativos que, antaño, el artículo 6º del Código Procesal Laboral exigía como previamente agotados para poder promover las acciones judiciales contra entidades de derecho público, administrativas o sociales, y que, en la forma como fue modificado por el artículo 4º dela Ley 712 de 2001, el actual artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social contempla como reclamaciones administrativas previas al ejercicio de las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualesquiera otra entidad de la administración pública, cuyo agotamiento se produce cuando se hayan decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no hubieren sido resueltas. “Similar suerte que, en términos del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), tiene por significado el que su falta de resolución oportuna produzca los efectos del ‘silencio administrativo negativo’, es decir, tanto como si la administración se hubiera pronunciado pero en un sentido adverso a los intereses del peticionario, pues, como expresamente lo señala el artículo 41 siguiente, »Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva» (artículo 41 ibídem), y normativas que, en lo esencial a lo aquí dicho, aparecen reproducidas en los artículos 83 y 84 de la mencionada Ley 1437 de 2001. “Y similitud que permite, sin hesitación alguna, predicar que si bien es cierto que debe existir congruencia entre lo solicitado en la reclamación pensional y lo perseguido en la posterior demanda judicial, por ser contrario al sentido común y a la finalidad de la dicha reclamación que se eleve una particular, determinada y definida petición para ante la administradora de riesgos, como lo es en este caso la pensión de sobrevivientes de origen laboral, y luego se impetre ante la jurisdicción una pretensión pensional distinta o se incluyan otras que en manera alguna fueron materia de la petición o reclamación inicial, no lo es menos que ello en nada limita el que, tanto para justificar la pretensión denegada por la administradora de riesgos por quien fungirá como actor en el proceso judicial, como para oponerse a su reconocimiento y pago por ésta, se mejoren los argumentos de hecho y de derecho que inicialmente se invocaron en respaldo de lo uno o de lo otro, e inclusive, se invoquen nuevos o diferentes fundamentos de derecho y supuestos de hecho para tal propósito. Lo determinante es, y sobre tal cuestión no puede haber inequívoco, que la petición inicial no se varíe en esos dos momentos, pues ella es el eje sobre el cual gravita la indisoluble conexidad requerida entre la reclamación del derecho y la posterior controversia judicial. “En sentido parecido a lo expuesto por la Corte, en sentencia de 3 de febrero de 2011, en el expediente con radicación 54001-23-31-000-2005-00689-02 (0880-10), la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, expresó en torno al tema del agotamiento de la vía gubernativa lo siguiente: “El artículo 135 del C.C.A. condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al agotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración, la cual finaliza mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. “Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la Administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida. “A su vez, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Con ello se busca garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política y 3º del C.C.A. “La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en afirmar que la vía gubernativa es una modalidad de “justicia interna” con la que cuenta la administración, pues con ella se busca satisfacer plenamente las pretensiones del interesado sin necesidad de acudir ante un juez”. “Por otro lado, la vía gubernativa garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales, como los de reposición, apelación y queja, contra los actos administrativos. “Ahora bien, el artículo 63 del C.C.A. consagra que se agota la vía gubernativa: i) cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, ii) cuando siendo procedentes los recursos ya fueron decididos y iii) cuando los actos administrativos queden en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o queja. “Es de resaltar que la interposición del recurso de apelación, en contra de los actos administrativos susceptibles de él, es imperativa para el agotamiento de la vía gubernativa tal como lo señala el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. Si bien es cierto, la interposición del recurso de apelación es perentoria, no acontece lo propio con el recurso de reposición en razón a que éste es facultativo, pues si proceden los dos recursos, podrá interponerse el de apelación de manera directa o como subsidiario al de reposición. “Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación. “En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa”. “Ahora bien, desde otra arista, si se tiene claro que la falta de pronunciamiento de la administradora de riesgos en el término que indica la ley sobre la reclamación pensional produce el efecto de ‘silencio administrativo negativo’ --que no agota el derecho fundamental de petición pero habilita al interesado para que interponga la acción judicial pertinente--, pues no es esa situación una de las pocas excepciones donde la ley concibe los efectos del ‘silencio administrativo positivo’ (artículo 84 de la ley 1437 de 2001 ya citado), el hecho de que aquella niegue el derecho reclamado con fundamento en determinadas razones pero no en otras, no permite concluir, lógicamente, que frente a los no esbozados se produjo un ‘silencio positivo’, en tanto que los que sí planteó expresamente son el único soporte de esa ‘negativa’. Lo deleznable de tal juicio o apreciación, eminentemente ilógico por supuesto, releva a la Corte de un mayor análisis, pues, en sana lógica, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. “Y si se tomara camino por el concepto de ‘cosa juzgada’, para tratar de sostenerse que el dicho fundamento, razón o sustento queda excluido de la posterior controversia judicial que dirima el derecho, al margen de los efectos negativos que del acto ficto o presunto de la administradora de riesgos legalmente se desprenden, se estaría forzando, injustificadamente, la finalidad de tal clase de conceptos, por ser sabido que la institución procesal de la cosa juzgada pretende que no se provoque un nuevo pronunciamiento judicial cuando quiera que él ya fue adoptado por decisión en firme, entre partes que jurídicamente son las mismas, sobre el mismo objeto y con fundamento en la misma causa, y si se persigue el mismo objeto entre las partes entre quienes se surtió la reclamación pensional de marras, cabe suponer, precisamente, que fuera de no existir sentencia judicial que hubiera dirimido definitivamente el conflicto, no se produjo acto positivo de la administradora de riesgos que zanjara toda discusión sobre el cumplimiento de los requisitos del derecho, dentro de los cuales debe estar el de la subsunción de los hechos del peticionario a los supuestos de hecho de la norma pensional en disputa. “Así las cosas, en forma alguna procede pregonar los alcances de cosa juzgada de uno o de varios de los supuestos de hecho del derecho en controversia, cuando además de no existir sentencia judicial que se hubiere pronunciado el respecto, tampoco existe el acto de reconocimiento pensional que a través del proceso judicial se pretende. “De lo que viene de decirse, no prospera el cargo, pues al Tribunal, como al juez del conocimiento, competía estudiar los supuestos de hecho de la norma pensional para advertir si objetivamente estaban acreditados en el proceso por la ahora recurrente en casación, pues ninguno de ellos, salvo el de afiliado del causante al ente demandado, fue aceptado por aquél al contestar el libelo introductorio del proceso” (subrayas fuera del texto). “Ante el dicho escenario, debe recordarse que en criterio de esta Corporación, igualmente, “(…) la cónyuge sobreviviente o compañera o compañero permanente es quien jurídicamente y de acuerdo con lo atrás analizado tiene la carga procesal de probar que convivió o hizo vida marital con el causante hasta su muerte, ha de tenerse por cumplida esa fatiga probatoria, cuando la es aceptada por la administradora de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales…” (CSJ SL, del 3 feb de 2010, rad. 37.387)”. Luego, ciertamente el Tribunal incurrió en el yerro enrostrado por el Instituto recurrente. No obstante, de casarse el fallo atacado y resolver la Corte la alzada como Tribunal de instancia, llegaría al mismo resultado de tener que confirmar la sentencia apelada en este aspecto, dado que, como enseguida se verá, no hay duda de la prueba de la convivencia de la actora con el causante por el término legal que líneas atrás se hubiere mencionado. Y ello es así por la simple razón, alegada atinadamente ahora por la opositora, de que el Instituto demandado en la Resolución número 001687 de 19 de febrero de 1997 (folio 5) reconoció a la actora la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por cuanto «según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma ley y luego de estudiar las solicitudes presentada(s) se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios», esto es, en su calidad de cónyuge del causante, respecto de la cual el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exigía «acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado un o más hijos con pensionado fallecido». De esa suerte, la exigencia legal de convivencia de la actora con el causante fue verificada y aceptada expresamente por la entidad de seguridad social para otorgarle la indemnización sustitutiva de la pensión, en defecto de la prestación que aquí reclama. Luego, como lo ha indicado la Corte, no resulta para nada atinado que se reconozca tal condición familiar con el causante para efectos de la mentada indemnización, pero se le desconozca para el reconocimiento de la pensión, cuando ella constituye el mismo presupuesto fáctico para las dos prestaciones. En sentencia CSJ SL, del 12 de dic. de 2007 rad.31055, sobre idéntico tópico razonó la Corte: “Como se dijo al historiar lo acontecido en las instancias, el Tribunal estimó que la prueba militante en el proceso no se demuestra que el actor era el compañero permanente de la señora Luz Regina Cano Serna, condición que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que sea acreedor de la pensión de sobrevivientes deprecada. “Por su parte, la censura aduce que ese aserto del juzgador es equivocado, pues el error lo cometió el Tribunal por errónea estimación de la Resolución referenciada obrante a folios 5 y 6, en la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad aducida por el accionante, esto es, la de compañero permanente de la mencionada señora. “Examinada la susodicha Resolución 15644 de 2002, se desprende que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor el derecho a percibir la indemnización sustitutiva, en tanto la señora Luz Regina Cano Serna, en el último año de vida no cotizó al sistema general de pensiones, en cambio durante toda su vida laboral sufragó un total de 359 semanas. “Ese derecho le fue reconocido al actor, según la lectura que ofrece ese documento, porque aquél compareció en calidad de compañero de la causante y, además, en razón de que según lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la Ley 100 de 1993, luego de estudiar la solicitud que elevara “se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiario.” “Conforme a lo anterior, ciertamente el Instituto de Seguros Sociales a través de la resolución de marras, admitió que el actor era beneficiario de la indemnización sustitutiva, más concretamente por ostentar la condición de compañero permanente de la asegurada fallecida y, en esas condiciones, erró el juzgador en la apreciación de esta prueba, desatino que indudablemente lo condujo a la comisión del yerro que le imputa la censura. “Se dice lo anterior por cuanto los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye al compañero (a) permanente supérstite del afiliado o pensionado. Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha de fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización. “Se sigue de lo dicho que el cargo prospera y se casará la sentencia del Tribunal”. En consecuencia, a pesar del dislate en que incurrió el juzgador, la sentencia no puede ser casada, dado que la invocada exigencia legal de todos modos se encuentra satisfecha. CONSIDERACIONES II: Para resolver el cargo bastaría decir que lo atinente al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes no fue asunto propuesto por el Instituto recurrente al contestar la demanda inicial como mecanismo de pago de la obligación pretendida, de compensación alguna respecto del derecho pensional reclamado, o de confusión en la obligación en discusión, esto es, la pensión de sobrevivientes, sino apenas al proponer la apelación contra el fallo del juzgado, por lo que en principio, a ningún título distinto al de pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se pudiera tener, pues el desconocimiento del derecho pensional se llevó tanto a la segunda instancia como ahora a la sede casacional, aun cuando apenas por los aspectos estudiados en los anteriores cargos. Pero como bien se vio, no habiendo lugar a la aludida indemnización sino a la pensión reclamada, el carácter indemnizatorio que a la misma se pretendió dar por el demandado perdió toda fortaleza, de manera que para las resultas del proceso, apenas habrá de tenerse como un pago parcial de la real obligación pensional que pesaba a cargo del ente demandado. Por lo dicho, en ningún yerro jurídico pudo incurrir el Tribunal cuando al resolver la tardía solicitud del Instituto demandado dispuso que del monto de la condena por retroactivo pensional se descontara lo por éste pagado a la actora a título de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, menos, como si dicho yerro fuera resultado de un fallo «en el que deliberadamente se infringe el claro mandato constitucional dado a los jueces de someterse al imperio de la ley y no hacer valer los criterios auxiliares de la actividad judicial por encima de lo que ha dispuesto el legislador», como infundadamente se afirma en el cargo, muy a pesar de no discutirse para nada las razones esenciales del juez de la alzada que lo condujeron a reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes sobre el principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que es a lo que entiende la Corte se refiere el aludido comentario. De lo que viene dicho, el cargo es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Instituto recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $6’500.000.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°. 37177 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL11546-2015 Radicación n.° 37177 Acta 026 Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del Codigo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Por lo anterior, la Sala se abstiene de reconocer personería a quien pretende actuar como apoderado del Instituto de Seguros Sociales. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido en su contra por MARÍA JOSEFA MONTOYA LÓPEZ.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, la demandante persiguió que el hoy recurrente le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, FRANCISCO FABIO RÍOS BEDOYA, a partir del 19 de septiembre de 1995, junto con las mesadas adicionales y las ya causadas, indexadas, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundó sus pretensiones en que el demandado le negó la reclamada prestación pensional y en su lugar le reconoció la indemnización sustitutiva correspondiente con el argumento de que el causante no había cotizado en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento el número de semanas requerido para la generación del derecho, no obstante acreditar más de 881 semanas de cotización durante toda su vida laboral y de ellas más de 300 en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que le debe ser aplicado en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

El demandado, aun cuando aceptó la reclamación pensional de la actora, y que le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión conforme a la resolución que en su momento expidió, se opuso a sus pretensiones aduciendo que en el proceso debían establecerse «los supuestos fácticos de las peticiones como son la efectiva convivencia con el afiliado además de la dependencia económica de la accionante del finado (sic) y haber cotizado el finado un número de semanas no inferior a las 26 semanas anteriores al deceso».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la llamada ‘genérica’. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 23 de julio de 2007, y con ella el Juzgado condenó al demandado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes reclamada «tal como quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia» y un retroactivo pensional de $35’940.996.

Declaró parcialmente próspera la excepción de prescripción y las demás imprósperas, y condenó al demandado en un 70% de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, salvo en cuanto a la negativa a la condena al pago de intereses moratorios, que en su lugar revocó para disponer que éstos se causaran a partir del 2 de diciembre de 1999 y hasta el pago efectivo de la prestación a «la tasa máxima legal a la fecha del pago».

La adicionó en cuanto ordenó como «pago parcial de la obligación la suma de $2.141.571,00, la cual será descontada de la condena en concreto de $35.940.996». Para ello, en lo pertinente al recurso, una vez precisó que si bien era cierto que «en el estudio del derecho pensional de sobrevivientes se deben abordar los requisitos de convivencia y de densidad de semanas», también lo era que para el caso no se requería de todo ello, dado que, en atención a lo plasmado por el ente demandado en la Resolución número 001687 de 1997, a través de la cual negó la prestación y reconoció la indemnización sustitutiva de la misma --cuyos apartes transcribió--, « se puede observar que el único motivo de inconformidad por la (sic) cual la entidad niega la prestación es la densidad de semanas cotizadas al sistema y no la convivencia al momento de la muerte», por manera que, «de ser de otra forma, la entidad en el mismo acto administrativo debió haber motivado su negativa con ambos requisitos, puesto que no se puede mantener al beneficiario en el suspenso de ir acreditando inconformidades cada vez que aquella lo considere, ya que se convertirían en procedimientos y trámites infinitos», asentó que «no se acoge en este sentido la argumentación del apoderado de la parte demandante».

A renglón seguido, y en relación con la densidad de cotizaciones exigida a la muerte del causante, consideró que el principio de la condición más beneficiosa permitía conceder el derecho pretendido con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues «dicho decreto, como se sabe, exigía para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes una cotización por el causante de 150 semanas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo.

Y para el caso sub examine, de acuerdo con la copia de la Resolución No 001687 de 1997, que obra a folio 5, el señor Francisco Ríos Bedoya superaba ese último tope, pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, hecho ocurrido el 1º de abril de 1994, debía, sin lugar a la menor duda, contar con una cantidad muy superior a la antes citada, ya que al 19 de febrero de 1997, fecha de expedición de la Resolución, contaba con 881 semanas cotizadas válidas para pensiones, superando con creces el mínimo exigido en la norma anterior».

En apoyo de su aserto copió fragmentos de una sentencia de la Corte de 1º de diciembre de 1998 (sin citar número de radicación) y de otra de 30 de abril de 2003 (Radicación 19092). Y en relación con el reconocimiento de lo pagado por cuanta de la indemnización sustitutiva de la pensión como pago parcial de la obligación señaló que «se accede a la misma, toda vez que se encuentra demostrado que la entidad demandada reconoció el pago de la indemnización sustitutiva en la suma de $2.141.571, pagaderos a partir del 14 de abril de 1997 (fl 5, Resolución nro 001687 de 1997), la cual será descontada de la condena en concreto de $35.940.996».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGANCIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, el Instituto recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, lo absuelva «de lo pretendido por María Josefa Montoya López en la demanda inicial».

Con tal propósito le formula tres cargos de los cuales la Corte resolverá, conjuntamente con lo replicado, el primero con el segundo, atendiendo la identidad de su objeto, de las normas que se citan como infringidas y de las argumentaciones en que reposa se pretendida demostración. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ‘ falta de aplicación’ de los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil, «cuya consecuencia fue la de también haber infringido directamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y haber aplicado indebidamente el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Dto 758/90, Art. 1º) y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Las infracciones normativas que atribuye al fallo las deriva el recurrente de la aseveración del juzgador de la alzada de no ser necesario al caso el estudio de la exigencia legal de la convivencia de la demandante con el causante, por tenerla por superada al no haber sido expresamente referida en la resolución mediante la cual éste le negó el derecho pensional pretendido, pues, en su parecer, la postura de una entidad pública al resolver una reclamación administrativa de tal naturaleza, «no puede coartar el derecho de defensa de quien es llamado a juicio e impedirle que aduzca todos los hechos y las razones de defensa que considera tener a su favor», es decir, por haber planteado al contestar la demanda y en el recurso de apelación lo relativo a la convivencia de demandante con el causante durante los dos años anteriores a la muerte de éste, «el Tribunal estaba obligado a establecer si el supuesto de hecho de las normas que consagra el derecho a la pensión pretendida pro la demandante había sido efectivamente probado», y no, como equivocadamente concluyó, que dicho aspecto de la litis ya estaba satisfecho por el mero hecho de contestar él a la reclamación administrativa que para ese caso no se reunía la densidad de cotizaciones mínima exigida para que la demandante accediera al derecho de sobreviviencia. VII.

LA RÉPLICA La replicante afirma que es una equivocación del Instituto recurrente echar de menos la prueba de la convivencia con el causante durante el término legal, cuando quiera que ella obra en la resolución mediante la cual aquél negó el derecho reclamado y reconoció la indemnización sustitutiva del mismo. Cita apartes de un fallo de la Corte del cual no indica fecha ni radicación para apoyar su aseveración. VIII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 25 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil, 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990; y 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, a causa de los siguientes errores de hecho: “a) No haber probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso no se afirmó la convivencia de María Josefa Montoya y Francisco Fabio Ríos Bedoya.

“b) haber dado por probado, sin estarlo, que María Josefa Montoya y Francisco Fabio Ríos Bedoya estuvieron haciendo vida marital desde cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez y hasta su muerte; y “c) haber dado por probado, sin estarlo, que María Josefa Montoya y Francisco Fabio Ríos Bedoya convivieron no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte de éste”.

Indica como medios de prueba erróneamente apreciados la demanda y su contestación (folios 3 a 4 y 43 a 46), y la Resolución 1687 de 19 de febrero de 1997 (folio 5). Para demostrar el cargo el recurrente sostiene que en parte alguna de la demanda se refirió por la demandante el requisito de la convivencia con el causante, razón por la cual él no estaba obligado a dar respuesta alguna en su contestación, reconociendo o negando la misma.

Dice que en la Resolución 1687 de 1997 no se hizo alusión alguna a tal situación fáctica, por ende, de allí no se podía concluir tal situación. En suma, que en ninguno de los medios de prueba señalados como fuente de los yerros imputados se alude a la discutida convivencia de la demandante y el causante, por lo que mal hizo el Tribunal al concluir una convivencia que ni fue alegada ni probada.

IX. LA RÉPLICA La opositora replica al recurrente desconocerle la calidad de compañera del causante, pero concederle la indemnización sustitutiva de la pensión con fundamento en la misma situación. X. CONSIDERACIONES Como bien se recuerda, para el Tribunal de Medellín, si bien es cierto que «en el estudio del derecho pensional de sobrevivientes se deben abordar los requisitos de convivencia y de densidad de semanas», también lo era que, para el caso, no se requería de todo ello, dado que, en atención a lo plasmado por el ente demandado en la Resolución número 001687 de 1997, a través de la cual negó la prestación y reconoció la indemnización sustitutiva de la misma --cuyos apartes transcribió--, «se puede observar que el único motivo de inconformidad por la (sic) cual la entidad niega la prestación es la densidad de semanas cotizadas al sistema y no la convivencia al momento de la muerte», por manera que, « de ser de otra forma, la entidad en el mismo acto administrativo debió haber motivado su negativa con ambos requisitos, puesto que no se puede mantener al beneficiario en el suspenso de ir acreditando inconformidades cada vez que aquella lo considere, ya que se convertirían en procedimientos y trámites infinitos», de donde asentó que «no se acoge en este sentido la argumentación del apoderado de la parte demandante».

En tanto, el Instituto recurrente reprocha al Tribunal considerar que su silencio en el acto mediante el cual resolvió la reclamación administrativa pensional, respecto del requisito de la convivencia con el causante exigida para legitimar la petición, daba lugar a tenerla por superada, o, lo que es lo mismo, por probada, de suerte que solo faltaría establecer los demás requisitos previstos en la norma respectiva que gobernaba la prestación por vía del principio de la condición más beneficiosa, pues con ello se viola su derecho de defensa al desconocerse que la dicha convivencia no sólo es una exigencia legal para establecer el derecho pensional, sino que fue parte de su defensa al contestar la demanda inicial, así como de su apelación al fallo de primer grado.

Así las cosas, bien puede decirse que asiste toda razón al Instituto recurrente en que constituyó un yerro del Tribunal tener por fuera del debate del proceso lo relativo a la convivencia del causante con la demandante durante los dos últimos de su vida, por el simple hecho de que no fue tal situación materia expresa de la negativa al reconocimiento del derecho pensional.

Y ello es así, por cuanto la jurisprudencia de la Sala, que aquí se reitera, entiende que el trámite previsto para el adelantamiento de la reclamación pensional ante el Instituto demandado no agota en modo alguno los argumentos y razones que el ente de seguridad social pueda plantear frente a la pretensión pensional de la parte actora, pues el escenario propio a tal calificación es el proceso judicial donde se debatan todos y cada una de las pretensiones del interesado, así como las defensas y excepciones del demandado.

En efecto, en sentencia SL11647-2014, del 2 de jul. de 2014 rad. 51479, a ese respecto asentó: “Así las cosas, contrario a lo afirmado por la cesura, el debate que abrió el Tribunal acerca de la falta de acreditación de la convivencia entre la peticionaria y el causante de por lo menos dos (2) años, que no encontró acreditada llevándolo a denegar, con fundamento en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes solicitada, no fue desacertado, en la medida en que, si bien, ese aspecto no fue objeto de debate en la sede administrativa, como lo aceptó el demandado al responder el hecho octavo de la demanda y expresar que «no se pronunció al respecto porque no tuvo necesidad de dar una valoración a través de la resolución, pues el objeto de estudio había sido la densidad de cotizaciones dentro del tiempo exigido por la ley», dicho presupuesto debió ser indiscutiblemente examinado por los sentenciadores de instancia, como en efecto ocurrió, pues en manera alguna podía afirmarse que era hecho superado, que quedaba sustraído del pleito o que se tenía por aceptado por no haber sido expresamente propuesto al desestimarse la reclamación de la actora en la dicha sede administrativa.

“A ese respecto, cabe traer a colación lo asentado por la jurisprudencia de la Sala sobre tal aspecto en sentencia SL5472 del 26 de mar. de 2014, rad. 49460, en los siguientes términos: “(…) es lo cierto que el juez de la alzada no aplicó indebidamente los artículos que regulan los aspectos probatorios del proceso indicados en la proposición jurídica del cargo, y mucho menos como resultado de ello infringió directamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al considerar como parte del debate judicial el supuesto de hecho de esta última preceptiva la acreditada convivencia o vida marital de la compañera permanente con el causante por lo menos dos años antes de su muerte, y de no tenerlo como excluido por no haber sido aducido expresamente por el ente de seguridad social al dar respuesta a la reclamación pensional que ésta le hiciera, mediante la Resolución número 000156 de 2000, cuya copia obra a folio 5 del expediente, en la cual aludió explícitamente a su negativa con fundamento en la mora patronal en el pago de los aportes a cuenta del trabajador.

“Y ello es así, por ser claro que una cosa es el trámite de orden administrativo que involucra la petición pensional y su posible resolución ante las administradoras de riesgos pensionales de vejez, invalidez y muerte, y otra el marco de la pretensión pensional en curso del proceso judicial, de forma tal que si bien aquél se erige en un requisito de procedibilidad del segundo, ello no se traduce en que los argumentos jurídicos o fácticos que allí se planteen por el peticionario para provocar el pronunciamiento positivo de la administradora de riesgos, o los que ésta invoque para denegar el derecho reclamado tengan carácter definitivo, de cosa juzgada, o produzcan el efecto del silencio positivo administrativo, como parece entenderlo la recurrente, tal y como pasa a verse.

“Para ese efecto cabe recordar que el artículo 19 del Decreto 654 de 1994, dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por artículo 139 de la Ley 100 de 1993, particularmente la de establecer el régimen jurídico y financiero de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, entre las cuales queda comprendido el Instituto de Seguros Sociales, A.R.L., previó que el Gobierno Nacional establecería los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso el término para tal efecto excediera de cuatro (4) meses.

“Por su parte, el artículo 4º de la Ley 700 de 7 de noviembre de 2001 estableció que los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, entre ellos el mismo ente de seguridad social mencionado, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.

“Que el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), por su lado, en materia de resolución de peticiones de carácter administrativo dispuso en su artículo 6º que éstas se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo, y que cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se debe informar tal hecho al interesado, expresándole los motivos de la demora y señalándole la fecha en que se resolverá o dará respuesta; y en su artículo 33 que si la petición es presentada ante un funcionario que no es el competente para resolverla, éste deberá informarlo en ese mismo acto al interesado o dentro de los diez (10) días siguientes si ésta se presentó por escrito, caso en el cual deberá remitirla al que considere competente y el término para decidir se ampliará en diez (10) días.

Disposiciones todas ellas que, guardadas proporciones, se tratan en los artículos 13 a 23 y 83 a 86 de la Ley 1437 de 2001, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que reemplaza en su vigencia el referido Código Contencioso Administrativo. “Preceptivas que igualmente, en su contexto, permiten asentar que las reclamaciones pensionales, como variedad que son del derecho de petición, tienen por objeto provocar la manifestación de voluntad de la administradora de riesgos acerca del reconocimiento o no del derecho en ellas reclamado con el propósito de que, si es del caso, el interesado promueva ante la jurisdicción la acción correspondiente a efectos de que se elucide judicialmente el derecho que, en tal sentido, emerge como controvertido.

“Siendo ello así, la reclamación o petición pensional de que aquí se trata sigue similar suerte a las de los procedimientos gubernativos o administrativos que, antaño, el artículo 6º del Código Procesal Laboral exigía como previamente agotados para poder promover las acciones judiciales contra entidades de derecho público, administrativas o sociales, y que, en la forma como fue modificado por el artículo 4º dela Ley 712 de 2001, el actual artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social contempla como reclamaciones administrativas previas al ejercicio de las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualesquiera otra entidad de la administración pública, cuyo agotamiento se produce cuando se hayan decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no hubieren sido resueltas.

“Similar suerte que, en términos del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), tiene por significado el que su falta de resolución oportuna produzca los efectos del ‘silencio administrativo negativo’, es decir, tanto como si la administración se hubiera pronunciado pero en un sentido adverso a los intereses del peticionario, pues, como expresamente lo señala el artículo 41 siguiente, »Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva» (artículo 41 ibídem), y normativas que, en lo esencial a lo aquí dicho, aparecen reproducidas en los artículos 83 y 84 de la mencionada Ley 1437 de 2001.

“Y similitud que permite, sin hesitación alguna, predicar que si bien es cierto que debe existir congruencia entre lo solicitado en la reclamación pensional y lo perseguido en la posterior demanda judicial, por ser contrario al sentido común y a la finalidad de la dicha reclamación que se eleve una particular, determinada y definida petición para ante la administradora de riesgos, como lo es en este caso la pensión de sobrevivientes de origen laboral, y luego se impetre ante la jurisdicción una pretensión pensional distinta o se incluyan otras que en manera alguna fueron materia de la petición o reclamación inicial, no lo es menos que ello en nada limita el que, tanto para justificar la pretensión denegada por la administradora de riesgos por quien fungirá como actor en el proceso judicial, como para oponerse a su reconocimiento y pago por ésta, se mejoren los argumentos de hecho y de derecho que inicialmente se invocaron en respaldo de lo uno o de lo otro, e inclusive, se invoquen nuevos o diferentes fundamentos de derecho y supuestos de hecho para tal propósito.

Lo determinante es, y sobre tal cuestión no puede haber inequívoco, que la petición inicial no se varíe en esos dos momentos, pues ella es el eje sobre el cual gravita la indisoluble conexidad requerida entre la reclamación del derecho y la posterior controversia judicial. “En sentido parecido a lo expuesto por la Corte, en sentencia de 3 de febrero de 2011, en el expediente con radicación 54001-23-31-000-2005-00689-02 (0880-10), la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, expresó en torno al tema del agotamiento de la vía gubernativa lo siguiente: “El artículo 135 del C.C.A. condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al agotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración, la cual finaliza mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

“Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la Administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida.

“A su vez, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial.

Con ello se busca garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política y 3º del C.C.A. “La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en afirmar que la vía gubernativa es una modalidad de “justicia interna” con la que cuenta la administración, pues con ella se busca satisfacer plenamente las pretensiones del interesado sin necesidad de acudir ante un juez”.

“Por otro lado, la vía gubernativa garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales, como los de reposición, apelación y queja, contra los actos administrativos. “Ahora bien, el artículo 63 del C.C.A. consagra que se agota la vía gubernativa: i) cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, ii) cuando siendo procedentes los recursos ya fueron decididos y iii) cuando los actos administrativos queden en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o queja.

“Es de resaltar que la interposición del recurso de apelación, en contra de los actos administrativos susceptibles de él, es imperativa para el agotamiento de la vía gubernativa tal como lo señala el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. Si bien es cierto, la interposición del recurso de apelación es perentoria, no acontece lo propio con el recurso de reposición en razón a que éste es facultativo, pues si proceden los dos recursos, podrá interponerse el de apelación de manera directa o como subsidiario al de reposición. “Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido.

En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.

Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación. “En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa”.

“Ahora bien, desde otra arista, si se tiene claro que la falta de pronunciamiento de la administradora de riesgos en el término que indica la ley sobre la reclamación pensional produce el efecto de ‘silencio administrativo negativo’ --que no agota el derecho fundamental de petición pero habilita al interesado para que interponga la acción judicial pertinente--, pues no es esa situación una de las pocas excepciones donde la ley concibe los efectos del ‘silencio administrativo positivo’ (artículo 84 de la ley 1437 de 2001 ya citado), el hecho de que aquella niegue el derecho reclamado con fundamento en determinadas razones pero no en otras, no permite concluir, lógicamente, que frente a los no esbozados se produjo un ‘silencio positivo’, en tanto que los que sí planteó expresamente son el único soporte de esa ‘negativa’.

Lo deleznable de tal juicio o apreciación, eminentemente ilógico por supuesto, releva a la Corte de un mayor análisis, pues, en sana lógica, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. “Y si se tomara camino por el concepto de ‘cosa juzgada’, para tratar de sostenerse que el dicho fundamento, razón o sustento queda excluido de la posterior controversia judicial que dirima el derecho, al margen de los efectos negativos que del acto ficto o presunto de la administradora de riesgos legalmente se desprenden, se estaría forzando, injustificadamente, la finalidad de tal clase de conceptos, por ser sabido que la institución procesal de la cosa juzgada pretende que no se provoque un nuevo pronunciamiento judicial cuando quiera que él ya fue adoptado por decisión en firme, entre partes que jurídicamente son las mismas, sobre el mismo objeto y con fundamento en la misma causa, y si se persigue el mismo objeto entre las partes entre quienes se surtió la reclamación pensional de marras, cabe suponer, precisamente, que fuera de no existir sentencia judicial que hubiera dirimido definitivamente el conflicto, no se produjo acto positivo de la administradora de riesgos que zanjara toda discusión sobre el cumplimiento de los requisitos del derecho, dentro de los cuales debe estar el de la subsunción de los hechos del peticionario a los supuestos de hecho de la norma pensional en disputa.

“Así las cosas, en forma alguna procede pregonar los alcances de cosa juzgada de uno o de varios de los supuestos de hecho del derecho en controversia, cuando además de no existir sentencia judicial que se hubiere pronunciado el respecto, tampoco existe el acto de reconocimiento pensional que a través del proceso judicial se pretende. “De lo que viene de decirse, no prospera el cargo, pues al Tribunal, como al juez del conocimiento, competía estudiar los supuestos de hecho de la norma pensional para advertir si objetivamente estaban acreditados en el proceso por la ahora recurrente en casación, pues ninguno de ellos, salvo el de afiliado del causante al ente demandado, fue aceptado por aquél al contestar el libelo introductorio del proceso” (subrayas fuera del texto).

“Ante el dicho escenario, debe recordarse que en criterio de esta Corporación, igualmente, “(…) la cónyuge sobreviviente o compañera o compañero permanente es quien jurídicamente y de acuerdo con lo atrás analizado tiene la carga procesal de probar que convivió o hizo vida marital con el causante hasta su muerte, ha de tenerse por cumplida esa fatiga probatoria, cuando la es aceptada por la administradora de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales…” (CSJ SL, del 3 feb de 2010, rad. 37.387)”.

Luego, ciertamente el Tribunal incurrió en el yerro enrostrado por el Instituto recurrente. No obstante, de casarse el fallo atacado y resolver la Corte la alzada como Tribunal de instancia, llegaría al mismo resultado de tener que confirmar la sentencia apelada en este aspecto, dado que, como enseguida se verá, no hay duda de la prueba de la convivencia de la actora con el causante por el término legal que líneas atrás se hubiere mencionado.

Y ello es así por la simple razón, alegada atinadamente ahora por la opositora, de que el Instituto demandado en la Resolución número 001687 de 19 de febrero de 1997 (folio 5) reconoció a la actora la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por cuanto «según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma ley y luego de estudiar las solicitudes presentada(s) se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios», esto es, en su calidad de cónyuge del causante, respecto de la cual el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exigía «acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado un o más hijos con pensionado fallecido».

De esa suerte, la exigencia legal de convivencia de la actora con el causante fue verificada y aceptada expresamente por la entidad de seguridad social para otorgarle la indemnización sustitutiva de la pensión, en defecto de la prestación que aquí reclama. Luego, como lo ha indicado la Corte, no resulta para nada atinado que se reconozca tal condición familiar con el causante para efectos de la mentada indemnización, pero se le desconozca para el reconocimiento de la pensión, cuando ella constituye el mismo presupuesto fáctico para las dos prestaciones.

En sentencia CSJ SL, del 12 de dic. de 2007 rad.31055, sobre idéntico tópico razonó la Corte: “Como se dijo al historiar lo acontecido en las instancias, el Tribunal estimó que la prueba militante en el proceso no se demuestra que el actor era el compañero permanente de la señora Luz Regina Cano Serna, condición que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que sea acreedor de la pensión de sobrevivientes deprecada.

“Por su parte, la censura aduce que ese aserto del juzgador es equivocado, pues el error lo cometió el Tribunal por errónea estimación de la Resolución referenciada obrante a folios 5 y 6, en la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad aducida por el accionante, esto es, la de compañero permanente de la mencionada señora.

“Examinada la susodicha Resolución 15644 de 2002, se desprende que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor el derecho a percibir la indemnización sustitutiva, en tanto la señora Luz Regina Cano Serna, en el último año de vida no cotizó al sistema general de pensiones, en cambio durante toda su vida laboral sufragó un total de 359 semanas.

“Ese derecho le fue reconocido al actor, según la lectura que ofrece ese documento, porque aquél compareció en calidad de compañero de la causante y, además, en razón de que según lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la Ley 100 de 1993, luego de estudiar la solicitud que elevara “se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiario.” “Conforme a lo anterior, ciertamente el Instituto de Seguros Sociales a través de la resolución de marras, admitió que el actor era beneficiario de la indemnización sustitutiva, más concretamente por ostentar la condición de compañero permanente de la asegurada fallecida y, en esas condiciones, erró el juzgador en la apreciación de esta prueba, desatino que indudablemente lo condujo a la comisión del yerro que le imputa la censura.

“Se dice lo anterior por cuanto los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales incluye al compañero (a) permanente supérstite del afiliado o pensionado.

Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha de fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización. “Se sigue de lo dicho que el cargo prospera y se casará la sentencia del Tribunal”.

En consecuencia, a pesar del dislate en que incurrió el juzgador, la sentencia no puede ser casada, dado que la invocada exigencia legal de todos modos se encuentra satisfecha. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 21, 32, 46, 49, 54, 101 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Aduce el Instituto recurrente que la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes equivale a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por manera que, como dichas indemnizaciones se sufragan con dineros que regularmente producen unos rendimientos financieros mínimos, producto de las inversiones que refiere el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, su valor no basta ser descontado de la suma debida a la beneficiaria por concepto de la pensión de sobrevivientes, sino que, como la pensión reconocida es producto de un fallo « en el que deliberadamente se infringe el claro mandato constitucional dado a los jueces de someterse al imperio de la ley y no hacer valor los criterios auxiliares de la actividad judicial por encima de lo que ha dispuesto el legislador», debe ingeniarse por la Corte un mecanismo para que sea actualizado conforme a la certificación del DANE sobre la variación del índice de precios al consumidor, aparte de disponerse que genere los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

XII. LA RÉPLICA La opositora señala que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 constituyen una sanción específica por el no pago de mesadas pensionales, por tanto, no dable de extenderlos a otros conceptos; y que la actualización del valor aplica a la administración de recursos de la seguridad social, no a prestaciones reconocidas a sus beneficiarios.

XIII. CONSIDERACIONES Para resolver el cargo bastaría decir que lo atinente al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes no fue asunto propuesto por el Instituto recurrente al contestar la demanda inicial como mecanismo de pago de la obligación pretendida, de compensación alguna respecto del derecho pensional reclamado, o de confusión en la obligación en discusión, esto es, la pensión de sobrevivientes, sino apenas al proponer la apelación contra el fallo del juzgado, por lo que en principio, a ningún título distinto al de pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes se pudiera tener, pues el desconocimiento del derecho pensional se llevó tanto a la segunda instancia como ahora a la sede casacional, aun cuando apenas por los aspectos estudiados en los anteriores cargos.

Pero como bien se vio, no habiendo lugar a la aludida indemnización sino a la pensión reclamada, el carácter indemnizatorio que a la misma se pretendió dar por el demandado perdió toda fortaleza, de manera que para las resultas del proceso, apenas habrá de tenerse como un pago parcial de la real obligación pensional que pesaba a cargo del ente demandado.

Por lo dicho, en ningún yerro jurídico pudo incurrir el Tribunal cuando al resolver la tardía solicitud del Instituto demandado dispuso que del monto de la condena por retroactivo pensional se descontara lo por éste pagado a la actora a título de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, menos, como si dicho yerro fuera resultado de un fallo «en el que deliberadamente se infringe el claro mandato constitucional dado a los jueces de someterse al imperio de la ley y no hacer valer los criterios auxiliares de la actividad judicial por encima de lo que ha dispuesto el legislador», como infundadamente se afirma en el cargo, muy a pesar de no discutirse para nada las razones esenciales del juez de la alzada que lo condujeron a reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes sobre el principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que es a lo que entiende la Corte se refiere el aludido comentario.

De lo que viene dicho, el cargo es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Instituto recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $6’500.000. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por MARÍA JOSEFA MONTOYA LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Así lo ha sostenido la Sala en varios de sus pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 15 de julio de 2010.

Exp. 0426 de 2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292 de 2008. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. �Al respecto la Corte Constitucional sostuvo en Sentencia C-060 de 15 de febrero de 1996. MP: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Referencia: Expediente D- 1037. Actor: Luís Antonio Vargas Álvarez, que “Con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado.

Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial”.” � Así lo ha considerado el Consejo de Estado v.gr, en sentencia de la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991.

C.P. Clara Forero de Castro. Expediente S-145. Actor: Financiera Colpatria. 1 PAGE 25