SL11536-2017 — Corte Suprema

SL11536-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2013 de 2012Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditado el requisito mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez Tesis: «En armonía con lo dicho en precedencia, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado al no haber aplicado en toda su dimensión el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concretamente, al no haberle dado plenos efectos jurídicos al parágrafo de dicha disposición, pese a que era evidente que el afiliado se encontraba inmerso en el supuesto de hecho allí consagrado y, por ende, habilitaba a sus deudos, al menos, claro, con fundamento en el número de semanas cotizadas, a perseguir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, el Tribunal cometió un yerro jurídico al contraer el alcance la norma citada, desconociendo con ello que es posible acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el causante cumpla el número de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que para el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del ISS, corresponde al número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, que, como se vio, son las que aparecen probadas en el caso del causante. Sin necesidad de entrar en mayor análisis, la Corte encuentra que el Tribunal incurrió en el defecto valorativo que le reprocha la recurrente, en tanto que de un análisis de las pruebas, específicamente del documento titulado «reporte de semanas cotizadas» expedido por el ISS (f.º 30-32 C2) se constata que, contrario a lo que determinó el ad quem, Héctor Abel Cadavid Ortega cotizó 508 semanas entre el 5 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 1994 y 38 semanas desde el 1º de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1996, situación que prima facie le conferiría a sus deudos la posibilidad de reclamar la pensión de sobrevivientes regulada en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante, al tener más de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a su muerte, habría consolidado el derecho a una pensión conforme al régimen de transición del cual era beneficiario según lo determinó el Tribunal sin que se hubiera discutido éste último aspecto. De tal suerte que el afiliado al ISS beneficiario de la transición, que cumpla con la densidad de semanas cotizadas exigidas para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, incluido el régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, si llegare a fallecer, deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos allí previstos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La compañera o el compañero permanente debe demostrar la convivencia por un lapso no inferior a cinco años anteriores al deceso del afiliado o pensionado Tesis: «Si se tiene en cuenta que en el caso de la compañera permanente, la prueba de la convivencia ininterrumpida de 5 años debe buscarse dentro del tiempo inmediatamente anterior al fallecimiento, pues sólo así habría manera de establecer que se trataba de una situación de facto consistente fruto de una decisión libre y espontánea (CSJ SL 1067-2014), se concluye que en el asunto sub lite, no le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por no hallarse demostrado el requisito de la convivencia exigido en la ley». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - No es suficiente la condición de cónyuge, debe acreditarse la convivencia real y efectiva Tesis: «Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social. En la perspectiva trazada, de tiempo atrás tiene dicho la Sala que en el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes el concepto de convivencia comprende circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla. Respecto a la prevalencia de la convivencia efectiva de la pareja frente al vínculo formal del matrimonio, la Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de su demostración, como requisito esencial que debe cumplir la cónyuge o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, la Sala puntualizó: "(…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social. [...] El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. [...] En lo referente a la dependencia económica se ha de señalar que, en relación con el cónyuge, compañero (a) permanente y los hijos menores la ley supone que la muerte del causante les genera un estado de carencia económica, en esa medida para adquirir la condición de beneficiarios de las prestaciones por muerte no se le exige la demostración de dicho requisito (Sentencia de 18 de noviembre de 2009, rad. N° 36664). En el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes la normatividad se refiere como se viene de explicar, al concepto de convivencia que comprende aspectos que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla. Es cierto que la jurisprudencia en casos excepcionalísimos ha eximido del requisito de la cohabitación, pero siempre y cuando el concepto de pareja, con vocación verdadera de conformar una familia y proyecto de vida común en los términos del artículo 42 superior, subsista. (Lo resaltado es de la Sala)"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge supérstite separado de hecho tiene derecho al reconocimiento de la prestación, siempre que acredite convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época -reseña jurisprudencial- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge supérstite separado de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la prestación, sin que para ello se requiera sociedad conyugal vigente, siempre que acredite convivencia por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época Tesis: «La Sala recuerda que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, interpretó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos 5 años en cualquier tiempo, presupuestos que morigeró y condicionó, respectivamente, en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 4163, y SL12442-2015, en las que precisó que no era “menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea”, por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada “de cara a los principios y objetivos de la seguridad social” y que, no obstante dispensarse la convivencia no inferior a 5 años en cualquier tiempo, quien pretenda ser acreedor de la pensión de sobrevivientes, deberá demostrar que “efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención”, esto es, que se mantenga al menos ese socorro mutuo o lazo de afectividad así estén separados. En sentencia SL 18069- 2016, la Corte puntualizó: "Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar. En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La cónyuge supérstite no acreditó la efectiva convivencia con el causante por espacio de cinco años en cualquier tiempo, ni la continuidad de los lazos de familiaridad, apoyo y socorro mutuo, como tampoco logró demostrar una relación de apoyo moral o afectiva con el causante Tesis: «[...] descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que Gloria María Marín Coronado hizo vida en común con el causante entre 1975 y 1998, fecha en la que separaron de hecho, manteniendo vigente la sociedad conyugal. Luego de ese tiempo, tal y como lo reconoce la actora en la demanda inicial y en la declaración que rindió ante el ISS “vivía aparte de Héctor, quien vivió donde el papá, cerca de su casa y en un garaje en Bello” (f.º 63); “yo viví hasta 1999, que se fue de la casa” (f.º 114). Aparte de esas referencias, no se observa ningún elemento que permita establecer que Gloria María Marín Coronado y Héctor Abel Cadavid Ortega mantuvieron algún tipo de contacto después de su separación. La testigo Carlota de Jesús Cadavid Ortega manifiesta que el causante iba a ver a sus hijas, pero que esa situación no le consta personalmente “porque de verdad yo vivía muy aparte de ellos”; Jhon de Jesús Marín Coronado, hermano de la actora manifestó que después que su cuñado se fue de la casa, continuó apoyando la subsistencia económica de la familia "lo sé porque las niñas iban y se encontraban con el papá para recibir la platica que él le mandaba a la mamá" (f.º 56), de lo que no es posible inferir un apoyo mutuo entre cónyuges distinto al cumplimiento de las obligaciones alimentarias que como padre le asistían. Así las cosas, estudiados los medios de prueba obrantes en el expediente, no se advierte la existencia del lazo de familiaridad, apoyo y socorro mutuo entre los cónyuges para la fecha del deceso de Héctor Abel Cadavid Ortega, que permita tomar los más de cinco años convividos entre 1975 y 1998 para cumplir con este requisito, máxime si la accionante reconoce no convivir con el causante desde 1998 y en las declaraciones que rindió a lo largo de todo el proceso, son ausentes las referencias al señor Cadavid Ortega, lo cual junto con los demás medios probatorios conducen a concluir que en este caso en particular tampoco existió contacto después de su separación y mucho menos alguna relación de apoyo moral o afectivo entre cónyuges, pues, como se vio, esta persona murió sola en el municipio de Bello, viviendo en un garaje que había arrendado, lo cual evidencia la carencia de vínculos de familiaridad con el fallecido, dando cuenta del distanciamiento físico y emocional entre los cónyuges, circunstancia que, conforme al actual criterio imperante de la Sala de Casación Laboral, es lo que hace que la cónyuge con vínculo matrimonial vigente pierda el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo. Por todo lo anterior, y al no haberse acreditado la convivencia por parte de las recurrentes a fin de obtener la pensión de sobrevivientes de Héctor Abel Cadavid Ortega, los cargos, aunque fundados, no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » AUTENTICIDAD - El hecho de que las copias simples se reputen auténticas, no implica que se deban obviar las exigencias legales para conocer quién elaboró, creó o autorizó el documento Tesis: «Ahora, la demandante aportó dos contratos de arrendamiento a fin de acreditar su convivencia con Cadavid Ortega. El primero, suscrito solo por ella, con constancia de presentación personal, de fecha 15 de junio de 1999 (f.º 23 y 24 C2) y aportado en su original; el segundo, suscrito de manera conjunta con el causante, al parecer, el 3 de septiembre de 1996, y que se aportó copia simple (f.º 25 C2). Estos elementos, sin embargo, nada revelan sobre la convivencia efectiva de la actora y el causante durante todo el tiempo que exige la Ley 797 de 2003, habida cuenta que uno de ellos no está suscrito por el finado, y el otro, aunque sí lo está, no se refiere al periodo respecto del cual la ley sustancial exige la demostración de la convivencia, lo que se dice sin perjuicio de que se trata de un documento sin ninguna aptitud demostrativa, pues se allegó al proceso en copia simple. Se anexaron otros documentos que, según la actora prueban que ella y sus hijos hacían parte del grupo familiar del señor Cadavid Ortega, registrado en el SISBEN. Empero, la Corte aprecia que en dichos elementos de juicio no existe manera de determinar cuál fue la entidad pública que los elaboró y con qué propósito, del mismo modo, se desconoce la identidad de la persona que los suscribió (f.º 118-119 C1). Es decir, no se trata de documentos que den constancia de una situación jurídica particular y concreta, pues de su simple lectura no es posible concluir que, como lo sostiene la demandante, la relación de nombres allí contenida corresponda a la del grupo familiar de Cadavid Ortega. Para abundar en razones, es preciso decir que se trata de documentos que se allegaron al proceso en copias simples, a la sazón, sin aptitud demostrativa». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros en aquellos casos en que respecto de una misma situación exista un número plural de pruebas que se contraponen Tesis: Por otra parte, las declaraciones que se recibieron a lo largo del trámite no son fiables para acreditar la convivencia de la recurrente con Cadavid Ortega al momento de su muerte, pues no obstante que la propia accionante ya había reconocido que aquel se había ido de la casa hace dos meses, los testigos, a quienes por naturaleza no puede constarles más que lo que sabe el propio interesado, aseveraron, por ejemplo, que al tiempo de la muerte Cadavid Ortega convivía con María Victoria y con las hijas de ésta, y que "siempre vivieron juntos no se separaron" (f.º 50 C1); o que una vez terminaba su trabajo "volvía a la casa donde María Victoria", o que "antes de morir, don Abel trabajaba en una carpintería en Bello, se quedaba de vez en cuando una noche porque tenía que terminar un trabajo" (f.º 57). Tales versiones no admiten credibilidad, pues como ya se dijo, la demandante había declarado que Cadavid Ortega "hacía dos meses que estaba viviendo en Bello" y que la visitaba ocasionalmente, relato que varió sustancialmente en su declaración en el curso del proceso, porque acá aseveró que el discurrir de los acontecimientos era sustancialmente distinto: que vivía con ella pero que a veces se iba a trabajar. En esas condiciones, la Sala considera que es al primer relato al que debe dársele mayor aptitud demostrativa, no sólo por haber sido tomado con más proximidad a los hechos que interesa establecer, sino porque se provocó en un contexto de mayor espontaneidad, por lo que es muy probable que esa declaración haya sido recolectada antes de que la demandante hubiera sido advertida de las consecuencias jurídicas que tendría declarar que no mantenía una convivencia ininterrumpida con el finado, y que esa sea, precisamente, la razón de su cambio de parecer al declarar en este proceso». CONSIDERACIONES I: Con el recurso de casación se busca que se determinar que Héctor Abel Cadavid Ortega (q.e.p.d.) dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama mediante esta acción judicial, ello con amparo en la Ley 797 de 2003 o en su defecto con la aplicación de la condición más beneficiosa. No es materia de discusión en sede casacional, que tal como lo estableció el Tribunal, el fallecido no tiene las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a su muerte. Así las cosas, la controversia queda limitada a definir, como primera medida, si por virtud del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente para el momento de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2004, se tiene el derecho a la pensión reclamada, y si no es así, si acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, es posible acceder a tal prestación, para luego entrar a definir si la demandante reúne el requisito de la convivencia. En este contexto, la Sala se ocupará primero, en sede de casación, a analizar lo planteado en este primer cargo referido a la aplicación del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Sin necesidad de entrar en mayor análisis, la Corte encuentra que el Tribunal incurrió en el defecto valorativo que le reprocha la recurrente, en tanto que de un análisis de las pruebas, específicamente del documento titulado «reporte de semanas cotizadas» expedido por el ISS (f.º 30-32 C2) se constata que, contrario a lo que determinó el ad quem, Héctor Abel Cadavid Ortega cotizó 508 semanas entre el 5 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 1994 y 38 semanas desde el 1º de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1996, situación que prima facie le conferiría a sus deudos la posibilidad de reclamar la pensión de sobrevivientes regulada en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante, al tener más de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a su muerte, habría consolidado el derecho a una pensión conforme al régimen de transición del cual era beneficiario según lo determinó el Tribunal sin que se hubiera discutido éste último aspecto. Aunque lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el cargo está llamado a la prosperidad, la Sala encuentra oportuno recordar el alcance que tiene el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual es pertinente traer a colación las consideraciones hechas en la sentencia CSJ, ago. 31 de 2010, rad. 42628, cuando al efecto se dijo: Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior. Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal. “La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte. “Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones” “Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”. De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso. (…) Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003. Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. De tal suerte que el afiliado al ISS beneficiario de la transición, que cumpla con la densidad de semanas cotizadas exigidas para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, incluido el régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, si llegare a fallecer, deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos allí previstos. Lo dicho en precedencia permite concluir que el cargo está llamado a la prosperidad. La Corte precisa que resulta innecesario abordar el estudio de los demás cargos planteados por María Victoria Rodríguez de Marín, por lo siguiente. En relación con el segundo y el tercero, porque si bien fueron planteados por la vía directa, lo cierto es que persiguen idéntico propósito que el propuesto en el cargo que prospera y porque en ellos se cuestiona, igualmente, la omisión del juez de segundo grado en otorgar plenos efectos jurídicos al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El cuarto cargo, por su parte, dado que a través de él se pretende debatir la viabilidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que, en últimas, solo tendría incidencia en la medida en que no se hubiese acreditado el número de cotizaciones exigido por la ley a la luz de la normatividad que para el caso es aplicable y, por ende, se requiriera la aplicación de una norma inmediatamente anterior. Como quiera que en este caso es claro que el afiliado sí cumplía con la densidad de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez y en ese entendido, dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, el estudio de ese asunto carece de relevancia. CONSIDERACIONES II: En armonía con lo dicho en precedencia, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado al no haber aplicado en toda su dimensión el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concretamente, al no haberle dado plenos efectos jurídicos al parágrafo de dicha disposición, pese a que era evidente que el afiliado se encontraba inmerso en el supuesto de hecho allí consagrado y, por ende, habilitaba a sus deudos, al menos, claro, con fundamento en el número de semanas cotizadas, a perseguir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, el Tribunal cometió un yerro jurídico al contraer el alcance la norma citada, desconociendo con ello que es posible acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el causante cumpla el número de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que para el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del ISS, corresponde al número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, que, como se vio, son las que aparecen probadas en el caso del causante. Acreditado, entonces, el yerro jurídico denunciado, el cargo tiene vocación de prosperidad. La Sala se abstendrá de estudiar el tema relacionado con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, pues lo considera innecesario. Para fundamentar lo anterior, baste con remitirse a las consideraciones que sobre este mismo punto fueron expuestas en líneas anteriores, con ocasión del recurso de casación interpuesto por María Victoria Rodríguez de Marín. Ahora bien, pese a la procedencia de los cargos planteados por las dos recurrentes en casación y sin perjuicio de las consideraciones expuestas en precedencia, la Corte no casará la sentencia recurrida, porque en sede de instancia se arribaría a la misma decisión absolutoria del Tribunal, aunque por razones distintas, pues en el plenario ninguna de las demandantes demostró haber convivido ininterrumpidamente con Héctor Abel Cadavid Ortega dentro de los 5 años anteriores al deceso de éste último. Veamos: Del caso de María Victoria Rodríguez de Marín: De acuerdo con el informe expedido por la oficina de investigaciones en pensiones del ISS (f.º 108-111 C1), dos meses antes de su muerte, Héctor Abel Cadavid Ortega estaba viviendo en el municipio de Bello, mientras que María Victoria Rodríguez de Marín tenía establecida su residencia en Manrique, por lo que «no convivían de manera permanente al momento de la muerte». Tales conclusiones tuvieron como fundamento: (i) la declaración suministrada por la recurrente dentro del trámite de la aludida investigación, en la que afirmó «que el señor Héctor Abel hace dos meses que estaba viviendo en Bello, aunque según ella ni diariamente va (sic) que iba dos o tres veces a la casa de ella en Manrique, dijo que la convivencia era permanente hasta dos meses antes de él morir»; (ii) los testimonios «desprevenidos» de Suley Londoño y Victoria Vélez, vecinas de la demandante en el barrio Manrique, quienes refirieron conocer a Héctor Abel y a María Victoria, que esta última vivía en el segundo piso «pero que no vivía con don Héctor ya que él no vivía hacía mucho tiempo en el barrio. Manifestaron que no sabían dónde vivía él, pero que estaban seguras que no vivía ni con la esposa Gloria ni con doña Victoria»; y (iii) el testimonio de María Ernestina Arias, quien declaró que le había prestado una cama a Héctor Abel para que se quedara en un apartamento que estaba desocupado en el municipio de Bello, y que este visitaba a María Victoria dos o tres veces a la semana. Ahora, la demandante aportó dos contratos de arrendamiento a fin de acreditar su convivencia con Cadavid Ortega. El primero, suscrito solo por ella, con constancia de presentación personal, de fecha 15 de junio de 1999 (f.º 23 y 24 C2) y aportado en su original; el segundo, suscrito de manera conjunta con el causante, al parecer, el 3 de septiembre de 1996, y que se aportó copia simple (f.º 25 C2). Estos elementos, sin embargo, nada revelan sobre la convivencia efectiva de la actora y el causante durante todo el tiempo que exige la Ley 797 de 2003, habida cuenta que uno de ellos no está suscrito por el finado, y el otro, aunque sí lo está, no se refiere al periodo respecto del cual la ley sustancial exige la demostración de la convivencia, lo que se dice sin perjuicio de que se trata de un documento sin ninguna aptitud demostrativa, pues se allegó al proceso en copia simple. Se anexaron otros documentos que, según la actora prueban que ella y sus hijos hacían parte del grupo familiar del señor Cadavid Ortega, registrado en el SISBEN. Empero, la Corte aprecia que en dichos elementos de juicio no existe manera de determinar cuál fue la entidad pública que los elaboró y con qué propósito, del mismo modo, se desconoce la identidad de la persona que los suscribió (f.º 118-119 C1). Es decir, no se trata de documentos que den constancia de una situación jurídica particular y concreta, pues de su simple lectura no es posible concluir que, como lo sostiene la demandante, la relación de nombres allí contenida corresponda a la del grupo familiar de Cadavid Ortega. Para abundar en razones, es preciso decir que se trata de documentos que se allegaron al proceso en copias simples, a la sazón, sin aptitud demostrativa. Por otra parte, las declaraciones que se recibieron a lo largo del trámite no son fiables para acreditar la convivencia de la recurrente con Cadavid Ortega al momento de su muerte, pues no obstante que la propia accionante ya había reconocido que aquel se había ido de la casa hace dos meses, los testigos, a quienes por naturaleza no puede constarles más que lo que sabe el propio interesado, aseveraron, por ejemplo, que al tiempo de la muerte Cadavid Ortega convivía con María Victoria y con las hijas de ésta, y que «siempre vivieron juntos no se separaron» (f.º 50 C1); o que una vez terminaba su trabajo «volvía a la casa donde María Victoria», o que «antes de morir, don Abel trabajaba en una carpintería en Bello, se quedaba de vez en cuando una noche porque tenía que terminar un trabajo» (f.º 57). Tales versiones no admiten credibilidad, pues como ya se dijo, la demandante había declarado que Cadavid Ortega «hacía dos meses que estaba viviendo en Bello» y que la visitaba ocasionalmente, relato que varió sustancialmente en su declaración en el curso del proceso, porque acá aseveró que el discurrir de los acontecimientos era sustancialmente distinto: que vivía con ella pero que a veces se iba a trabajar. En esas condiciones, la Sala considera que es al primer relato al que debe dársele mayor aptitud demostrativa, no sólo por haber sido tomado con más proximidad a los hechos que interesa establecer, sino porque se provocó en un contexto de mayor espontaneidad, por lo que es muy probable que esa declaración haya sido recolectada antes de que la demandante hubiera sido advertida de las consecuencias jurídicas que tendría declarar que no mantenía una convivencia ininterrumpida con el finado, y que esa sea, precisamente, la razón de su cambio de parecer al declarar en este proceso. Si se tiene en cuenta que en el caso de la compañera permanente, la prueba de la convivencia ininterrumpida de 5 años debe buscarse dentro del tiempo inmediatamente anterior al fallecimiento, pues sólo así habría manera de establecer que se trataba de una situación de facto consistente fruto de una decisión libre y espontánea (CSJ SL 1067-2014), se concluye que en el asunto sub lite, no le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por no hallarse demostrado el requisito de la convivencia exigido en la ley. Del caso de Gloria María Marín Coronado: Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social. En la perspectiva trazada, de tiempo atrás tiene dicho la Sala que en el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes el concepto de convivencia comprende circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla. Respecto a la prevalencia de la convivencia efectiva de la pareja frente al vínculo formal del matrimonio, la Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de su demostración, como requisito esencial que debe cumplir la cónyuge o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, la Sala puntualizó: (…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social. La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento. La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: (…) Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”. En lo referente a la dependencia económica se ha de señalar que, en relación con el cónyuge, compañero (a) permanente y los hijos menores la ley supone que la muerte del causante les genera un estado de carencia económica, en esa medida para adquirir la condición de beneficiarios de las prestaciones por muerte no se le exige la demostración de dicho requisito (Sentencia de 18 de noviembre de 2009, rad. N° 36664). En el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes la normatividad se refiere como se viene de explicar, al concepto de convivencia que comprende aspectos que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla. Es cierto que la jurisprudencia en casos excepcionalísimos ha eximido del requisito de la cohabitación, pero siempre y cuando el concepto de pareja, con vocación verdadera de conformar una familia y proyecto de vida común en los términos del artículo 42 superior, subsista. (Lo resaltado es de la Sala) La Sala recuerda que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, interpretó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos 5 años en cualquier tiempo, presupuestos que morigeró y condicionó, respectivamente, en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 4163, y SL12442-2015, en las que precisó que no era «menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea», por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada «de cara a los principios y objetivos de la seguridad social» y que, no obstante dispensarse la convivencia no inferior a 5 años en cualquier tiempo, quien pretenda ser acreedor de la pensión de sobrevivientes, deberá demostrar que «efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención», esto es, que se mantenga al menos ese socorro mutuo o lazo de afectividad así estén separados. En sentencia SL 18069- 2016, la Corte puntualizó: Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar. En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad. Pues bien, descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que Gloria María Marín Coronado hizo vida en común con el causante entre 1975 y 1998, fecha en la que separaron de hecho, manteniendo vigente la sociedad conyugal. Luego de ese tiempo, tal y como lo reconoce la actora en la demanda inicial y en la declaración que rindió ante el ISS «vivía aparte de Héctor, quien vivió donde el papá, cerca de su casa y en un garaje en Bello» (f.º 63); «yo viví hasta 1999, que se fue de la casa» (f.º 114). Aparte de esas referencias, no se observa ningún elemento que permita establecer que Gloria María Marín Coronado y Héctor Abel Cadavid Ortega mantuvieron algún tipo de contacto después de su separación. La testigo Carlota de Jesús Cadavid Ortega manifiesta que el causante iba a ver a sus hijas, pero que esa situación no le consta personalmente «porque de verdad yo vivía muy aparte de ellos»; Jhon de Jesús Marín Coronado, hermano de la actora manifestó que después que su cuñado se fue de la casa, continuó apoyando la subsistencia económica de la familia «lo sé porque las niñas iban y se encontraban con el papá para recibir la platica que él le mandaba a la mamá» (f.º 56), de lo que no es posible inferir un apoyo mutuo entre cónyuges distinto al cumplimiento de las obligaciones alimentarias que como padre le asistían. Así las cosas, estudiados los medios de prueba obrantes en el expediente, no se advierte la existencia del lazo de familiaridad, apoyo y socorro mutuo entre los cónyuges para la fecha del deceso de Héctor Abel Cadavid Ortega, que permita tomar los más de cinco años convividos entre 1975 y 1998 para cumplir con este requisito, máxime si la accionante reconoce no convivir con el causante desde 1998 y en las declaraciones que rindió a lo largo de todo el proceso, son ausentes las referencias al señor Cadavid Ortega, lo cual junto con los demás medios probatorios conducen a concluir que en este caso en particular tampoco existió contacto después de su separación y mucho menos alguna relación de apoyo moral o afectivo entre cónyuges, pues, como se vio, esta persona murió sola en el municipio de Bello, viviendo en un garaje que había arrendado, lo cual evidencia la carencia de vínculos de familiaridad con el fallecido, dando cuenta del distanciamiento físico y emocional entre los cónyuges, circunstancia que, conforme al actual criterio imperante de la Sala de Casación Laboral, es lo que hace que la cónyuge con vínculo matrimonial vigente pierda el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo. Por todo lo anterior, y al no haberse acreditado la convivencia por parte de las recurrentes a fin de obtener la pensión de sobrevivientes de Héctor Abel Cadavid Ortega, los cargos, aunque fundados, no prosperan. Sin costas en sede de casación.

PAGE Radicación n.° 47683 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL11536-2017 Radicación n.° 47683 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ DE MARÍN y GLORIA MARÍA MARÍN CORONADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2010, en el proceso que instauraron las demandantes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial obrante a folios 73 y 74 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

ANTECEDENTES Con la demanda que dio inicio al proceso, Gloria María Marín Coronado pretendió que se condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Héctor Abel Cadavid Ortega, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones refirió que contrajo matrimonio con Cadavid Ortega el 24 de mayo de 1975; que convivió con él hasta el año 1998, fecha en la cual se separaron de hecho; que solicitó a la demandada el reconocimiento de la prestación perseguida « en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante», petición que fue negada a través de la Resolución 12700 de 2005, porque, en criterio de la demandada, no se probó la convivencia con el afiliado ni los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (f.º 2 y 3, C1).

María Victoria Rodríguez de Marín, por su parte, demandó al ISS solicitando, igualmente, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Alegó que convivió con Cadavid Ortega desde el año 1996 hasta el día de su fallecimiento, ocurrido el 5 de mayo de 2004; que el ISS le negó el reconocimiento pensional mediante la Resolución 12799 de 2005, argumentando que no se logró probar la convivencia con el causante durante los últimos cinco años anteriores al deceso, pues de la investigación administrativa efectuada para el efecto, se pudo constatar que los dos últimos meses de vida, Cadavid Ortega vivió sólo en el municipio de Bello.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín dispuso la acumulación de esos dos procesos, mediante auto del 5 de junio de 2007 (f.º 35 y 36, C1). El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de ambas demandas; aceptó como cierta la existencia, en los dos casos, de resoluciones mediante las cuales negó el reconocimiento pensional solicitado y señaló que los demás hechos eran simples apreciaciones jurídicas.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, cumplimiento de un deber legal, prescripción e improcedencia de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.º 14 A 16, C1 y f.° 61 a 67, C2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 27 de mayo de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones invocadas por las accionantes, a quienes impuso costas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 30 de junio de 2010, confirmó la decisión del juez de primera instancia (f.º 182 a 197, C1). Señaló que la fecha del fallecimiento de Cadavid Ortega -5 de mayo de 2004- es la determinante para establecer la disposición aplicable al caso, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, la cual exige 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento, exigencia que en el sub lite no se cumple, pues el causante sólo acreditó ocho semanas durante ese tiempo.

Indicó que, bajo el criterio de esta Corporación, la condición más beneficiosa es aplicable en los casos en los que el fallecimiento ocurre en vigencia de la «Ley 100 de 1993 (sin las modificaciones posteriores)», lo que permite acudir a la normativa anterior en la cual se había generado una expectativa legítima. Y como quiera que en este asunto ya existía una modificación de la Ley 100 de 1993, no era posible proteger dicha expectativa.

Estimó que no es acertado dar al referido principio un alcance que no tiene, por lo que, en aras de la seguridad jurídica, la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, con mayor razón, si se tiene en cuenta que no es posible hacer un retroceso histórico en procura de conceder la pensión a las accionantes bajo el imperio de otra normatividad.

Por último, descartó la aplicación del parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues si bien el afiliado era beneficiario del régimen de transición, no contaba con el mínimo de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, ni tampoco con las requeridas en la Ley 100 de 1993, tal y como se deduce del análisis de la Resolución 12700 de 2005 y de la historia laboral allegada al proceso (f.º 196, cuaderno de la Corte).

Contra dicha sentencia ambas demandantes interpusieron el recurso extraordinario de casación, así: IV. RECURSO DE CASACIÓN DE MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ DE MARÍN El recurso fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO La recurrente acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida « de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los artículos 36, 46 y 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año » (f.º 144, cuaderno de la Corte).

Estima que la violación denunciada fue consecuencia del siguiente error de facto: No dar por demostrado, estándolo, que Héctor Abel Cadavid Ortega cotizó más de 500 semanas para efectos pensionales dentro de los 20 años anteriores a su deceso. El anterior yerro fáctico derivó, a su juicio, de la errada valoración del documento contentivo de la relación de semanas cotizadas por Cadavid Ortega al ISS (f.º 30 a 32).

VII. RÉPLICA El apoderado de Gloria María Marín Coronado considera que a su prohijada es a quien le asiste el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge. Precisa que, si bien ella no estaba haciendo vida marital con el causante al momento del fallecimiento, de acuerdo con la jurisprudencia, al cónyuge supérstite le asiste el derecho a esa prestación, siempre que su convivencia matrimonial hubiese durado por los menos cinco años.

Indica que, si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio (f.º 165). El Instituto de Seguros Sociales, por su parte, presentó una réplica conjunta para las dos demandas de casación, por lo que basta remitirse a los argumentos que se resumieron en precedencia. VIII.

CONSIDERACIONES Con el recurso de casación se busca que se determinar que Héctor Abel Cadavid Ortega (q.e.p.d.) dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama mediante esta acción judicial, ello con amparo en la Ley 797 de 2003 o en su defecto con la aplicación de la condición más beneficiosa. No es materia de discusión en sede casacional, que tal como lo estableció el Tribunal, el fallecido no tiene las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a su muerte.

Así las cosas, la controversia queda limitada a definir, como primera medida, si por virtud del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente para el momento de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2004, se tiene el derecho a la pensión reclamada, y si no es así, si acudiendo al principio de la condición más beneficiosa, es posible acceder a tal prestación, para luego entrar a definir si la demandante reúne el requisito de la convivencia. En este contexto, la Sala se ocupará primero, en sede de casación, a analizar lo planteado en este primer cargo referido a la aplicación del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Sin necesidad de entrar en mayor análisis, la Corte encuentra que el Tribunal incurrió en el defecto valorativo que le reprocha la recurrente, en tanto que de un análisis de las pruebas, específicamente del documento titulado « reporte de semanas cotizadas » expedido por el ISS (f.º 30-32 C2) se constata que, contrario a lo que determinó el ad quem, Héctor Abel Cadavid Ortega cotizó 508 semanas entre el 5 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 1994 y 38 semanas desde el 1º de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1996, situación que prima facie le conferiría a sus deudos la posibilidad de reclamar la pensión de sobrevivientes regulada en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante, al tener más de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a su muerte, habría consolidado el derecho a una pensión conforme al régimen de transición del cual era beneficiario según lo determinó el Tribunal sin que se hubiera discutido éste último aspecto.

Aunque lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el cargo está llamado a la prosperidad, la Sala encuentra oportuno recordar el alcance que tiene el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual es pertinente traer a colación las consideraciones hechas en la sentencia CSJ, ago. 31 de 2010, rad. 42628, cuando al efecto se dijo: Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990.

Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior. Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

“La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.

“Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones” “Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”.

De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

(…) Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

De tal suerte que el afiliado al ISS beneficiario de la transición, que cumpla con la densidad de semanas cotizadas exigidas para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, incluido el régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, si llegare a fallecer, deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos allí previstos.

Lo dicho en precedencia permite concluir que el cargo está llamado a la prosperidad. La Corte precisa que resulta innecesario abordar el estudio de los demás cargos planteados por María Victoria Rodríguez de Marín, por lo siguiente. En relación con el segundo y el tercero, porque si bien fueron planteados por la vía directa, lo cierto es que persiguen idéntico propósito que el propuesto en el cargo que prospera y porque en ellos se cuestiona, igualmente, la omisión del juez de segundo grado en otorgar plenos efectos jurídicos al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El cuarto cargo, por su parte, dado que a través de él se pretende debatir la viabilidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que, en últimas, solo tendría incidencia en la medida en que no se hubiese acreditado el número de cotizaciones exigido por la ley a la luz de la normatividad que para el caso es aplicable y, por ende, se requiriera la aplicación de una norma inmediatamente anterior.

Como quiera que en este caso es claro que el afiliado sí cumplía con la densidad de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez y en ese entendido, dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, el estudio de ese asunto carece de relevancia. VIII. RECURSO DE CASACIÓN DE GLORIA MARÍN CORONADO El recurso fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente, en calidad de cónyuge del causante, pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, por la vía directa, que fueron objeto de réplica.

Los dos primeros se estudiarán conjuntamente por cuanto acusan similares normas, se valen de la misma argumentación y persiguen idéntico fin. X. PRIMER CARGO La recurrente acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea « del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política » (f.º 84, cuaderno de la Corte).

Luego de referirse a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, señala que no comparte el alcance que el fallador de segunda instancia le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Explica que esta disposición contempla varias hipótesis para que pueda accederse a la pensión reclamada: (i) acreditar 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años y el requisito de fidelidad o, (ii) que el afiliado haya cumplido con el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen de prima media, sin haber tramitado o recibido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o devolución de saldos.

Sin embargo, aduce, el Tribunal consideró sólo el primero de los supuestos que allí se plantean. Agrega que, en la segunda hipótesis, cuando la norma señala el « número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento», evidentemente se refiere al régimen del ISS establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como mínimo 500 semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos hasta el 31 de julio de 2010 o hasta 2014, según el caso.

En ese orden, considera que no es dable exigir, como lo hace el juez de apelaciones, la fecha de nacimiento del asegurado ni su calidad de beneficiario del régimen de transición, porque el querer del legislador fue recoger los pronunciamientos jurisprudenciales frente a la condición más beneficiosa y exigir que, por lo menos, el asegurado hubiese cotizado 500 semanas, número superior a las 300 requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes, conforme el Acuerdo 049 de 1990.

XI. SEGUNDO CARGO Le atribuye al fallo recurrido la violación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las mismas normas acusadas en el cargo precedente. Reitera la argumentación presentada en el primer cargo y concluye que el Tribunal « echó de menos el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado haya cotizado la cantidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez» (f.º 89 cuaderno de la Corte).

XII. RÉPLICAS CONJUNTAS El apoderado judicial de María Victoria Rodríguez de Marín señala que comparte los argumentos expuestos en el presente recurso de casación. De lo que discrepa es de la titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes, la que, estima, radica únicamente en cabeza de su prohijada, al ser la persona con quien convivió el causante durante más de siete años, hasta el momento de su fallecimiento.

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, presentó una réplica en la que, bajo una misma línea argumentativa, se opone a las dos demandas de casación y a la totalidad de los cargos planteados. En esencia, indica que el afiliado no cumple con las exigencias establecidas en la Ley 797 de 2003; que esa es la única norma aplicable al caso teniendo en cuenta que el fallecimiento se produjo bajo su vigencia y, que no es posible aplicar la condición más beneficiosa, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia (f.º 169 -172, cuaderno de la Corte).

XIII. CONSIDERACIONES En armonía con lo dicho en precedencia, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado al no haber aplicado en toda su dimensión el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concretamente, al no haberle dado plenos efectos jurídicos al parágrafo de dicha disposición, pese a que era evidente que el afiliado se encontraba inmerso en el supuesto de hecho allí consagrado y, por ende, habilitaba a sus deudos, al menos, claro, con fundamento en el número de semanas cotizadas, a perseguir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, el Tribunal cometió un yerro jurídico al contraer el alcance la norma citada, desconociendo con ello que es posible acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el causante cumpla el número de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que para el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del ISS, corresponde al número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, que, como se vio, son las que aparecen probadas en el caso del causante.

Acreditado, entonces, el yerro jurídico denunciado, el cargo tiene vocación de prosperidad. La Sala se abstendrá de estudiar el tema relacionado con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, pues lo considera innecesario. Para fundamentar lo anterior, baste con remitirse a las consideraciones que sobre este mismo punto fueron expuestas en líneas anteriores, con ocasión del recurso de casación interpuesto por María Victoria Rodríguez de Marín. Ahora bien, pese a la procedencia de los cargos planteados por las dos recurrentes en casación y sin perjuicio de las consideraciones expuestas en precedencia, la Corte no casará la sentencia recurrida, porque en sede de instancia se arribaría a la misma decisión absolutoria del Tribunal, aunque por razones distintas, pues en el plenario ninguna de las demandantes demostró haber convivido ininterrumpidamente con Héctor Abel Cadavid Ortega dentro de los 5 años anteriores al deceso de éste último.

Veamos: Del caso de María Victoria Rodríguez de Marín: De acuerdo con el informe expedido por la oficina de investigaciones en pensiones del ISS (f.º 108-111 C1), dos meses antes de su muerte, Héctor Abel Cadavid Ortega estaba viviendo en el municipio de Bello, mientras que María Victoria Rodríguez de Marín tenía establecida su residencia en Manrique, por lo que « no convivían de manera permanente al momento de la muerte ».

Tales conclusiones tuvieron como fundamento: (i) la declaración suministrada por la recurrente dentro del trámite de la aludida investigación, en la que afirmó « que el señor Héctor Abel hace dos meses que estaba viviendo en Bello, aunque según ella ni diariamente va (sic) que iba dos o tres veces a la casa de ella en Manrique, dijo que la convivencia era permanente hasta dos meses antes de él morir »;

(ii) los testimonios « desprevenidos » de Suley Londoño y Victoria Vélez, vecinas de la demandante en el barrio Manrique, quienes refirieron conocer a Héctor Abel y a María Victoria, que esta última vivía en el segundo piso « pero que no vivía con don Héctor ya que él no vivía hacía mucho tiempo en el barrio. Manifestaron que no sabían dónde vivía él, pero que estaban seguras que no vivía ni con la esposa Gloria ni con doña Victoria »; y (iii) el testimonio de María Ernestina Arias, quien declaró que le había prestado una cama a Héctor Abel para que se quedara en un apartamento que estaba desocupado en el municipio de Bello, y que este visitaba a María Victoria dos o tres veces a la semana.

Ahora, la demandante aportó dos contratos de arrendamiento a fin de acreditar su convivencia con Cadavid Ortega. El primero, suscrito solo por ella, con constancia de presentación personal, de fecha 15 de junio de 1999 (f.º 23 y 24 C2) y aportado en su original; el segundo, suscrito de manera conjunta con el causante, al parecer, el 3 de septiembre de 1996, y que se aportó copia simple (f.º 25 C2).

Estos elementos, sin embargo, nada revelan sobre la convivencia efectiva de la actora y el causante durante todo el tiempo que exige la Ley 797 de 2003, habida cuenta que uno de ellos no está suscrito por el finado, y el otro, aunque sí lo está, no se refiere al periodo respecto del cual la ley sustancial exige la demostración de la convivencia, lo que se dice sin perjuicio de que se trata de un documento sin ninguna aptitud demostrativa, pues se allegó al proceso en copia simple.

Se anexaron otros documentos que, según la actora prueban que ella y sus hijos hacían parte del grupo familiar del señor Cadavid Ortega, registrado en el SISBEN. Empero, la Corte aprecia que en dichos elementos de juicio no existe manera de determinar cuál fue la entidad pública que los elaboró y con qué propósito, del mismo modo, se desconoce la identidad de la persona que los suscribió (f.º 118-119 C1).

Es decir, no se trata de documentos que den constancia de una situación jurídica particular y concreta, pues de su simple lectura no es posible concluir que, como lo sostiene la demandante, la relación de nombres allí contenida corresponda a la del grupo familiar de Cadavid Ortega. Para abundar en razones, es preciso decir que se trata de documentos que se allegaron al proceso en copias simples, a la sazón, sin aptitud demostrativa.

Por otra parte, las declaraciones que se recibieron a lo largo del trámite no son fiables para acreditar la convivencia de la recurrente con Cadavid Ortega al momento de su muerte, pues no obstante que la propia accionante ya había reconocido que aquel se había ido de la casa hace dos meses, los testigos, a quienes por naturaleza no puede constarles más que lo que sabe el propio interesado, aseveraron, por ejemplo, que al tiempo de la muerte Cadavid Ortega convivía con María Victoria y con las hijas de ésta, y que « siempre vivieron juntos no se separaron » (f.º 50 C1); o que una vez terminaba su trabajo « volvía a la casa donde María Victoria », o que « antes de morir, don Abel trabajaba en una carpintería en Bello, se quedaba de vez en cuando una noche porque tenía que terminar un trabajo » (f.º 57).

Tales versiones no admiten credibilidad, pues como ya se dijo, la demandante había declarado que Cadavid Ortega « hacía dos meses que estaba viviendo en Bello » y que la visitaba ocasionalmente, relato que varió sustancialmente en su declaración en el curso del proceso, porque acá aseveró que el discurrir de los acontecimientos era sustancialmente distinto: que vivía con ella pero que a veces se iba a trabajar.

En esas condiciones, la Sala considera que es al primer relato al que debe dársele mayor aptitud demostrativa, no sólo por haber sido tomado con más proximidad a los hechos que interesa establecer, sino porque se provocó en un contexto de mayor espontaneidad, por lo que es muy probable que esa declaración haya sido recolectada antes de que la demandante hubiera sido advertida de las consecuencias jurídicas que tendría declarar que no mantenía una convivencia ininterrumpida con el finado, y que esa sea, precisamente, la razón de su cambio de parecer al declarar en este proceso.

Si se tiene en cuenta que en el caso de la compañera permanente, la prueba de la convivencia ininterrumpida de 5 años debe buscarse dentro del tiempo inmediatamente anterior al fallecimiento, pues sólo así habría manera de establecer que se trataba de una situación de facto consistente fruto de una decisión libre y espontánea (CSJ SL 1067-2014), se concluye que en el asunto sub lite, no le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por no hallarse demostrado el requisito de la convivencia exigido en la ley.

Del caso de Gloria María Marín Coronado: Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.

En la perspectiva trazada, de tiempo atrás tiene dicho la Sala que en el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes el concepto de convivencia comprende circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla.

Respecto a la prevalencia de la convivencia efectiva de la pareja frente al vínculo formal del matrimonio, la Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de su demostración, como requisito esencial que debe cumplir la cónyuge o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, la Sala puntualizó: (…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.

La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento.

La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: (…) Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”.

En lo referente a la dependencia económica se ha de señalar que, en relación con el cónyuge, compañero (a) permanente y los hijos menores la ley supone que la muerte del causante les genera un estado de carencia económica, en esa medida para adquirir la condición de beneficiarios de las prestaciones por muerte no se le exige la demostración de dicho requisito (Sentencia de 18 de noviembre de 2009, rad.

N° 36664). En el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes la normatividad se refiere como se viene de explicar, al concepto de convivencia que comprende aspectos que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla.

Es cierto que la jurisprudencia en casos excepcionalísimos ha eximido del requisito de la cohabitación, pero siempre y cuando el concepto de pareja, con vocación verdadera de conformar una familia y proyecto de vida común en los términos del artículo 42 superior, subsista. (Lo resaltado es de la Sala) La Sala recuerda que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, interpretó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos 5 años en cualquier tiempo, presupuestos que morigeró y condicionó, respectivamente, en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 4163, y SL12442-2015, en las que precisó que no era « menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea», por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada « de cara a los principios y objetivos de la seguridad social » y que, no obstante dispensarse la convivencia no inferior a 5 años en cualquier tiempo, quien pretenda ser acreedor de la pensión de sobrevivientes, deberá demostrar que « efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención », esto es, que se mantenga al menos ese socorro mutuo o lazo de afectividad así estén separados.

En sentencia SL 18069- 2016, la Corte puntualizó: Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Pues bien, descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que Gloria María Marín Coronado hizo vida en común con el causante entre 1975 y 1998, fecha en la que separaron de hecho, manteniendo vigente la sociedad conyugal. Luego de ese tiempo, tal y como lo reconoce la actora en la demanda inicial y en la declaración que rindió ante el ISS « vivía aparte de Héctor, quien vivió donde el papá, cerca de su casa y en un garaje en Bello » (f.º 63); « yo viví hasta 1999, que se fue de la casa » (f.º 114).

Aparte de esas referencias, no se observa ningún elemento que permita establecer que Gloria María Marín Coronado y Héctor Abel Cadavid Ortega mantuvieron algún tipo de contacto después de su separación. La testigo Carlota de Jesús Cadavid Ortega manifiesta que el causante iba a ver a sus hijas, pero que esa situación no le consta personalmente « porque de verdad yo vivía muy aparte de ellos»;

Jhon de Jesús Marín Coronado, hermano de la actora manifestó que después que su cuñado se fue de la casa, continuó apoyando la subsistencia económica de la familia « lo sé porque las niñas iban y se encontraban con el papá para recibir la platica que él le mandaba a la mamá» (f.º 56), de lo que no es posible inferir un apoyo mutuo entre cónyuges distinto al cumplimiento de las obligaciones alimentarias que como padre le asistían.

Así las cosas, estudiados los medios de prueba obrantes en el expediente, no se advierte la existencia del lazo de familiaridad, apoyo y socorro mutuo entre los cónyuges para la fecha del deceso de Héctor Abel Cadavid Ortega, que permita tomar los más de cinco años convividos entre 1975 y 1998 para cumplir con este requisito, máxime si la accionante reconoce no convivir con el causante desde 1998 y en las declaraciones que rindió a lo largo de todo el proceso, son ausentes las referencias al señor Cadavid Ortega, lo cual junto con los demás medios probatorios conducen a concluir que en este caso en particular tampoco existió contacto después de su separación y mucho menos alguna relación de apoyo moral o afectivo entre cónyuges, pues, como se vio, esta persona murió sola en el municipio de Bello, viviendo en un garaje que había arrendado, lo cual evidencia la carencia de vínculos de familiaridad con el fallecido, dando cuenta del distanciamiento físico y emocional entre los cónyuges, circunstancia que, conforme al actual criterio imperante de la Sala de Casación Laboral, es lo que hace que la cónyuge con vínculo matrimonial vigente pierda el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo.

Por todo lo anterior, y al no haberse acreditado la convivencia por parte de las recurrentes a fin de obtener la pensión de sobrevivientes de Héctor Abel Cadavid Ortega, los cargos, aunque fundados, no prosperan. Sin costas en sede de casación. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2010, en el proceso que instauraron MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ DE MARÍN y GLORIA MARÍA MARÍN CORONADO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 28 SCLAJPT-10 V.00