PAGE Radicación n.° 49017 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL11535-2017 Radicación n.° 49017 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de julio de 2010, en el proceso que instauró WILFRIDO ANTONIO BILBAO ALBOR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A., en calidad de litisconsorcio necesario.
En cuanto al memorial obrante a folios 74 y 75 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES Wilfrido Antonio Bilbao Albor promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales para que se declare que laboró al servicio de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A. en la ejecución de actividades consideradas como de alto riesgo, en consecuencia, reconozca a cambio de la pensión de vejez, la pensión especial de vejez por alto riesgo, el pago del retroactivo pensional, la indexación, la indemnización moratoria, la corrección monetaria y las costas del proceso (f.º 9).
Como respaldo de sus pretensiones afirmó que laboró al servicio de la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., en la ciudad de Barranquilla, desde el 3 de mayo de 1978 hasta el 30 de mayo de 1992; que desempeñó los cargos de técnico II, técnico III y técnico master; que en el año 1994, la empresa empleadora fue clasificada como de alto riesgo – clase V por la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, con el aval del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la regional Atlántico, debido a los productos químicos utilizados en sus procesos de producción y comercialización, considerados cancerígenos. Agregó que durante la vigencia de la relación laboral estuvo expuesto a actividades de alto riesgo y a sustancias químicas cancerígenas como el benceno, el amoníaco, el formaldehído, entre otros; que por haber laborado en una empresa «con actividades de alto riesgo», pidió al ISS el cambio de la pensión de vejez por la pensión especial de vejez, lo cual no le fue concedido.
El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos referidos a la vinculación laboral del actor con la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A. (EMA) y la petición presentada por el actor de la prestación pensional. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa petendi (F.os 75 a 79).
Una vez vinculada como litisconsorcio necesario, la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A. (EMA) manifestó su oposición a las pretensiones; aceptó la existencia de la vinculación laboral entre las partes, los cargos desempeñados por el actor y la clasificación de la empresa como de alto riesgo en el año 1994. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas frente a dicha demandada, falta de causa para pedir, prescripción y «las que le favorezcan» (f.° 122).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 14 de abril de 2008, condenó al ISS a reajustar « la pensión ordinaria de vejez del actor, por pensión especial de vejez » por laborar en actividades de alto riesgo, a partir del 13 de octubre de 2001, fecha en la que cumplió 59 años de edad.
Condenó en costas a la parte demandada. En síntesis, el a quo consideró que el actor desempeñó labores de alto riesgo por un total de 804 semanas, lo que, en virtud del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, le permitía obtener una disminución de un año para obtener la pensión especial de vejez (f.º 410). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de julio de 2010, revocó en su integridad la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las condenas que le fueron impuestas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que: (i) que el actor trabajó 5141 días para la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., esto es, 723 semanas (f.º 515), tiempo que resulta insuficiente para disminuir la edad con el fin de obtener una pensión especial de vejez, ya que, de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, ello solo ocurre por cada cincuenta semanas acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad;
(ii) no hay evidencia de que, en razón a los cargos que desempeñó, el trabajador hubiese sido expuesto de manera directa o indirecta a sustancia comprobadamente cancerígena, lo que no se deduce simplemente de la clasificación de alto riesgo de la empresa, sino del tiempo de servicio, de las labores encomendadas y del grado de exposición a las sustancias riesgosas, aspectos que no se acreditaron en este caso y (iii) no es posible mutar una prestación reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988, con una prevista en el Acuerdo 049 de 1990 (F.os 514 a 518).
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El demandante pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado, que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez (f.º 15).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, ambos por la vía directa, que fueron objeto de réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, por infracción directa « del artículo 64 del Decreto 1295 de 1994, el Decreto Ley 1281 de 1994, modificado por el Decreto 2150 de 1995, los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, la Ley 71 de 1988 y el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil » (F.os 11 y 12).
En un escrito confuso, el actor sostiene que trabajó para una empresa de alto riesgo, en la que sus trabajadores son expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, por lo que el Tribunal « ha podido analizar sencillamente la actividad de alto riesgo que desempeñaba […] como fue probado en el debate probatorio en el proceso (sic), pero no lo hizo […]».
De otro lado, considera que el ad quem desconoció las normas que permiten al trabajador que se dedique en forma permanente y continua al ejercicio de actividades riesgosas, obtener una pensión especial de vejez, pues concluyó, sin analizar el acervo probatorio, que no contaba con el mínimo de semanas exigidas en la ley. Precisa que en su caso cotizó 1300 semanas, lo que excede las 750 establecidas en el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de este tipo de prestaciones.
Agrega que el Tribunal dio un alcance equivocado a la Ley 71 de 1988, al considerar que la misma no es « propia para las pensiones del Seguro Social » y desconoció el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que, otros trabajadores, que se encuentran en una situación similar, han obtenido el reconocimiento de la pensión especial de vejez.
VII. RÉPLICA El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales considera que la demanda no cumple las exigencias mínimas de técnica y que, por el contrario, se asemeja a un deficiente alegato de instancia, lo que, incluso « dificulta la réplica». Indica que, en todo caso, la censura no ataca debidamente los sustentos jurídicos del fallo de segunda instancia. En su criterio, el Tribunal aplicó en debida forma las normas que consagran la pensión especial de vejez, así como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues, de una parte, el actor no tenía 750 semanas cotizadas en el ISS y de la otra, no era posible obtener la prestación solicitada teniendo en cuenta para ello la totalidad de semanas por él cotizadas, sin atención a su origen (f.º 57).
La apoderada judicial de Monómeros Colombo Venezolanos S. A. estima que la demanda no es más que un alegato de instancia que viola las reglas mínimas que regulan actualmente el recurso de casación, entre otras cosas, porque en el alcance de la impugnación se solicita revocar y no casar la sentencia de Tribunal, conceptos que no significan lo mismo; el censor yerra al orientar el cargo por la vía directa y controvertir la apreciación probatoria del Tribunal, desconociendo que en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica y, en todo caso, el fundamento principal de la sentencia es fáctico, argumentación que no es atacada en ninguno de los dos cargos y sin lo cual no se puede derruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida (F.os 63 a 64).
VIII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (SL8293 -2017).
Circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. Cuando se elige como senda de ataque en casación la vía directa, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino referido a la infracción o indebida aplicación de las normas o a su incorrecta interpretación; pero no a las conclusiones que se derivaron del ejercicio valorativo de los elementos de prueba, cuestionamiento que solo es posible hacer por la vía indirecta.
Teniendo esto claro, la Corte observa que en el presente cargo prevalecen apreciaciones fácticas pese a que se planteó por la ruta del puro derecho, generando con ello una confusión entre las dos vías de violación de la norma sustancial, lo que no es admisible en sede de casación. En efecto, el actor incurre en la imprecisión de involucrar en su discurso reproches de naturaleza fáctica, relacionados con el cumplimiento del mínimo de semanas exigido por la ley para acceder a la pensión especial de vejez o con la equivocada valoración de las pruebas por parte del Tribunal para determinar su grado de exposición a sustancias cancerígenas; aspectos que remiten necesariamente al análisis de los elementos arrimados al juicio y que, por ser extraños al sendero de ataque seleccionado, no pueden ser examinados por la Sala.
Debe recordarse que, si para verificar la posible transgresión del Tribunal se hace mención a piezas del proceso, la acusación debe ser enderezada por el sendero fáctico (CSJ SL5062 -20159). En este caso, aunque en el cargo se ataca a la sentencia a través de la vía directa, toda la sustentación está basada en la indebida apreciación de las pruebas obrantes en el proceso, desatino que supone una inadecuada combinación de conceptos que son excluyentes, lo que resulta contrario a los presupuestos mínimos del recurso, en especial, aquel relativo al planteamiento autónomo, claro, racional y lógico de los cargos (CSJ SL7580 -2016). 2.
Adicionalmente, la censura no logra derruir los fundamentos que soportan la decisión de segunda instancia. En efecto, las razones por las cuales el Tribunal concluyó que el actor no era beneficiario de la pensión especial de vejez se centraron en tres aspectos: (i) no haberse cumplido el mínimo de semanas exigido por la ley para obtener esa prestación en los términos establecidos en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990;
(ii) no haberse probado, con suficiencia, que el trabajador hubiese sido expuesto, en función de los cargos que desempeñó en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., a sustancias comprobadamente cancerígenas y (iii) no serle aplicable el Acuerdo 049 de 1990, dado el régimen bajo el cual había sido pensionado. 3. Ahora bien, según el demandante, el Tribunal no podía, a fin de determinar la procedencia de la pensión especial de vejez, exigir factores relacionados con el tiempo de servicio, el grado de exposición y el riesgo, pues con ello desconoció el derecho a la igualdad.
Sin embargo, debe recordarse que, para la procedencia de la pensión especial de vejez, no basta con demostrar que el actor laboró en una empresa catalogada de alto riesgo, sino que, en cada caso en particular, es menester establecer si efectivamente estuvo expuesto a tales factores de riesgo, como en este evento se alega, a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Esa era la carga probatoria que le incumbía al demandante, como lo indicó el Tribunal, sin que la misma se hubiese cumplido, por lo que el reproche carece de fundamento. Al respecto, el ad quem indicó: […] en estos eventos, la exigencia mínima era demostrar cuáles eran las actividades que desarrollaba, que elementos manipulaba en todos los puestos de trabajo, bien mediante el mecanismo previsto en el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 o de cualquier otra prueba científica, tal como un testimonio técnico, un dictamen pericial, etc., para determinar de forma razonable esa situación de riesgo a la que estaba expuesto el trabajador en razón de sus funciones, pues la escueta descripción que de ello se hace en la certificación adosada a folio 17 a 18 no dan cuenta de esa exigencia, menos si se le contrasta con aquella que milita a folio 188, y que determina los cargos que en la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.S. (EMA) se consideran de alto riesgo.
Amén que el apoderado del demandante renuncia a la prueba pericial en el transcurso de la cuarta audiencia de trámite. […] En ese orden de ideas, igualmente le asiste razón al apelante cuando afirma que el a quo concedió la prestación deduciendo situaciones irreales, pues finalmente, el fundamento en el que estriba la decisión del a-quo para conceder la prestación es el principio constitucional del derecho a la igualdad, y que se aplica al caso concreto, sin mayores elucidaciones o disquisiciones jurídicas, solo le bastó encontrar que a otros ex trabajadores de la empresa habían ocupado (sic) el mismo cargo que al demandante, para proceder a conceder el derecho, cuando es bien sabido que este no es el único factor, ni mucho menos el determinante para estos eventos, donde las labores, el tiempo de servicio y el grado de exposición al riesgo son definitivos para conceder una pensión especial (F.os 517 y 518). 4.
Por lo demás, como quiera que el actor no invocó ningún argumento mediante el cual denuncie la comisión de un error de hecho originado en la indebida valoración o la falta de apreciación de alguna prueba calificada, entre otras cosas, porque los cargos se plantearon por la vía directa, el ejercicio apreciativo efectuado por el fallador de segunda instancia permanece incólume y con ello, se mantiene la validez de la sentencia. Con todo, si bien el demandante afirma que cotizó 1300 semanas en toda su vida laboral, lo cierto es que no todas ellas fueron cotizadas al ISS, pues no es objeto de discusión que solo fueron 723 semanas y de ellas no se cotizaron 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, que le permita obtener una pensión ordinaria de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 y, en consecuencia, tuviese la posibilidad de acceder a la pensión especial de alto riesgo que regula esa misma normativa, de lo que se deriva que ninguna incidencia tendría el tiempo que trabajó para la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., aún de haber probado la exposición al riesgo que, como se dijo, tampoco fue acreditada.
IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de la Ley 71 de 1988 (f.º 12). Para fundamentar el cargo, indica que el Tribunal se equivocó al afirmar que « la jubilación por aportes no se puede acumular con una normatividad de Seguridad Social […] pues esta ley es reconocida para adquirir pensiones, es muy clara (sic) los aportes que hagan los trabajadores en las diferentes entidades de cualquier orden nacional pueden ser conmutados con la entidad que afilie el trabajador y es valedera para cualquier aspiración […]» (f.º 14).
X. RÉPLICA El apoderado del ISS considera que el juzgador de segunda instancia no interpretó erróneamente el artículo 7º de la Ley 71 de 1998, pues una cosa es la pensión de jubilación o vejez que regula esa normativa y otra, la pensión especial de vejez, la cual solo permite tener en cuenta las semanas cotizadas exclusivamente por el afiliado a la demandada.
Agregó que no se probó que el actor hubiese estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. La apoderada judicial de Monómeros Colombo Venezolanos S. A. considera que el cargo adolece de problemas de técnica al igual que las señaladas en el cargo primero, además de no haberse indicado la norma precisa de la que se alega, se efectuó una errónea interpretación. XI.
CONSIDERACIONES El Acuerdo 049 de 1990 prevé un tratamiento especial para quienes, entre otros, fueran expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, privilegio que consiste en reducir la edad exigida como regla general para adquirir la pensión de vejez, en un año por cada 50 semanas adicionales a las primeras 750 cotizadas en el ejercicio de la actividad de alto riesgo.
Para lograr el derecho a la pensión por alto riesgo, es necesario que el afiliado cuente: (i) bien con 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad mínima, o (ii) 1000 en cualquier tiempo, para poder ser titular de la prestación y lograr la disminución de la edad, y el demandante no satisface alguno de ellos (CSJ SL5948 -2016) En efecto, el Tribunal dio por sentado que el actor cotizó 495 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y que no alcanzó a aportar 1000 en cualquier tiempo, razón por la cual su pensión se reconoció con fundamento en la Ley 71 de 1988 « adicionando el tiempo de servicio cotizado a una caja de previsión del sector público, pues de otra forma no hubiese alcanzado a obtener tal prestación » (f.º 517); conclusión que, con independencia de su acierto, dada la vía escogida por el recurrente, no está en discusión. En relación con el alcance del Acuerdo 049 de 1990, en lo que se refiere a la pensión especial de vejez, que es la misma pensión de vejez ordinaria pero cuya edad se adelanta por desempeñar actividades de alto riesgo, la Sala de Casación Laboral, en providencia CSJ SL del 6 de jul. 2011, rad. 38558, expuso: Vistas así las cosas, la Sala debe comenzar por anotar, que existe una sola en el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y conforme a sus reglamentos se tiene derecho a ella, cuando el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Conforme a tales reglamentos, la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuye para cierta categoría de trabajadores, cuya salud se encuentra comprometida o tienen un desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, por su peligrosidad y prolongada exposición; lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.
A esa prerrogativa para casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se le ha denominado “Pensiones de vejez especiales”, y está regulada por el artículo 15 del aludido Acuerdo 049 de 1990, que en su parte pertinente reza: Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas….”.
(Resalta la Sala). Lo anterior significa que se trata de la misma pensión de vejez, solo que, para el contingente de personas que desempeñan estas actividades de alto riesgo, se anticipa la edad para efectos de su reconocimiento, dada la disminución legal establecida en la norma, lo que conlleva a que no sea dable hablar de incompatibilidad de pensiones como equivocadamente lo refiere el fallador de alzada.
Como bajo el anterior criterio jurisprudencial el Tribunal decidió el litigio, no puede la Sala achacarle error interpretativo de la norma denunciada. En todo caso, el soporte de la sentencia impugnada, consistente en que el demandante no probó haber sido expuesto a sustancias cancerígenas y que, de todas formas, no cumplía con las semanas exigidas en la ley para adquirir una pensión especial de vejez, se mantiene incólume y, por ende, resulta suficiente para mantener resguardada la sentencia impugnada bajo las presunciones de acierto y legalidad.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de julio de 2010, en el proceso que instauró WILFRIDO ANTONIO BILBAO ALBOR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES y la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A., en calidad de litisconsorcio necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00