SL11536-2015 — Corte Suprema

SL11536-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

DECRETO 1158 DE 1994Decreto 1160 de 1988Decreto 1848 de 1969Decreto 2400 de 1998Decreto 2661 de 1960Decreto 2709 de 1994Decreto 625 de 1988Decreto 758 de 1990LEY 100 DE 1993LEY 33 DE 1985Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 344 de 1996Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El retiro del servicio es necesario para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, no para los trabajadores particulares PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El retiro del servicio para efectos del disfrute de la prestación no es necesario cuando la prestación es reconocida por el ISS o por fondos de pensiones privados Tesis: «Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «"... se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3º en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC"». CONSIDERACIONES I: Dado el sendero de la vía directa seleccionado por la censura en los dos cargos precedentes, no se discute que el actor fue retirado del sistema general de pensiones el 28 de mayo de 2006, y que acreditó el retiro del servicio público a partir del 1º de octubre de 2010. Así las cosas, para desestimar los cargos, basta decir que el tema jurídico aquí cuestionado, ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, del 02 de abr. de 2014, rad. 44825, dictada en un proceso en el que fungió como demandado el ISS, siendo empleadora del actor las EPM, en la que así reflexionó: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007; (ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida. Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Las anteriores orientaciones las reitera una vez más la Corte, en el entendimiento además que el planteamiento expuesto cobija a los servidores públicos en general, y no sólo al gremio de los docentes, como lo resalta la censura. No prosperan los cargos. CONSIDERACIONES II: En reciente sentencia SL10138-2015 del 22 de julio del año en curso, la Corte, en un asunto similar dijo lo siguiente: « No hay ninguna contradicción entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como pretende hacerlo ver la censura. El primero, deja a salvo, para los beneficiarios del régimen de transición que consagra dicho precepto, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El inciso 3º, a su turno, se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3º en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC. En ese orden, es admisible decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien respetó el monto pensional de la legislación anterior, sin embargo varió el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, pues mientras que en el caso de las pensiones de quienes adquirieron el derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ese salario para liquidar la prestación y del cual se extraía el 75%, era el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el evento de los favorecidos con el régimen de transición, ese salario base de liquidación es, como ya se dijo, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. El anterior ha sido el entendimiento reiterado y pacífico que ha dado la Corte a los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en este aspecto mal puede atribuírsele al Tribunal que hubiera dado una hermenéutica equivocada a la aludida disposición». Las anteriores orientaciones las reitera la Corte en esta oportunidad, con la precisión de que su pronunciamiento corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como Tribunal de Casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. Y no encuentra la Corte motivos en las argumentaciones de la censura que la lleven a replantear su pacífica y reiterada jurisprudencia sobre el tema. En ese orden, no prospera el cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000).

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 61433 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL11536-2015 Radicación n.° 61433 Acta 027 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EDUARDO ALONSO URREA TABARES, contra la sentencia proferida por Tribunal Superior de Medellín -Sala de Descongestión-, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, Eduardo Alonso Urrea Tabares demandó al I.S.S. para que fuera condenado al reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir de la desafiliación del sistema general de pensiones, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como a reliquidarle la pensión de vejez con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y a pagarle los intereses moratorios con la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que cumplió 55 años de edad el 18 de mayo de 2006: que es beneficiario del régimen de transición; que por haber cumplido 20 años al servicio de las Empresas Públicas de Medellín y desafiliado del sistema general de pensiones el 28 de mayo de 2006, el 5 de diciembre de igual anualidad solicitó la pensión de vejez ante el demandado; que a pesar de que el ISS mediante Resolución No.012795 de mayo 31 de 2007 le reconoció la pensión de vejez, dejó en reserva dicha prestación hasta tanto acreditara el retiro del servicio; que para efectos de liquidar la mentada prestación el ISS tuvo en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como ingreso base de liquidación la suma de $ 1.261.395 que al aplicarle el 75% como tasa de reemplazo, obtuvo como mesada pensional la suma $946.046 para el año 2007, sin tener en cuenta que dicha liquidación debía efectuarla con base en el «75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios» por ser la norma más favorable; que contra el referido acto administrativo interpuso sin éxito los recursos de ley; que su empleadora EPM le expidió constancia de lo devengado en el último año de servicios; y que el 24 de septiembre de 2008, elevó derecho de petición solicitando el retroactivo y pago de intereses moratorios.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el cumplimiento de los 55 años de edad y los 20 años de servicios en el sector público; el acto de reconocimiento de la prestación económica en aplicación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, precisando que la liquidación del valor de la prestación y el pago de la misma quedaron suspendidos hasta tanto el actor acreditara ante la Coordinación de Pensiones de dicho instituto el retiro definitivo del servicio; la interposición de los recursos mencionados y la emisión de las resoluciones a través de la cuales fueron resueltos, enfatizando que a través de la Resolución No. 011665 del 30 de abril de 2008, liquidó la pensión tomando como base los salarios que sirvieron para los aportes durante el periodo comprendo entre el 11 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2006.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión desde la fecha relacionada, inexistencia del retroactivo, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante, petición de lo no debido, buena fe de la demandada, mala fe del demandante, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de septiembre de 2011, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y dejó a cargo del actor las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Sala de Descongestión, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión apelada e impuso al apelante las costas de la alzada.

El Tribunal, inicialmente centró la controversia en establecer, por un lado, si a pesar de ostentar el actor la calidad de servidor público, le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con retroactividad a la fecha en que se hizo efectivo el retiro del sistema general de pensiones, y por otro, si procedía la reliquidación de la pensión, con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Tuvo como hechos probado que mediante Resolución No. 012795 del 31 de mayo de 2007, el ISS reconoció la pensión de vejez al actor en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, dejando en reserva el pago efectivo de la prestación hasta tanto el actor en su calidad de trabajador oficial acreditara el retiro definitivo de las Empresas Públicas de Medellín; que través de la Resoluciones Nos. 024763 del 30 de septiembre de 2007 y 011665 del 30 de mayo de 2008, el ISS había modificado parcialmente la resolución de reconocimiento del derecho, en el sentido de establecer la primera mesada pensional para el 2007 en la suma de $946.046, dejando en todo caso el pago efectivo condicionado a la desvinculación del servicio; que la última cotización realizada por el actor y la novedad del retiro del sistema general de pensiones fueron reportadas el día 28 de octubre de 2006; que la acreditación del retiro definitivo del actor del servicio, se dio a partir del 1º de octubre de 2010; que a través de la Resolución No. 017930 del 22 de septiembre de 2010, el ISS procedió a reconocerle en forma definitiva la pensión a partir del 1º de octubre de igual anualidad, en cuantía de $1.098.097, liquidada sobre un ingreso base de liquidación de $1.464.130 y una tasa de reemplazo del 75%.

Respecto del primer interrogante, señaló que para esa Sala era claro que cuando se trataba de una persona que ostentaba la calidad de servidor púbico, la desafiliación del régimen o el retiro del servicio, no se presentaba como una opción a elegir, por cuanto ambas eventualidades resultaban necesarias para entender que la voluntad del afiliado era la de optar por la pensión de vejez, por lo que al no existir duda acerca de la calidad de servidor público del actor, era menester que acreditara ambas eventualidades, máxime cuando a pesar de haber sido desafiliado del sistema general de pensiones el 28 de mayo de 2006, continuó prestando sus servicios hasta el 1 de octubre de 2010, «por lo que al estar devengado salario al mismo tiempo de la Entidad Pública entre dichas fechas, no es posible que al mismo tiempo pretenda el retroactivo pensional.», apoyándose en apartes de sentencia de casación del 23 de marzo de 2011, radicación 37959, que al efecto trascribió. En cuanto al segundo, esto es la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta para tal efecto el promedio de lo devengado en el último año se servicios, recordó que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera expresa dispuso para sus beneficiarios que se respetaría del régimen anterior la edad, tiempo de servicios y el porcentaje del 75%, mas no lo concerniente al ingreso base de liquidación, « toda vez que en el inciso 3º de dicha preceptiva consagraba la forma en que éste debe cuantificarse cuando para el 30 de junio de 1995, al afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional», y para quienes les faltaba más de 10 años, como era el caso del actor, éste se «obtiene eligiendo una de las alternativas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los ‘último 10 año de servicios cotizados’ o ‘toda su vida laboral’, siempre y cuando se cuente con una densidad igual o superior a 1250 semanas; siendo la primera de las alternativas señaladas, la tomada por el Instituto», asertos para los que se apoyó en la sentencia de casación del 15 de febrero de 2011, que en extenso reprodujo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Subsidiariamente, solicita casar parcialmente la sentencia para que y una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia «REVOQUE la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa a reconocer el retroactivo pensional y los intereses moratorios o la indexación, condenando por estos conceptos».

Con tal propósito, formula tres cargos, oportunamente replicados, los cuales se resolverán conjuntamente los dos primeros, y por separado el tercero. VI. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea del «artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 de la Ley 797/03), 31,36150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 8º de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994 y 9º del Decreto 1160 de 1988; artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículos 24 de la Ley 797 de 2003; artículos 1º de la Ley 33 de 1985;29del Decreto 2400 de 1998; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1º del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 128 de la Constricción Política.».

En la demostración empieza por indicar que como era el ISS quién había reconocido la pensión al actor, y no directamente las Empresas Públicas de Medellín como empleadora, era evidente que la desvinculación del servicio no era necesaria para el disfrute de la prestación. Luego, transcribió los apartes pertinentes de la sentencia censurada y se refirió a los artículos 19 de la Ley 344 de 1996 y 36 de la Ley 100 de 1993, para decir que el Tribunal se equivocó al negar al retroactivo solicitado, por haber interpretado con error el precedente jurisprudencial que le sirvió de base para edificar la decisión, más un si se tenía en cuenta que aquella disposición había sido expedida con la finalidad de racionalizar el gasto público, evitando que una persona percibiera a la vez salario y pensión, en aquellos casos en los que dichos conceptos estuvieran a cargo de un mismo empleador -Estado-, más no «para los casos donde el FONDO DE PENSIONES ha reconocido el beneficio por vejez CON BASE EN APORTES o COTIZACIONES y el servidor público se mantiene.», por lo que era inaplicable al caso bajo examen, máxime cuando la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad en sentencia C- 584 de 1997, «entre otros aspectos, reguló la fecha partir de la cual se empezaba a pagar ‘la asignación pensional’».

Agregó que el citado artículo 19 de la ley 344 de 1996 no aplicaba a todos los servidores públicos, habida consideración que cuando se señalaba que « sin perjuicio de los estipulado en las leyes 91 se 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994» estaba dirigiendo su ámbito de aplicación al personal docente al ser esas la normas reguladoras de la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consideraciones estas que también habían sido destacadas en la sentencia que sirvió de soporte a la decisión del Tribunal, donde la Corte «RESALTÓ que la norma tiene aplicación para el caso de docentes a quienes se les permitió continuar en su labores por 10 años más luego de cumplir con los requisitos para pensión».

Indica que en aplicación de la Ley 344 de 1996, la afiliación y pago de aportes para pensión eran obligatorios mientras estuviera vigente el vínculo laboral y era potestad del empleado una vez cumplidos los requisitos para pensión, decidir si se retiraba para su disfrute o continuaba cotizando para mejorar el monto de la misma al tenor del artículo 150 de le Ley 100 de 1993.

Sin embargo, con la opción que trajo el artículo 17 de Ley 100 de 1993, sobre la extinción de la obligación de cotizar, «el panorama en relación con el disfrute de la pensión cuando una persona continua laborando SIN HACER APORTES se modifica de manera ostensible», pues con ello la persona ya no va a tener la posibilidad de realizar más aportes, ni que se le tengan en cuenta tiempos posteriores al cumplimiento de requisitos, con los que muy seguramente alcanzaría mejores salarios, para efectos de calcular el IBL.

Expresa que a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003 el correcto entendimiento es sus disposiciones es el de que «no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un Fondo de Pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público», entendimiento que hubiera llevado al Tribunal acceder al retroactivo pensional solicitado desde la fecha de desafiliación del sistema sin exigir el retiro del servicio.

Para finalizar aduce que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió a quienes se encentraban inmersos en el régimen de transición los requisitos de ‘EDAD, TIEMPO Y MODO’ del régimen pensional anterior, señalado de forma enfática que «Las demás condiciones y requisitos aplicables estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.», por lo que entre esas otras condiciones se encontraba las relacionadas con el disfrute, goce y efectividad del derecho a la pensión, de ahí que debiera buscarse en las disposiciones de dicha normatividad la solución, en especial en el artículo 31 ibídem, que remitía a su vez a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990,que exigían « la desafiliación para el disfrute de la pensión de vejez MAS NO EL RETIRO DEL SERVICIO».

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida directa del «artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 de la Ley 797/03), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 8º de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994 y 9º del Decreto 1160 de 1988; artículos 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículos 24 de la Ley 797 de 2003; artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1998; artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1º del Decreto 625 de 1988; artículos 48, 53 128 de la Constricción Política.».

(Sic). La demostración la desarrolla con argumentos similares a los del precedente. VIII. RÉPLICA Sostiene que en ningún error incurrió el Tribunal, por cuanto el retroactivo pretendido por el actor era inviable, habida cuenta que siguió trabajado y devengado un salario, y que en aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, como «Norma aplicable a las pensiones reconocidas por el ISS», era menester aparte de la desafiliación del sistema de pensiones que ocurrió en el 2006, el retiro del servicio que se dio en el 2010.

IX. CONSIDERACIONES Dado el sendero de la vía directa seleccionado por la censura en los dos cargos precedentes, no se discute que el actor fue retirado del sistema general de pensiones el 28 de mayo de 2006, y que acreditó el retiro del servicio público a partir del 1º de octubre de 2010. Así las cosas, para desestimar los cargos, basta decir que el tema jurídico aquí cuestionado, ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, del 02 de abr. de 2014, rad. 44825, dictada en un proceso en el que fungió como demandado el ISS, siendo empleadora del actor las EPM, en la que así reflexionó: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;

(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Las anteriores orientaciones las reitera una vez más la Corte, en el entendimiento además que el planteamiento expuesto cobija a los servidores públicos en general, y no sólo al gremio de los docentes, como lo resalta la censura.

No prosperan los cargos. X. TERCER CARGO Acusa la interpretación errónea del « artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a APLICAR INDEBIDAMENTE EL INCISO 3º DEL MISMO ARTÍCULO 36, ARTÍCULOS 31 Y 33 DE LA LEY 100 DE 1993 EN RELACIÓN CON EL DECRETO 1158 DE 1994, DEJANDO DE APLICAR EL ARTÍCULO 1º DE LA LEY 33 DE 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículos 48,43 y 58 de la Constitución Política y los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo», (sic).

En la demostración afirma que el Tribunal incurrió en un yerro al indicar que el ingreso base de liquidación se conformaba en los términos del el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que si bien ese era el criterio de esta Sala de Casación, sobre el particular debía darse un nuevo estudio bajo la óptica del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, ya que a su juicio, entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una gran contradicción en cuanto a la manera de determinarse el monto, específicamente, sobre la base salarial o IBL aplicable, resaltando que la contradicción era tal, que mientras el segundo inciso establecía «que se debe respetar EL MONTO del régimen anterior, el tercero señalaba “de manera tácita, un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional».

Manifiesta que tanta era la duda razonable en la interpretación y aplicación de la fuente formal del derecho que el Consejo de Estado, en su Sección Segunda y la Corte Constitucional tenían un criterio diferente del de esta Corporación, lo que hacía imperioso la aplicación del mentado principio, máxime que esta Corporación era del criterio que el régimen de transición pensional «buscaba mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios», por lo que no podía emitirse una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que contrariara su finalidad, despojando al afiliado de la posibilidad de una mejor pensión. Concluye, que de haber interpretado correctamente el Tribunal el artículo 36 ibídem, «no habría concluido que el IBL era el de inciso 3º… sino el de la Ley 33 de 1985.» XI.

RÉPLICA Afirma que el señor Urrea Tabares al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir la prestación de vejez, por lo que el ingreso base de liquidación para liquidar dicha prestación correspondía a lo establecido en el artículo 21 de la metada normatividad, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el promedio de toda su vida laboral según le fuera más benéfico, y no con el IBL contemplado por la Ley 33 de 1985 como lo solicitaba el actor.

Citó apartes de la sentencia de 13 de abril de 2010, radicación 34.228. XII. CONSIDERACIONES En reciente sentencia SL10138-2015 del 22 de julio del año en curso, la Corte, en un asunto similar dijo lo siguiente: « No hay ninguna contradicción entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como pretende hacerlo ver la censura.

El primero, deja a salvo, para los beneficiarios del régimen de transición que consagra dicho precepto, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados. El inciso 3º, a su turno, se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3º en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

En ese orden, es admisible decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien respetó el monto pensional de la legislación anterior, sin embargo varió el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, pues mientras que en el caso de las pensiones de quienes adquirieron el derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ese salario para liquidar la prestación y del cual se extraía el 75%, era el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el evento de los favorecidos con el régimen de transición, ese salario base de liquidación es, como ya se dijo, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

El anterior ha sido el entendimiento reiterado y pacífico que ha dado la Corte a los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en este aspecto mal puede atribuírsele al Tribunal que hubiera dado una hermenéutica equivocada a la aludida disposición ». Las anteriores orientaciones las reitera la Corte en esta oportunidad, con la precisión de que su pronunciamiento corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique la deslegitimidad de los planteamientos que expone como Tribunal de Casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. Y no encuentra la Corte motivos en las argumentaciones de la censura que la lleven a replantear su pacífica y reiterada jurisprudencia sobre el tema.

En ese orden, no prospera el cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior Medellín, - Sala de Descongestión- el 14 de diciembre de 2012, en el proceso adelantado por EDUARDO ALONSO URREA TABARES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 21