CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48997 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL11538-2017 Radicación n.° 48997 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR MOTTA QUINTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de julio de 2010, en el proceso que adelanta el recurrente contra la ESE POLICARPA SALAVARRIETA en liquidación, representada por Fiduagraria S.A., en su condición de liquidadora.

Se reconoce personería a Alexander Córdoba Londoño, identificado con cédula de ciudadanía 12.200.595, y tarjeta profesional n.º 177.397 del C. S. J, para representar al Ministerio de Salud y Protección Social, como fideicomitente del contrato de fiducia mercantil suscrito entre Fiduagraria S.A., como liquidadora de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación, y Fiduprevisora, posteriormente cedido al referido Ministerio.

En relación con el memorial presentado el 31 de julio de 2017 visto a folio 61 a 62 la Corte no efectúa pronunciamiento de fondo alguno teniendo en cuenta que quien lo presenta, Fiduprevisora S.A. no es parte en este proceso. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, con el fin de que sea condenada a la reliquidación de la pensión con el 100% del salario promedio de lo percibido en los tres últimos años de servicios, el retroactivo pensional desde el 1 de junio de 2008, la indexación, las costas del proceso y lo que resulte ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró con el ISS un contrato de trabajo a término indefinido, el que se extendió desde el 3 de octubre de 1977 y hasta el 25 de junio de 2003; que el Decreto 1750 de 2003 ordenó la escisión del ISS y dispuso que los empleados de éste pasarían sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado; laboró para la ESE demandada desde el 26 de junio de 2003 hasta el 1 de junio de 2008, tiempo durante el cual mantuvo su calidad de trabajador oficial, dado que su cargo era de mantenimiento de la planta física.

Adujo que la ESE demandada le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución 240 de 2008 en un valor mensual inicial de $1.344.078, suma equivalente al 75% del salario promedio recibido en el último año. Señaló que de acuerdo a lo previsto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, para aquellas personas que se jubilaran entre el 1 de enero de 2007 y el «31 de diciembre de 2016», la pensión se liquidaría con el 100% del salario promedio percibido en los últimos tres años de servicios.

Indicó además que a través de la sentencia CC C-314-2004 se dispuso que aquellos servidores que quedaron automáticamente incorporados en la planta de personal de las empresas sociales del Estado, son acreedores de los beneficios convencionales hasta el 31 de octubre de 2004. Por último, sostuvo que interpuso recurso contra el acto que le reconoció la prestación y, a través de Resolución 000293 del 24 de junio de 2008, no se accedió a modificarlo y, al liquidar las prestaciones sociales no se incluyó la bonificación por terminación del contrato (f.° 3 a 12).

Al dar respuesta a la demanda, la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la prestación de servicios del actor a partir del 26 de junio de 2003, su calidad de « trabajador oficial por ser su cargo de mantenimiento de la planta física», así como el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial.

En su defensa sustentó que el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo estableció que se aplicaría a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, pero nunca se refirió a la posibilidad que cobijara a empleados de otras empresas. Agregó que para el momento de la escisión, el convocante había cumplido únicamente el tiempo de servicios requeridos, dado que la edad la cumplió cuando ya se encontraba laborando para la ESE.

Formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia y las de fondo de inexistencia de causa para demandar, improcedencia de las pretensiones y condenas solicitadas por el demandante y « procedencia y legalidad de un acto administrativo que concedió la pensión» (f.º 153 a 167). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de junio de 2009 (f.º 397 a 399), absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer el proceso en grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 28 de julio de 2010 confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada precisó que no existía controversia frente a los siguientes tópicos: (i) que el actor trabajó con el ISS desde el 3 de octubre de 1977;

(ii) que se incorporó a la planta de personal de la ESE Policarpa Salavarrieta a partir del 26 de junio de 2003; (iii) que laboró en esta entidad hasta el «30 de marzo de 2008» y, (iv) que tuvo la calidad de trabajador oficial. Sostuvo que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1750 de 2003, los servidores públicos que se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del ISS, quedaron automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado.

Puntualizó que el artículo 16 del Decreto dispuso que los servidores públicos de las referidas empresas tendrían la calidad de empleados públicos, salvo aquellos que desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física, hospitalaria y de servicios generales, quienes tendrían la calidad de trabajadores oficiales. De ahí que el actor: «continuó prestando sus servicios después de la escisión, a la ESE Policarpa Salavarrieta, manteniendo la condición que venía ostentando al servicio del ISS – trabajador oficial-, a partir del 26 de junio de 2003, sin que su relación sufriera solución de continuidad por así ordenarlo el Decreto 1750 de 2003».

Indicó que los derechos convencionales que cobijabaron la relación laboral con el ISS fueron trasmitidos a la demandada en el momento de la incorporación del demandante en su planta de personal, por así preverlo el artículo 467 del CST, norma que dispone que la convención colectiva fija las condiciones que rigen los contratos de trabajo durante su vigencia. Dijo que la Corte Constitucional mediante sentencia C-314-2004 dispuso el respeto de los derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo de su vigencia, por lo que le asistía razón al convocante al reclamar la aplicación de la norma convencional, pues, ésta tuvo una vigencia inicial del 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004.

En consecuencia, « al no obrar prueba en contrario se asume que se prorrogó automáticamente en los términos del art. 478 del CST», razón por la cual, «aún cuando la escisión del ISS conllevó el traslado del demandante a la planta de personal de la ESE Policarpa Salavarrieta a partir del 26 de junio de 2003, se encuentra cobijado por los efectos de las disposiciones colectivas que aún están vigentes».

Expresó que el accionante cumplió el tiempo exigido por la convención cuando estaba al servicio del ISS (3 de octubre de 1997) y la edad cuando se encontraba al servicio de la ESE demandada (4 de febrero de 2008), por lo que la prestación pensional debió ser reconocida de acuerdo a lo previsto en el artículo 98 convencional, esto es, en cuantía equivalente al 100% del salario promedio de lo percibido en los últimos tres años de servicios.

Sin embargo, adujo, la parte no desplegó esfuerzo probatorio alguno para acreditar el ingreso base de liquidación que pretendió, porque si bien la demandada aportó los ingresos percibidos en el último año de servicios, no se allegó medio de convicción para determinar los ingresos anteriores a dicha anualidad, lo que imponía confirmar la decisión absolutoria.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional con el promedio del 100% de los salarios de los últimos 3 años, junto con el retroactivo correspondiente.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la demandada. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de violar la ley por la vía indirecta, por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas. En su demostración, refiere lo dicho por el juez de apelaciones y señala que acusa la decisión de segunda instancia por la «falta de análisis y valoración en su conjunto de la convención colectiva y las demás pruebas documentales que reposan en el expediente».

Indica que en la Resolución 00240 de 29 de mayo de 2008 se le concedió la pensión de jubilación con un salario mensual de $1.792.104, correspondiente al promedio de lo devengado en el último año, y con un monto del 75%, lo que arrojó una mesada inicial de $1.344.078. Aduce que en la demanda inicial se pretendió la reliquidación de la prestación con el 100% del salario promedio devengado en los últimos 3 años de servicio, de acuerdo al artículo 98 de la convención colectiva.

Sostiene que la convención colectiva en su artículo 39 indica que a partir del año 2004 el incremento salarial será del IPC del año 2003 o el que decrete el Gobierno para los servidores públicos. El Tribunal no valoró en forma integral la convención colectiva, por lo que vulneró el artículo 467 del CST. Afirma que como el acuerdo convencional demuestra las condiciones de los incrementos salariales, los que se basan en el IPC o en los incrementos de los salarios de los servidores públicos y, conforme al CPC, tales incrementos son hechos notorios razón por la que no requieren prueba.

Por último, asegura que a folio 234 obran los ingresos percibidos por el actor en el año 2003 y, a partir de dicho valor, se acredita en el proceso la «base para liquidar con los demás factores salariales de orden convencional en los años sucesivos». RÉPLICA La entidad demandada se opuso al cargo, para lo cual sostiene que quien recurre en casación debe cumplir con unas pautas mínimas, las que no se advierten en la demanda formulada.

Ello, en la medida que lo que propone el recurrente es un inventario de pruebas, que arrojan la conclusión que no se valoró de forma integral la convención colectiva. Sostiene que la norma que se alega desconocida en realidad sí fue ponderada en el fallo. Además, de la relación de pruebas que enlista el recurrente, lo que se pretende es que de ellas se colija la existencia de un dato cierto que el fallador de instancia supuestamente ignoró. Aduce que la demanda no supera las «verificaciones mínimas de procedibilidad» y persigue s uplir el vacío probatorio que advirtió el juez de segunda instancia, con el cuestionamiento de la valoración que se efectuó del conjunto de pruebas.

Concluye que, el recurrente no aduce la existencia de unos errores de hecho, sino que se limita a presentar su inconformidad con la sanción judicial que se le impuso por su pasividad probatoria, circunstancia que conllevan a que se desestime el recurso extraordinario. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, la Sala encuentra que en esencia el recurrente controvierte que el Tribunal a pesar de encontrar demostrado el derecho a la reliquidación pensional, se hubiera abstenido de impartir condena en concreto al no encontrar prueba que acreditara los valores devengados por el actor en los últimos 3 años de servicio.

Lo anterior, a partir de la Resolución n.º 000240 de 29 de mayo de 2004, el comprobante del año 2003 y la convención colectiva de trabajo. Previo a resolver, debe recordarse que el Tribunal dio por establecido, entre otros: (i) que el actor comenzó a prestar servicios al ISS desde el 3 de octubre de 1977; (ii) que en razón de la escisión del ISS, se incorporó a la planta de personal de la ESE Policarpa Salavarrieta desde el 26 de junio de 2003;

(iii) que laboró para esta entidad hasta el 30 de marzo de 2008; (iv) que cuando el accionante se incorporó a la planta de personal de la referida ESE, continuó con su calidad de trabajador oficial; (v) que la convención colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001 estaba vigente en el momento en que el actor fue desvinculado de ESE, con ocasión de su prórroga automática y, (vi) que el demandante era acreedor a la reliquidación pensional prevista en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo.

Pues bien artículo 39, numeral 3, de la convención colectiva de trabajo, al que se refiere el recurrente, dispone: Artículo 39. Aumento en los salarios básicos

1. PRIMER AÑO DE VIGENCIA […]

3. TERCER AÑO DE VIGENCIA A partir del 1 de enero de 2004, el valor de la Unidad de Indice (sic) se incrementará en el mismo porcentaje anual del Índice de Precios al Consumidor General de la Nación certificado para el año 2003. El valor de la unidad de índice así calculada se hará efectivo a partir del 1 de enero de 2004.

PARÁGRAFO 1 º. Si el Instituto llegare a un acuerdo diferente en materia salarial y de antigüedad con otra organización sindical que indique un aumento superior al acordado por vía de arreglo directo, prórroga, tribunal de arbitramento, automáticamente se harán los reajustes correspondientes. […] Dicha estipulación regula los incrementos salariales, por lo que a partir de ella el Tribunal podía calcular los aumentos que debieron realizarse desde el año 2004 y en los años subsiguientes, tal como lo pretende el censor y, de esa forma, cuantificar los valores que en realidad fueron devengados por el actor en los últimos tres años laborados.

Entonces, el ad quem contaba con elementos que le permitían establecer los valores que el demandante devengó por lo menos, por concepto de salario, en los últimos tres años de servicios. Ahora, de concluir el Tribunal que ello no era suficiente debió acudir a las facultades que le brinda el ordenamiento jurídico para proceder a la cuantificación de la reliquidación pensional que encontró procedente y a la cual tiene derecho el actor.

Esto en la medida que tratándose de derechos fundamentales, como lo es la seguridad social, los jueces deben acudir a todos los medios que tienen a su alcance para obtener la concreción del derecho que encuentran acreditado. De acuerdo a lo previsto en el artículo 307 del CPC, vigente para la data en que fue emitida la sentencia recurrida, «Cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin», y señala que «De la misma manera deberá proceder el superior para hacer la condena en concreto omitida total o parcialmente por el inferior, o para extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado».

Además, el ad quem contaba con facultad oficiosa prevista en el artículo 54 del CPTSS, según el cual, el juez podrá ordenar la práctica de todas aquéllas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos. Y por su parte, el artículo 83 del mismo ordenamiento, le otorga al Tribunal la facultad de disponer la práctica de las pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o consulta.

En consecuencia, si a juicio del juez de apelaciones existía el derecho a la reliquidación pensional y en su criterio no existía prueba que acreditara los valores devengados en los tres últimos años de servicio, debió hacer uso de la facultad oficiosa y cumplir con el mandato que le imponía impartir la condena en concreto, sin embargo, el negarse a ello, condujo a la ausencia de materialización del derecho sustancial del demandante.

Dicho en otras palabras, el juez de alzada por una parte reconoció el derecho a la reliquidación pensional del demandante de acuerdo a lo previsto convencionalmente, pero, a continuación procedió a arrebatarlo, al estimar que no existía medio probatorio que le permitiera establecer su cuantía inicial. Esta Colegiatura insiste en que es deber de juez decretar pruebas de oficio cuando se trata de proteger derechos como la pensión, a fin de determinar el monto inicial de ésta o su reliquidación, ello con el objetivo de concretar el derecho material, garantizar el derecho fundamental a la seguridad social e impedir que se frusten las aspiraciones legítimas de quienes acuden ante los administradores de justicia. Sobre el particular esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42740, enseñó: De ese modo el sentenciador hizo prevalecer reglas adjetivas frente a derechos fundamentales de raigambre social, que a no dudarlo le imponían ejercer su facultad oficiosa de decretar la prueba que le permitiera concretar la cuantía del derecho pensional ya establecido.

El anterior aserto obliga precisar, que si bien esta Sala ha adoctrinado en múltiples ocasiones que conforme a los postulados de los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces están obligados a proferir sus decisiones apoyados únicamente en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, que a su vez las partes están obligadas a solicitarlas y aportarlas en la oportunidad procesal correspondiente, y que conforme al artículo 54 del último de los citados, el decreto oficioso de pruebas es una facultad del sentenciador, así mismo ha enseñado que cuando se trata de derechos fundamentales, como lo es el pensional objeto del litigio, los funcionarios deben emplear todos los medios que estén a su alcance para su concreción. En efecto, en la sentencia del 15 de abril de 2008 radicado 30434, la Sala sostuvo: “(…..) Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar”.

En el orden constitucional vigente, las autoridades han sido instituidas esencialmente para “proteger a todas las personas (….) en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (artículos 1 y 2). En él prevalece con carácter fundamental, entre otros, los derechos a la seguridad social, y en especial el derecho a la pensión. En el sub lite, se itera, por configurarse los supuestos normativos para su otorgamiento éste se ha tornado en derecho adquirido y hace acreedor al accionante de la protección que ha impetrado ante los jueces, quienes en cumplimiento de su función de administrar justicia, están investidos de poderes y herramientas procedimentales para concretar su reconocimiento.

Con otras palabras, en los casos en los que se discuta la existencia de un derecho como la pensión acá reclamada, cuya viabilidad fue plenamente establecida por el Tribunal, en tanto observó que se configuraron los supuestos normativos para ello, deben tener presente los jueces de instancia, en aras de garantizar los derechos sociales cuya tutela reclaman los administrados, las herramientas legales de que disponen en el campo probatorio, particularmente, en lo que atañe al decreto oficioso de medios de convicción, tal y como lo consagran expresamente los artículos 54 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social y los artículos 179, 180 y 307 del Código de Procedimiento Civil, para establecer, cuando sea necesario, la existencia del derecho, de su monto, o de ambos.

Se reitera entonces que el juez de apelaciones luego de establecer la existencia del derecho debió proceder a emitir condena y la falta de prueba del salario del actor, no era óbice para no establecer una condena en concreto. Entonces, debió apreciar los medios probatorios allegados y, si no eran suficientes para cuantificar el valor de la primera mesada pensional debidamente reliquidada, era su deber acudir a las facultades oficiosas a fin de concretar el derecho y hacerlo efectivo.

Por ende, se encuentra fundado el cargo que le formuló el recurrente al ad quem de haberse abstenido de impartir condena en concreto, bajo el argumento de no haber encontrado las pruebas que acreditaban los valores devengados por el actor en los últimos tres años. Dicho en otros términos, el Tribunal cometió un yerro fáctico ostensible y protuberante al no concretar la condena que había encontrado fundada, excusándose en las razones atrás expuestas y que bien podían salvarse si hubiera utilizado las facultades que legalmente le estaban permitidas para superarlas.

Así las cosas, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará oficiar a la Fiduciaria la Previsora y al Ministerio de Salud y Protección Social, para que en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, remita la relación de los valores devengados por Omar Motta Quintero, debidamente discriminados, en los últimos tres (3) años del vínculo laboral, esto es, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2005 y 31 de mayo de 2008.

Lo anterior como quiera que de acuerdo a la Resolución 001137 de 2008 (f.º 23), se advierte que el accionante se desvinculó del cargo que desempeñaba en la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, a partir del 1 de junio de 2008. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR MOTTA QUINTERO contra la ESE POLICARPA SALAVARRIETA – hoy liquidada, representada por FIDUAGRARIA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena que por Secretaría de la Sala se oficie a la Fiduciaria la Previsora y al Ministerio de Salud y Protección Social, para que en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, remita la relación de los valores devengados por Omar Motta Quintero, debidamente discriminados, en los últimos tres (3) años del vínculo laboral, esto es, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2005 y 31 de mayo de 2008.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. Efectuado lo anterior, vuelva al expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00