CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60455 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL11537-2015 Radicación n.° 60455 Acta 027 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERARDO MIRANDA PRADO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala de Descongestión-, el 14 de septiembre de 2012, en el proceso que promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral de Bogotá, Gerardo Miranda Prado demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación desde el 24 de septiembre de 2006, liquidada sobre un ingreso base de $940.347, debidamente indexado desde la fecha terminación del contrato hasta el reconocimiento de la prestación, junto con los intereses moratorios y la indexación de cada una de las mesadas atrasadas, sin descontar «ninguna cotización para salud».
Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio del banco desde el 4 de octubre de 1974 hasta el 17 de mayo de 1999, cuando terminó la relación laboral; que el último salario promedio devengado fue de $940.347; que para la fecha del cambio de la naturaleza jurídica del banco ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, contaba con 20 años de servicios como trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 24 de septiembre del 2006, y que agotó la reclamación administrativa que le fue respondida negativamente.
El Banco Popular S.A., se opuso a las pretensiones por carecer de sustento fáctico legal, ya que no se le puede reconocer al demandante la pensión de la Ley 33 de 1985, la que además no está a cargo suyo, en tanto una vez el Seguro Social asumió el riesgo en el municipio de Mompós, fue afiliado a dicho ente, dado que en dicha población en el período comprendido entre el 4 de octubre de 1974 y el 29 de mayo de 1996, no existía cobertura por parte del ISS.
En cuanto a los hechos aceptó la relación laboral y sus extremos temporales, la fecha a partir de la que surgió el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, y el cumplimiento de los 55 años de edad del actor. Propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales o por el Fondo Privado de Pensiones, inexistencia del derecho, inaplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, inexistencia del derecho en la forma como se solicita en la demanda y cosa juzgada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de marzo de 2011, disponiendo el Juzgado Dieciseises Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá lo siguiente: « PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada BANCO POPULAR S.A., a reconocer y pagar al señor GERARDO MIRANDA PRADO, identificado con la C. C. No.9.262.005 de Mompos (sic), pensión de jubilación en cuantía de $1.136.597.41, a partir del 24 de septiembre de 2006, junto con los reajustes legales correspondientes y las mesadas causadas incluyendo las adicionales de junio y diciembre, que deberán indexarse desde su causación hasta el momento del pago.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de cosa juzgada y prescripción.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en la demanda.
CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada, por haber sido vencida en juicio. Tásense». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, dejando a cargo del actor las costas de la alzada.
El Tribunal dio por probado la calidad de trabajador oficial, el vínculo laboral que unió a las partes entre el 4 octubre de 1974 y ‘18’ de mayo de 1999; la prestación de sus servicios al banco por más de 20 años antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones en el Municipio Mompós ‘30 de junio de 1995’, y la afiliación al ISS a partir del 31 de mayo de 1996.
Luego afirmó que debía determinarse si el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto la demandada alegó su pérdida por haberse trasladado el demandante a Porvenir AFP el 1º de septiembre de 2001. Motivó así su decisión: «Sin embargo, en el expediente obran varias certificaciones que dan cuenta que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR el 2 de septiembre de 2001 y que por lo menos para el año 2010 no se había regresado a la prima media, circunstancia que conlleva a determinar que le asiste razón al apelante, por cuanto si bien es cierto, el régimen de transición para el grupo poblacional de más de 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia el sistema general de pensiones, esto solo sucede cuando el afiliado decide regresar nuevamente a la prima media con prestación definida; traslado que conlleva que se trasladen igualmente los dineros ahorrados en la cuenta individual con sus rendimientos, tal como lo dejó dicho la H. Corte Constitucional en las sentencias C- 789 de 2002 y 1024 de 2004 y en la sentencia SU -00062 DE 2010.
Por tanto, si bien en el presente asunto el actor acredita tener más de 15 años de labores al 30 de junio de 1995, lo cierto es que, como era obligación probatoria, no probó que hubiese regresado al régimen de prima media con prestación definida y mucho menos que se hubiesen trasladado al ISS los ahorros que acumuló en la cuenta de ahorro individual y que el monto a trasladar no sea inferior al monto total del aporte legal que hubiese correspondido en el evento de haber continuado en el régimen de prima media, pues si resultan diferencias se deberá acordar con la administradora de pensiones la posibilidad de aportarlas en un plazo razonable, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la SU-0062 de 2010, precedente que acoge esta Sala y que conlleva a que no se pueda decir, como equivocadamente lo hizo el a quo que el actor es beneficiario del régimen de transición, pues, se repite, no se prueba al expediente que el actor lo haya recuperado.
Visto lo anterior, la Sala encuentra que al no acreditarse que el actor sea beneficiario del régimen de transición, no es viable estudiar su derecho pensional conforme a los requisitos de la Ley 33 de 1985, como tampoco se puede determinar a quién le corresponde atender su reconocimiento. Por tanto se revocará la sentencia apelada y en su lugar se absolverá al Banco demandado …Igualmente la Sala precisa que si el actor opta por realizar los trámites tendientes a trasladarse al régimen de prima media y recuperar el régimen de transición, está en la libertad, si fuera del caso, acudir a la jurisdicción ordinaria para concretar el derecho pensional deprecado».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en instancia confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, que replicados, se decidirán a continuación. VI.
PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa de « los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 36 de 1993, que a su vez lo llevaron a la falta de aplicación de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 75 del decreto 1848 de 1969, todos ellos en relación con los artículos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 70 y 73 del Decreto 1848 de 1969,53 y 58 de la Constitución Política.».
En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal incurrió en “error garrafal” al resolver el asunto a la luz de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no lo regulan, como lo ha sostenido esta Corporación en sentencias de casación 33419 del 2 de diciembre de 2008 y 38366 del 14 de noviembre de 2012, por cuanto los supuestos fácticos de tales incisos se refieren a situaciones en las que los empleadores públicos o privados, hubieren afiliado durante toda la vida laboral a sus trabajadores a las respectivas entidades de seguridad social, ya fuera el ISS o Cajas de Previsión Social, pues en los eventos en los que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores a la entidad de seguridad social respectiva o los afiliaron tardíamente, ya fuera por omisión o porque no había cubrimiento en el lugar donde laboraba el trabajador, la entidad continuaba con la obligación de cubrir las pensiones en los términos de la Ley 33 de 1985.
Asevera que como en el caso bajo examen, el banco afilió al actor sólo hasta el 30 de mayo de 1996, esto es, 22 años después de haber iniciado la relación laboral, era evidente la responsabilidad de la entidad bancaria frente a la obligación pensional del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tanto el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, es claro en prescribir que si el trabajador oficial se retira antes de cumplir la edad pero teniendo 20 años de servicio, se pensionará al momento en que arribe a la edad señalada, lo que indica que el demandante ya había consolidado su derecho con los 20 años de servicio y no podía ser despojado de su patrimonio con el argumento de haber cambiado de régimen en el 2001, derecho que además está protegido por el inciso 6º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que de aceptarse que el caso particular estaba regulado por los incisos inicialmente referidos, se estaría creando un precedente sumamente peligroso y antijurídico, por demás abiertamente violatorio de los derechos adquiridos garantizados por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 53 y 58 de la Constitución Política, que implicaría que los patronos o empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación o vejez, por no haber afiliado a sus trabajadores al sistema de seguridad social, «simple y llanamente buscarían que los trabajadores se afilien al RAIS o se aprovecharían de tal circunstancia, para con ello hacerle el quite a su obligación pensional…» VII.
SEGUNDO CARGO Acusa la «interpretación errónea de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 36 de 1993, que a su vez lo llevaron a la falta de aplicación de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 75 del decreto 1848 de 1969, todos ellos en relación con los artículos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 70 y 73 del Decreto 1848 de 1969,53 y 58 de la Constitución Política.».
En el presente ataque al igual que en el anterior, se vale la censura de idénticas argumentaciones jurídicas, adecuando las disposiciones denunciadas con la modalidad de violación que formuló. VIII. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la «aplicación indebida a los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 36 de 1993, que a su vez lo llevaron a la falta de aplicación de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 75 del decreto 1848 de 1969, todos ellos en relación con los artículos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 70 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 53 y 58 de la Constitución Política.».
Alega que por no haber valorado correctamente la solicitud de vinculación a pensión del folio 51, las certificaciones emitidas por Porvenir y Asofondos de folios 102 a 103, 105 a 106 y 89, así como por no haber valorado la comunicación 03127 del ISS, visible al folio 111, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por sentado, sin ser ello verdad, que el señor GERARDO MIRANDA PRADO, fue efectivamente afiliado al ISS, a partir del 31 de mayo de 2006. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que es el mismo I.S.S., quien expresamente manifiesta que en su base de datos no aparece cotización alguna en favor del señor GERARDO MIRANDA PRADO.” 3.- Dar por demostrado, sin ser ello verdad, que el actor el 2 de septiembre de 2001, “se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual. 4-.
No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que no fue el señor MIRANDA PRADO, el que «voluntariamente» tomó la decisión de afiliarse a Porvenir S.A., sino que tal decisión la tomó un tercero, esto es, su nuevo empleador llamado «SOTELO VELEZ LTDA».” En el desarrollo sostiene que de haber valorado adecuadamente el Tribunal la afiliación al ISS, visible a folio 51, hubiese concluido que «lo único que muestra, es que en la mencionada data (no el 31 de mayo de 1996) se realizó una «SOLICITUD DE VINCULACION», no que el demandante hubiese quedado efectivamente afiliado a partir de tal fecha, como alegremente lo concluye el Tribunal» máxime que el mismo I.S.S., había dado fe que el señor Gerardo Miranda, no había realizado cotización a dicho ente de seguridad social, como lo certificó en el documento visible a folio 111, que señalaba que, «de otra parte, una vez revisada la base de datos del ISS (AFE), no encontramos registros de que el señor Miranda, con C.C. No. 9.262.005, haya presentado solicitud formal de una prestación económica ante el ISS.
En dicho programa aparece que el señor MIRANDA al parecer no ha cotizado con el ISS (resalto)». Además, habría inferido que si no realizó cotización alguna al I.S.S, «la solicitud de vinculación que realizó el 30 de mayo de 1996, por x o y circunstancia, resultó fallida», lo que significaba que si el demandante nunca formó parte del Régimen de Prima media con Prestación Definida, y no formó parte de éste «precisamente por no haberse vinculado efectivamente, fácil es concluir también, que el actor jamás se trasladó de régimen.» (sic).
A igual conclusión habría llegado, de haber analizado las certificaciones visibles a folios 89, 102 a 106, y 120 a 121, emitidas por Asofondos y el Fondo Privado Porvenir, en tanto en las mismas se constataba que el actor se afilió al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, « el 02 de septiembre de 2001», sin que ninguna de tales pruebas evidenciaran que se hubiere trasladado del I.S.S. a Porvenir S.A. Por otra parte, expresa que si aun en gracia de discusión se admitiera que hubo un traslado de régimen y ‘no una afiliación’, con esas mismas pruebas se ponía en evidencia otra gran verdad que indiscutiblemente llevaba al quebranto de la sentencia, cuál era que no fue el señor Gerardo Miranda quien tomó la determinación de trasladarse al fondo PORVENIR, sino su nuevo empleador SOTELO VELEZ LTDA, de lo que era fácil concluir que en «dicho proceso está ausente la principal característica para perder el régimen de transición, cuál era ‘que el traslado hubiese realizado «voluntariamente» por el trabajador’», por lo que al haberse tomando tal decisión por un tercero con en efecto ocurrió y estaba plenamente demostrado, se podía advertir a simple vista que «seguía conservando su derecho a pensionarse a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.».
IX. RÉPLICA Con relación a los primeros cargos, expresa que en ningún error incurrió el Tribunal por cuanto al no haber consolidado el señor Miranda Prado el derecho a la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, por no contar con la edad exigida por tal disposición, mientras el banco tuvo la el carácter oficial, de ahí que el actor solo contara con una mera expectativa de jubilarse bajo tales condiciones.
Respecto del tercer cargo, sostiene que por haber quedado plenamente demostrado que el actor se trasladó de régimen, en ningún yerro había incurrido el Tribunal, por lo que debía confirmarse la decisión. X.CONSIDERACIONES La Corte asumirá el estudio conjunto de los cargos, por considerar que si bien los dos primeros están dirigidos por la vía de puro derecho y el tercero por la vía de los hechos, persiguen igual fin, cual es demostrar que el actor no perdió el beneficio régimen de transición para acceder a la pensión oficial prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Sin embargo, por razones de método, comenzará su análisis por el tercero En ese orden, debe advertir la Sala que es indiscutible que el Banco Popular afilió al actor al ISS el 30 de mayo de 1996, como lo acredita el documento solicitud de vinculaciones del folio 51, que aparece suscrito tanto por el trabajador como por el Gerente del Banco Popular, sucursal Mompós, figurando en la casilla de vinculación para pensiones que es por primera vez.
Y si bien en el documento del folio 111, el mismo ISS manifiesta que en la base de datos AFE no aparece que el demandante hubiera presentado solicitud alguna de prestación económica, además de que en dicho programa aparece que el actor «al parecer no ha cotizado con el ISS», sin embargo, en la liquidación del contrato de trabajo que el propio demandante presentó con su demanda inicial y que igualmente allegó la parte demandada, le figuran deducciones por contingencias de E.G.M e I.V.M. Asimismo, en la audiencia de conciliación que las partes celebraron el 12 de mayo de 1999 ante la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Atlántico, dejaron expresa constancia que no existía controversia, entre otros, en la afiliación del actor al ISS para efectos pensionales, todo lo cual ratifica la inferencia del Tribunal y la extrañeza para la Corte de plantearse hechos que no corresponden con la realidad probatoria.
Igual sucede con los documentos de folios 102 y 103, en el primero de los cuales Porvenir certifica que el demandante presentó solicitud de afiliación el 1 de septiembre de 2001, que cobró vigencia al día siguiente. Ahora, aun cuando en la comunicación del 22 de noviembre de 2010, visible a los folios 120 y 121, se dice por Porvenir que el demandante presenta afiliación activa a partir del 2 de septiembre de 2001, que hasta ese momento se encuentra vigente, y que no es posible remitir copia del folio de vinculación a dicho Fondo por el actor, ello se debió a que «la cuenta de Ahorro Individual registrada a su nombre, fue creada conforme a lo establecido en el artículo 25 de Decreto 692 de 1994…», que regula el evento de que el trabajador no manifieste su voluntad de afiliarse a uno de los dos regímenes, caso en que el empleador cumplirá su obligación trasladando las sumas por conceptos de aportes a cualquiera de las entidades administradoras del sistema general de pensiones, sin perjuicio de que con posterioridad el trabajador se traslade de régimen o de administradora.
Así las cosas, tampoco se muestra equivocada la conclusión del Tribunal, por lo que puede afirmarse sin temor a equívocos que el actor fue afiliado al ISS desde el 30 de junio de 1996, y que a partir del 2 de septiembre de 2001, fue afiliado activo de Porvenir en el Régimen del Ahorro Individual con Solidaridad. Si a ello se le suma que el demandante nació el 24 de septiembre de 1951 y cumplió 55 años el mismo día y mes de 2006, que laboró al servicio del banco demandado desde el 4 de octubre de 1974 hasta el 17 de mayo de 1999, y que al momento del cambio de naturaleza jurídica del banco de oficial a privada, acaecida el 21 de noviembre de 1996, contaba con más de 20 años a su servicio como trabajador oficial, aparece nítido el marco fáctico probatorio que le permite a la Sala abordar el estudio de los cargos orientados por la vía directa.
Siguiendo dicho derrotero, el tema a definir es el determinar si al actor le asiste derecho a la pensión de jubilación oficial prevista en Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición como lo sostiene la parte recurrente, o si dicho beneficio se perdió por trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el fondo privado Porvenir el 2 de septiembre de 2001, como lo afirmó el Tribunal, en tanto además no hay prueba que acredite que el actor regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Es evidente que cuando el Banco Popular fue privatizado mediante escritura pública 5901 del 4 de diciembre de 1996, corrida en la Notaría Once del Círculo Notarial de Cali, el actor ya había laborado por más de 20 años como trabajador oficial, hecho que sin duda lo hacía acreedor de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, aunque le faltara cumplir la edad, derecho al que podría acceder cuando arribara a la edad requerida.
Y en torno a que posteriormente se hubiera afiliado a Porvenir para el RAIS, la Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares, como puede verse, entre otras, en las sentencias CSJ SL, del 16 de jul. de 2014, rad. 41187, y del 29 de jul. del año en curso, rad. 46865. En esta última así razonó la Corte: « El Tribunal consideró que el señor Abrahán Contreras Cortés no perdió el beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por trasladarse del Régimen de Prima con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, con fundamento en que si bien era cierto que tal situación «había sido prevista por el artículo 4 del Decreto 813 de 1994, la misma se predicaba para el reconocimiento de la correspondiente pensión de vejez que deba el ISS o la Administradora de Fondo de Pensiones que esté obligada a asumir el riesgo de vejez una vez cumplidos los requisitos legales para tal efecto, y no para este caso en el que la empleadora deberá reconocer la prestación económica hasta que sea subrogada en ese riesgo, debido al vacío legislativo existente en la materia».
La censura dirige todo su esfuerzo argumentativo a desquiciar el anterior razonamiento, pues a su juicio, el señor Contreras Cortés, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 1° del Decreto 1160 de 1994, sí perdió el mentado beneficio por el traslado de régimen. Así las cosas, se impone a la Corte recordar que mediante sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el mentado Decreto 813 de 1994, en los siguientes términos: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.
“SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media” (subrayas fuera del texto). Y los razonamientos de esa Corporación para arribar a tal decisión fueron los siguientes: “(…) Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1 º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social.
En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados. “Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.
En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
“A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.
Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. “El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.
Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. “ Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1 º), y como derecho-deber (C.N. art. 25 ).
Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994) terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. “En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto”.
Luego, para el caso del demandante Abrahán Contreras Cortés, es claro que no podía perder, en modo alguno, el beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y adquirido por contar con más 40 años de edad y 15 años de servicio a la entidad demanda al 1° de abril de 1994, por cuanto que sin discusión en el proceso, para el referido 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la normativa de la Ley 100 de 1993, se repite, ya contaba con más de los 15 años de servicios al sector oficial por conducto del Banco demandado, pues venía vinculado como trabajador oficial desde el 5 de febrero de 1973, y, para esa misma fecha del 1º de abril de 1994, como para el 19 de junio de 1998, que fue cuando hizo la solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR (folio 190), hecho también indiscutido en el proceso, tenía más que superados los 20 años de servicio oficial exigidos por la normativa que concibió la prestación jubilatoria reclamada, aun descontados los 115 días alegados por el demandado como de suspensión de su contrato de trabajo, dado que la calidad de trabajador oficial la mantuvo hasta el 20 de noviembre de 1996, cuando el ente demandado cambió su composición accionaria y pasó a regirse por las disposiciones que regulan su actividad económica en el sector privado, es decir, en suma, fue trabajador oficial del 5 de febrero de 1973 al 20 de noviembre de 1996 y la dicha afiliación se vino a producir el 19 de junio de 1998, cuando ya había cumplido el requisito de tiempos de servicio oficial y apenas estaba pendiente del de la edad.
Por manera que la alegada afiliación del señor Contreras Cortés al fondo PORVENIR como administrador del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, además de resultar inocua frente a la satisfacción del tiempo de servicios exigido para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende a la pensión oficial de la Ley 33 de 1985, tal cual lo precisó la jurisprudencia de la Corte Constitucional al hacer el control de constitucionalidad de las citadas preceptivas, por contar con más de 15 años a la vigencia de la nueva normativa, resultó inane a los efectos pretendidos por los decretos invocados por el demandado, pues para el momento de la alegada afiliación, ya estaba más que cumplido el tiempo de servicio oficial exigido para acceder a la pensión, quedando apenas pendiente al trabajador el arribo a la edad pensional.”.
Posteriormente, en sentencia SL9804-2015 del 29 de julio de 2015, radicación 46865, la Corte reiteró que en los casos en que el trabajador oficial tenga más de 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 y acredite 20 años de servicio como tal antes de cumplir la edad, el traslado al sistema de ahorro individual es inocuo en cuanto a los beneficios del régimen de transición que no se pierde, por lo que el afiliado tiene derecho a que se le reconozca dicho régimen transitorio, pero con la precisión de que ello será posible siempre y cuando se regrese al régimen de prima media con prestación definida.
Y como a idéntica conclusión llegó el Tribunal, como fácilmente se observa de la motivación de su sentencia, fácil es colegir que no incurrió el en ninguno de los dislates fácticos y jurídicos que le imputa la censura, reiterando esta Corporación la atinada advertencia del ad quem, según la cual si el demandante se traslada nuevamente al régimen de prima media con prestación definida «está en la libertad, si fuera del caso, acudir a la jurisdicción ordinaria para concretar el derecho pensional deprecado» No prosperan los cargos.
Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala de Descongestión Laboral-, en el proceso que promovió GERARDO MIRANDA PRADO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21