CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46304 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL11531-2017 Radicación n.° 46304 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de marzo de 2010, en el proceso instaurado por ZORAIDA GALARZA VERNAZA contra el recurrente.

En atención a la solicitud obrante a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a la referida administradora, con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite, desde el 22 de octubre de 2004, las mesadas adicionales, la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que convivió en unión libre con Ricardo Emilio Amaya Uribe desde mayo de 1999; que contrajo matrimonio con él el 16 de julio de 2000, y convivieron hasta el 22 de octubre de 2004, fecha en que aquel falleció. El causante era quien aportaba lo necesario para el mantenimiento del hogar y no procrearon hijos; durante el tiempo de convivencia dependía moral y económicamente de su esposo, pues era la única persona que velaba por su sostenimiento, le suministraba el vestido, el servicio médico, las medicinas y todo lo necesario para suplir sus necesidades y, que fue inscrita como beneficiaria del causante para acceder a los servicios de salud.

Sostuvo que presentó ante el seguro social la documentación pertinente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, mediante Resolución nº 01250 del 26 de enero de 2006 le fue negada la prestación económica. Que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos legales, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones nº 11697 del 30 de junio de 2006 y 92066 del 12 de diciembre de 2006 (f.os 19 a 28).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la solicitud del reconocimiento pensional, así como la decisión adoptada en las resoluciones emitidas; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa sostuvo que los actos administrativos se emitieron de acuerdo a la investigación de convivencia y dependencia económica realizada por la trabajadora social del ISS, la entrevista de la actora, la prueba documental y testimonial recaudada, de las cuales se concluyó que no acreditaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para otorgar pensión de sobrevivientes a la actora, cobro de lo no debido, prescripción y la «innominada» (f.os 41 a 46). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali de Descongestión, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de marzo de 2009 absolvió a la demandada de todas las pretensiones (f.os 230 a 236).

Dicha decisión estuvo sustentada en que los testimonios rendidos por Fermín Galarza y Mario Fernando Cuaran Mora no eran concordantes, en razón a la diferencia narrativa de los hechos, fechas y lugares de convivencia de la pareja. Además precisó que la versión de aquél inclusive reñía con los hechos de la demanda en donde se indicó como fecha inicial de la convivencia el año 1999.

Sostuvo que en la investigación administrativa realizada por el ISS se recaudaron testimonios de los hijos del causante quienes manifestaron que éste siempre vivió con su hija Omaira Amaya y sus cuatro nietos; de otra parte, los vecinos del lugar donde dice la actora convivía con el causante, señalaron no conocerlo y no tener conocimiento que en la casa de Fermín Galarza haya fallecido alguien.

Concluyó que de la prueba testimonial y documental allegada, no existe certeza de que la actora hubiera convivido con el causante bajo un mismo techo con el ánimo de hacer vida marital, por lo menos, durante 5 años anteriores al fallecimiento. En consecuencia, estimó que no se acreditaron los requisitos previstos en la ley para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, conforme a la exigencia prevista en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, carga probatoria que tenía la demandante, según lo previsto en el artículo 177 del CPC.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo de 24 de marzo de 2010 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó al ISS al reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 22 de octubre de 2004, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Además, condenó al demandado al pago de los intereses moratorios a partir de 3 de mayo de 2005 y hasta que se haga efectivo el pago (f.os 12 a 23). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que si bien el testigo Fermín Galarza difiere de lo dicho por Mario Fernando Mora, respecto de la fecha en que inició la relación y el lugar de residencia de la pareja en los últimos cinco años anteriores a la moratoria, ello no impedía que se pudiera determinar de los mismos que entre el causante y la actora existió una relación marital que inició en el año 1999, y que fue formalizada por la pareja al contraer matrimonio civil el 17 de julio de 2000, la que finalizó el 22 de octubre de 2004 con el fallecimiento del pensionado.

Concluyó que con ello se acreditaban más de 5 años de convivencia, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, prestándose los cónyuges la ayuda mutua, el socorro, y la compañía hasta el momento de la muerte del causante, «con lo que se configura la convivencia en pareja y dependencia económica que indica la demandante».

Precisó además que si bien en la investigación administrativa que realizó el ISS, los hijos del pensionado manifestaron que aunque la actora se casó con éste nunca convivieron, porque el causante en realidad residía en la casa con su hija mayor y, que en la misma investigación los vecinos del sitio donde la actora sostuvo que vivió en el causante, informaron que no conocían a la pareja, «dichas investigaciones no pueden constituir prueba, toda vez que se tratan de declaraciones extrajuicio que a demás (sic) de no haber sido ratificadas dentro del proceso fueron recaudada por el demandado (…) quien es parte dentro del mismo».

En consecuencia, dijo, como la parte actora demostró a través de los testimonios la convivencia y dependencia respecto del pensionado, le asiste derecho a recibir la sustitución pensional. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme el fallo proferido por el Juzgado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la demandante. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de violar la ley por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 29 de la Constitución, 57 de la Ley 2 de 1984 y 35 y 41 de la Ley 712 de 2001, mediante los cuales se adicionó el artículo 66A y se modificó el 63 de dicho estatuto, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y el 141 de dicha normativa.

Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: a. No haber dado por probado, estándolo, que en el memorial con el que se sustentó la apelación únicamente fue materia de inconformidad la conclusión del juzgado de existir certeza en cuanto al hecho de la falta de convivencia de Zoraida Galarza Vernaza y Ricardo Emilio Amaya Uribe. b. No haber dado por probado, estándolo, que en el memorial con el que sustentó la apelación no fue materia específica objeto de inconformidad la conclusión del juzgado de haberse probado que no existió dependencia económica de la actora respecto del causante. c. Haber dado por probado, sin estarlo, la dependencia económica en la actora respecto del causante. d. Haber dado por probado, sin estarlo, que entre Zoraida Galarza Vernaza y Ricardo Emilio Amaya Uribe existió convivencia, ayuda mutua, socorro, compañía, entre otros, lo que se dan dentro de una convivencia tangible, en un marco de cuidado, responsabilidad, conocimiento y respeto por el otro.

Lo anterior, derivado de la apreciación errónea de la declaración de la actora ante el ISS, la demanda, la contestación de la demanda, los testimonios allegados por la parte actora, las declaraciones de los hijos del causante, la copia de las visitas domiciliarias efectuadas por el ISS, el carné y el memorial con el que se interpuso el recurso de apelación. De otra parte, denuncia la falta de apreciación de los poderes otorgados por el causante a un abogado para que llevara a cabo el proceso de divorcio.

En la demostración del cargo sostiene que la declaración de Zoraida Galarza Vernaza que fue rendida el 24 de mayo de 2005, deja la duda de si lo dicho por ella es uno de los testimonios que le sirvieron al ad quem para concluir la convivencia y dependencia económica, pues de haberse basado en ella «refulge el garrafal error de apreciación», pues, con su propio dicho nadie puede darle sustento probatorio al derecho por el cual litiga.

Frente a de las resoluciones n.º 1250, 11697 y 92066 de 2006 emitidas por el ISS, como el Tribunal no expuso el mérito que les asignó, indica que, no se sabe qué conclusión extrajo de ellas. Aduce que por haber sido aportadas al proceso por la parte actora, debe tenerse por probado que el ISS adelantó la investigación que la ley le faculta para llevar a cabo en su condición de administradora del régimen de prima media y que en dicha investigación recibió el testimonio de los hijos del pensionado y de los vecinos de donde supuestamente residía la pareja, y que estos últimos indicaron no conocer al causante.

En lo concerniente a la demanda sostiene que la actora, en dicha pieza procesal adujo que por el simple hecho de haber contraído matrimonio con el causante, le correspondía el derecho pensional. De haberla apreciado debidamente, el Tribunal se hubiera percatado que todos los hijos del causante negaron la convivencia, por lo que la actuación del ISS está sustentada en lo que se averiguó en la investigación administrativa.

Respecto de la contestación de la demanda indica que «si el tribunal no hubiera actuado con el deliberado propósito de favorecer la causa de Zoraida Galarza Vernaza, motivo por el cual le negó el carácter de prueba a la investigación que adelantó el Instituto de Seguros Sociales », hubiera concluido que nunca faltó a la verdad cuando en la contestación adujo que si bien era cierto que la accionante contrajo matrimonio con el causante, nunca convivieron, tal y como lo acredita el poder que otorgó el causante a fin de iniciar el trámite de divorcio.

Frente a las declaraciones rendidas por los hijos del causante dentro de la investigación administrativa, sostuvo que de acuerdo al artículo 51 del CPTSS, son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, por lo que «carece de todo fundamento el haber negado el carácter de prueba a estas declaraciones que se recibieron en desarrollo de una clara facultad que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 otorga a las entidades administradoras».

Aduce que la copia de las visitas domiciliarias efectuadas por el ISS al barrio en el que supuestamente convivieron la demandante con el causante, el Tribunal estimó que no podían constituir prueba, lo que es completamente equivocado porque de acuerdo con el artículo 51 del CPTSS y 175 del CPC son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley y revisten el carácter de prueba cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

Máxime cuando el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, otorga a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación. Indica que el carné de salud emitido por el ISS es otra de las pruebas que en la «perfunctoria sentencia» únicamente se relaciona, sin que respecto de ella el Tribunal haya expresado razonadamente el mérito que les asignó. Como dicho documento hizo parte de las investigaciones se entendería que quedaría comprendido dentro de las que no pueden constituir elemento probatorio; sin embargo, la tuvo en cuenta para determinar que la actora convivía con él, lo que se desdibuja con los poderes otorgados por el causante para iniciar un proceso de divorcio.

Sostiene que si el memorial de apelación se hubiera apreciado correctamente, se advertiría que la actora nunca controvirtió la dependencia económica respecto del pensionado, por lo que el juez colegiado solo debió pronunciarse sobre las materias propuestas, al «expresar los motivos de su discrepancia tanto frente a cada una de las pretensiones acogidas o denegadas, como frente a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador».

Señala que la sola circunstancia de no haber sido motivo de inconformidad en la apelación el convencimiento del juez de conocimiento de no haberse acreditado la dependencia económica respecto de la actora, imponía inexorablemente como única conclusión la de que el ad quem actuó ilegalmente, en tanto, por vía oficiosa extendió el estudio a temas diferentes a los explícitamente indicados, lo que conllevó a la violación del principio de consonancia. Afirma que la parte que apela una providencia debe sustentar el recurso, esto es, exponer de forma clara y suficiente las razones jurídicas y fácticas que lo distancian de la resolución judicial, porque es exigencia legal la sustentación de la alzada.

Agrega, en sentencia CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 28474, se precisó que la racionalización del recurso de apelación se complementó con el principio de consonancia, en virtud del cual, el juez de segundo grado al resolver el recurso de apelación, únicamente podía pronunciarse sobre las materias propuestas por el apelante, «sobre el marco trazado por las partes al expresar los motivos de discrepancia tanto frente a cada una de las pretensiones acogidas o denegadas, como frente a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador», razón por la que debe abstenerse de «extender el estudio a temas diferentes a los explícitamente propuestos», lo que no hizo el Tribunal.

En consecuencia, sostiene que el ad quem únicamente debió pronunciarse sobre la materia propuesta por el recurrente sobre el marco trazado en el memorial presentado por la parte activa, esto es, sobre la existencia de convivencia. De otra parte, aduce que de haberse tenido en cuenta los poderes otorgados por el pensionado a un abogado los días 24 de abril de 2002 y 10 de febrero de 2004, para iniciar el trámite de divorcio, habría concluido que el pensionado y la actora no convivían hacía más de dos años.

Tales poderes fueron conferidos porque no hacían vida marital ni convivían a pesar de haberse casado el 17 de julio de 2000. Ello demuestra que el matrimonio fue de «papel» y que los esposo nunca vivieron juntos. Y si bien existe el carné de salud con fecha de afiliación 8 de agosto de 2000, lo único que implica es que la inscripción se realizó para la época en que se celebró el matrimonio, pero, ante la contundente prueba de los poderes se evidencia la ausencia de convivencia de la pareja, «salvo que no se quiera ver lo evidente y, como lo hizo el tribunal, se quiera adulterar los hechos plenamente probados».

Por último, se refiere a los testimonios para señalar que si bien existe la restricción prevista en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no impide en este caso que brille la verdad, porque obran documentos que prueban que el causante y la demandante si bien fueron cónyuges, en realidad no convivieron, porque de otra forma no tendría explicación que se le hubiera otorgado poder al abogado para iniciar el trámite del divorcio con fundamento en la separación de cuerpos.

Sostiene que cada uno de estas declaraciones que sirvieron al Tribunal para concluir que la actora probó la convivencia y dependencia económica, fueron presentados para que pudieran jurar que era verdad aquello que no les constaba. Estima que no hay concordancia entre las versiones de los aludidos deponentes, en razón de la narrativa de hechos, fechas y lugares de convivencia de la pareja.

Indica que la declaración de Fermín Galarza y la de la actora son discrepantes, porque aquel es tío de la actora y, además, respecto del lugar donde supuestamente convivían, por lo que es relevante que ni siquiera recordara la dirección exacta de la vivienda y que ni siquiera coincida el nombre del barrio. Indica que según la actora, convivía con el causante en la casa de su tío Fermín Galarza, por lo que es relevante para resolver el pleito que el testigo ni siquiera supiera el barrio donde habitaban.

Agrega que tampoco es irrelevante la discrepancia respecto del tiempo de duración de la convivencia, porque declaró que los cónyuges se casaron en el año de 1970, fecha desde la cual indicó que conocía al causante, sin embargo, el matrimonio fue celebrado el 17 de julio de 2000. Para finalizar, aduce que a pesar de lo que haya declarado Mario Fernando Cuarán Mora respecto de la convivencia, los documentos obviados por el Tribunal desmienten esa versión, pues se acreditó que existió una separación de cuerpos por más de dos años, según dan cuenta los poderes conferidos por el pensionado.

En consecuencia, el convencimiento que se impone formar es que no es cierta la supuesta vida marital de los cónyuges. RÉPLICA La parte actora se opone a la prosperidad del cargo. Para ello, sostiene que el recurrente hace un alegato de conclusión, « haciendo una mescolanza, de manera injuriosa, irreverente e insolente» para con el Tribunal, que raya en la temeridad, en donde mezcla aspectos fácticos, probatorios y de índole jurídico.

Afirma que la decisión del ad quem es la correcta, y no hay duda que no incurrió en los yerros denunciados al ordenar en su fallo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, por haber sido la única cónyuge que convivió bajo el mismo techo en forma permanente, continua y pública por espacio de 5 años y 6 meses desde el año 1999.

Además, se probó la dependencia económica del causante, y ser beneficiaria del causante en los servicios del sistema de salud. Sostiene que la exégesis que hizo el juez de alzada al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es correcta y encuentra respaldo en lo dicho por esta Sala de la Corte. En su sentir, resulta grosero y desconsiderado tildar a los jueces de ceguera y no saber leer la demanda.

Indica que al no tener en cuenta las declaraciones rendidas dentro de la investigación administrativa, se le dio cabal cumplimiento al artículo 298 del CPC. CONSIDERACIONES Pues bien, del texto de la demanda de casación, se advierte que se controvierte dos tópicos, a saber: (i) que el Tribunal hubiera analizado temas no controvertidos en el recurso de apelación, lo que conllevó a la violación del principio de consonancia y (ii) que se hubiera dado por probada la convivencia entre la actora y el causante.

Todo lo anterior, a partir de la falta de apreciación e indebida apreciación de las pruebas o piezas procesales relacionadas en la demostración del cargo. De cara al primero de los errores endilgados, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem vulneró el principio de consonancia como violación medio de las normas sustanciales que consagran el derecho que se impetra, al resolver el recurso de apelación de la parte actora.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017, entre otras).

Por ello, al apelante está obligado a formular su inconformidad contra el fallo de primera instancia a través del recurso de apelación, con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que en la demanda inicial se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 22 de octubre de 2004, las mesadas adicionales y la indexación sobre las condenas que se emitan, a las cuales no accedió el juez de primera instancia por las razones que quedaron atrás consignadas.

A su vez, se observa que la convocante en su memorial de alzada sostuvo que el objetivo de las declaraciones rendidas por los testigos no era que existiera plena concordancia entre ellos, sino que dieran fe de si hubo o no convivencia con el causante durante más de 5 años. Que pese al lapsus de uno de los testigos, no es viable desestimar el vínculo sacramental existente debidamente acreditado, de lo que se deriva que «tenían una convivencia real, afectiva y efectiva mucho antes de contraer nupcias».

Frente a las conclusiones del juzgado de cara a la investigación administrativa, indicó el apelante que desde el inicio del proceso se advirtió que la actora tenía diferencias con los hijos de su cónyuge. Sostuvo además como soporte de su recurso de apelación lo siguiente: […] Es que nadie puede desconocer que dicha relación nació producto del amor desprovisto de conveniencias de última hora pues este vinculo (sic) sacramental reitera este facultado nace cuatro años antes del infortunio del causante.

También es menester que este apoderado señale que la demandante fue la que última y única beneficiaria del servicio médico ante el Instituto de Seguros Sociales; ante tal situación necesariamente surge un interrogante y es ¿si el causante no convivía con mi procurada porque el vínculo vigente desde tiempo atrás, cual (sic) era la razón para tenerla disfrutando del servicio médico como única beneficiaria? […] También es menester que este facultado precise que tanto las pruebas documentales que reposan en poder del demandado como las aportadas por la cónyuge dan fe de que el vinculo (sic) se mantuvo por más de cinco años antes del infortunio del causante. […] La sentencia de primera instancia se debe REVOCAR, porque en el paginario existen pruebas documentales, confesionales, legal y jurídicamente aplicables al proceso, que dan cuenta que la señora Galarza Vernaza es la cónyuge supérstite y que convivio (sic) con el fallecido por más de cinco años de su vida hasta el día de su deceso […] (f.os 237 a 240).

En ese orden, se advierte que la actora guardó total silencio en punto al tema de la dependencia económica, pues su recurso estuvo dirigido a demostrar la convivencia entre el causante y aquella, y solicitó expresamente en el recurso, que se le otorgara la pensión de sobrevivientes, las mesadas ordinarias y adicionales y la indexación. En consecuencia, si bien el juez de apelaciones analizó de fondo el tema de la dependencia económica pese a que dicho aspecto no fue materia de apelación, lo cierto es que tal error resulta intrascendente en la medida que tratándose de la cónyuge supérstite, el requisito que se verifica es el de convivencia, resultando la dependencia económica irrelevante.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33860, se expresó que « conforme a la ley, la condición o calidad de cónyuge exonera del estado de dependencia económica que exige a los demás beneficiarios de dicha prestación». Frente al segundo de los reparos referido a que el Tribunal dio por probada la existencia de convivencia, para lo cual se denuncia la indebida apreciación y la falta de apreciación de un cúmulo de pruebas y piezas procesales, encuentra la Sala lo siguiente: Se aportaron a folios 192 y 193 dos poderes conferidos por el causante y dirigidos al Juez de Familia de Palmira, con presentación personal efectuada ante la Notaría Primera del Circuito de Palmira el 24 de abril de 2002 y 10 de febrero de 2004, con el mismo objetivo, esto es, «para que inicie y lleve hasta su terminación PROCESO DE DIVORCIO, en contra de la señora ZORAIDA GALARZA VERNAZA […] La causal para solicitar el DIVORCIO es la que establece como causal 8 la Ley 1 de 1976, modificada por la ley 25 de 1992, es decir, “La separación de cuerpos, judicial o de hecho”, que haya perdurado por más de dos años».

Los anteriores poderes, ponen en evidencia la intención del causante de iniciar trámite de divorcio contra la actora, ocasionado en la separación de cuerpos por espacio mayor de 2 años, lo que acredita que para aquel no existía vida en común con la demandante, pues, en ambos -suscritos los días 24 de abril de 2002 y 10 de febrero de 2004- hizo alusión a la causal de divorcio consistente en « La separación de cuerpos, judicial o de hecho”, que haya perdurado por más de dos años», lo que significa, vistos en conjunto, que los cónyuges estaban separados de cuerpos, por lo menos, desde que contrajeron matrimonio -hecho ocurrido el 17 de julio de 2000 según registro civil de matrimonio (f.º 6)-, hasta el 10 de febrero de 2004 (data del otorgamiento del último poder).

En efecto, dichas pruebas no fueron valoradas por el ad quem, las que resultaban relevantes porque de ellas se derivaban razones de peso para determinar si hubo o no convivencia real y efectiva entre los dos cónyuges durante el matrimonio o, por lo menos, el no cumplimiento del requisito legal (5 años de convivencia con anterioridad al deceso), pues al tenor del artículo 167 del CC, la separación de cuerpos si bien no disuelve el matrimonio, sí suspende la vida en común de los casados.

Ello resultaba de suma importancia porque desdibuja las conclusiones a las que arribó el ad quem, en la medida que a la actora le fue conferida la prestación bajo el supuesto de que existió una «relación marital que inició en el año 1999», formalizada el 17 de julio de 2000 con la celebración del matrimonio civil, la cual finalizó el 22 de octubre de 2004, con el fallecimiento del pensionado, presentándose, en criterio del juez de apelaciones, convivencia desde el año 1999 y hasta el momento del deceso del pensionado, con lo que superaba los 5 años requeridos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Al encontrar demostrado el yerro en relación con la prueba documental antes señalada, el que por las razones expuestas tiene calidad de ostensible y protuberante, la Sala encuentra suficiente fundamento para abstenerse de analizar las demás pruebas denunciadas, estudio que se hará en sede de instancia, pues, los yerros denunciados por el recurrente hicieron que se hubiera demostrado el error manifiesto, por lo que el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se indicó con anterioridad, el juez de primera instancia absolvió de todas las pretensiones al considerar, en esencia, que no existía certeza de que la actora hubiera convivido con el causante bajo un mismo techo con el ánimo de hacer vida marital por lo menos durante 5 años anteriores al fallecimiento, carga que le incumbía a aquélla.

El punto de inconformidad de la parte demandante contra el fallo de primera instancia, radica en que de los testimonios de Fermín Galarza y Mario Fernando Cuaran Mora si se evidenciaba la convivencia por ella alegada, aunado a que la totalidad de pruebas recaudadas probaban la existencia de convivencia en la forma y tiempo requeridos por la disposición aplicable.

De ahí que, debería accederse a las pretensiones de la demanda inicial. Para resolver ese punto litigioso debe precisarse que, son supuestos no discutidos por las partes: (i) que la actora y el causante contrajeron matrimonio civil el día 17 de julio de 2000; (ii) que el señor Ricardo Emilio Amaya Uribe falleció el 22 de octubre de 2004 y, (iii) que la prestación reclamada se encuentra regulada por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Pues bien, dentro del proceso declaró Fermín Galarza, testigo de la parte actora, quien informó haber conocido al causante desde hacía más de 10 años porque era el esposo de su sobrina; que contrajeron matrimonio en el año 1970, que la pareja convivió desde que se casaron hasta el fallecimiento; residieron en el barrio Zamorano en la ciudad de Palmira y que la pareja vivió con el testigo desde el año 1999 y por espacio de 4 años.

Dicho deponente presenta serias contradicciones en su dicho que le restan credibilidad, pues señala que la actora se casó con el pensionado en el año 1970, es decir, ubica tal suceso en el tiempo con un desfase de 30 años; lo que no se compadece con la realidad y con su condición de Tío de la demandante. En efecto, la imprecisión es tan ostensible en la medida en que en 1970 la demandante apenas contaba con 4 años de edad, pues nació el 28 de marzo de 1966 según el registro civil de matrimonio de folio 6; suceso del cual – el matrimonio-, si bien no se le exige que diera cuenta exacta del día que aconteció, al menos se esperaría que lo hiciera de manera aproximada dado que al testigo lo unía un lazo de parentesco con su sobrina, circunstancia que privilegia el conocimiento de esta celebración. Sin embargo, su dicho carece de veracidad, cuando adicionalmente señaló que la convivencia se extendió desde que se casaron hasta el fallecimiento y, como se vio, menciona que se casaron en 1970, fecha en que la actora apenas era una niña y que por obvias razones no podían haber acontecido los hechos tal como lo mencionó. De otro lado aseguró el testigo en su declaración de febrero de 2008, que la actora dependía del señor Ricardo Amaya, pues no tenía ingresos y solo era ama de casa, situación difícil de aceptar como cierta, cuando el mencionado Ricardo Amaya hacía ya 4 años que había fallecido, luego, razonablemente no podía afirmarse que ella dependía de este aún después de 4 años de muerto.

Luego, contradictoriamente afirma que la pareja convivió con él en « la casa» en el año 1999, pero a reglón seguido señaló que convivieron con él 4 años, pero que no recordaba la fecha. Otro aspecto que llama la atención es que el testigo indicó que vivieron en el barrio Zamorano de Palmira, cuando la propia demandante en la visita administrativa realizada en el año 2005 por el ISS, señaló que en los últimos 10 años convivió con el causante en el barrio San Pedro (f.°16), advirtiéndose que entonces se trata de una prueba testimonial que en nada respalda la tesis de la demandante.

Por su parte Marco Fernando Cuarán Mora, testigo de la parte actora, indicó que conoció al causante desde aproximadamente 20 años; que a la actora la conoció desde que empezó a convivir con el pensionado; que ellos empezaron a vivir desde el año 1999; se casaron en el año 2000 y convivieron juntos hasta que ocurrió en fallecimiento de Ricardo Emilio.

Indicó además que la actora dependía económicamente del causante y era ama de casa; que convivieron en la «Carrera 12 No. 34ª - 16 Barrio San Pedro en Palmira», convivían bajo el mismo techo, nunca se separaron y «vivían bien», aspectos que no resultan veraces cuando existen dos poderes suscritos ante notario por el causante, indicando que la causal de divorcio era « La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años”.

La Sala comparte la conclusión del a quo referida a que no existe concordancia entre las versiones de los dos testigos, en «razón de la narrativa de hechos, fechas y lugares de convivencia de la pareja», pues no coinciden en el lugar de residencia de la pareja ni en los años en que comenzaron a convivir, además que su versión dista tajantemente de otras pruebas que fueron aportadas al expediente, tal y como adelante se expondrá. En efecto, se allegó expediente pensional del causante que reposaba en el ISS, del cual hace parte la investigación administrativa llevada a cabo por dicha entidad para determinar la convivencia del pensionado, junto con las resoluciones emitidas y otros documentos.

Del mismo, surge que la actora el 3 de enero de 2005 elevó reclamación tendiente a obtener la pensión de sobrevivientes, en donde declaró que residía en la carrera 12 n. 34 A – 16 (f.°79 vuelto), lugar donde dice que convivió con el causante, no obstante, según comprobante de pago correspondiente al mes de abril de 2004, éste tenía registrada como dirección de residencia la Carrera 33 No. 65 – 34.

Sin embargo, a través del informe rendido por la trabajadora social, se determinó que, conforme a la investigación llevada a cabo, la actora no convivía con el pensionado, dicha conclusión se soportó en otros elementos de convicción, como las constancias en donde la inquilina del señor Fermín Galarza, Sandra Milena Bejarano, informa que no conoció al pensionado (f.°110).

Así mismo, obran constancias suscritas por Blanca Nubia Gómez, Liceth Torres y Hernando Aguirre, vecinos del mismo sector, quienes manifestaron que no conocieron al pensionado ni escucharon hablar sobre él. De otra parte, rindieron declaración bajo juramento dentro de la investigación administrativa las hijas de causante: Gerley, Ayde, Adiela, Aleyda, Dilia, María Enith, Omaira Amaya Laurada, así como su nieta Cielo Gallego Amaya, quienes fueron coincidentes en señalar que si bien el causante contrajo matrimonio con la actora, nunca convivió con ella, pues residía en su casa ubicada en el Barrio Zamorano con su hija Omaira y sus nietos, y agregaron que quienes vieron de él en sus últimos años fueron ellos, brindándole la atención y asistencia que requería en razón de la enfermedad grave que padeció. Lo anterior, desdibuja las aspiraciones de la actora en razón a los hechos que expuso y que fundamentaron su pretensión, pues de las anteriores pruebas emerge que el causante no residió en la dirección que ella indicó como lugar donde convivieron y, por el contrario, arrojan que en realidad este vivió sus últimos años junto a una de sus hijas.

Así mismo, aparece carné de afiliación a la EPS, en donde consta que la actora fue afiliada como beneficiaria del señor Amaya Uribe solo desde el 8 agosto de 2000. Ello, si bien acredita que fue afiliada al sistema de salud, en modo alguno da cuenta de la convivencia de la pareja, bajo las condiciones previstas legalmente. Lo anterior, sumado a que los dos poderes suscritos por el causante y dirigidos al Juez de Familia de Palmira, con presentación personal efectuada el 24 de abril de 2002 y 10 de febrero de 2004, fueron otorgados por el causante con la finalidad de iniciar proceso de divorcio en contra de la demandante por separación de cuerpos durante más de dos años.

Situación que se explica con las declaraciones de las hijas, según las cuales, tal decisión la había tomado en vida el pensionado pues les manifestó que « se quería divorciar » (f.°124) por cuanto su esposa «tuvo un hijo estando casado con [él], aquí vino a mostrar el registro civil para mostrar que no tenía el apellido de mi papá» (f.°126), otra de ellas señaló que su padre dijo «yo me quiero divorciar, y yo le dije que porqué y él me dijo es que esta mujer me ha salido con unas, y yo le dije, que yo le ayudaba, que yo tenía los contactos y entonces firmó el poder para el doctor Oscar Iván Montoya Escarria» (f.°122 vuelto).

De tales poderes, como se dijo en sede de casación, surge la convicción para la Sala que no existía vida en común entre el pensionado y la actora-, y en instancia, le permiten colegir a la Sala que ésta no acreditó el requisito legal de convivencia, menos aún en la forma por ella expuesta en la demanda inicial. En efecto, las anteriores pruebas, vistas en su conjunto, le permiten a esta Colegiatura determinar que, no obstante haber contraído matrimonio la actora con el causante, en realidad no convivieron, al menos por todo el tiempo mencionado por ella, requisito que resultaba indispensable demostrar a la luz de la normativa aplicable.

Es más, de aceptarse que la convivencia inició en 1999 según la versión del testigo Cuarán Mora, como no indicó ni mes ni año, y sin poder atender lo asegurado por la actora tanto en su demanda como en las actuaciones administrativas antes el ISS donde señaló como calenda de inicio el mes de mayo de 1999, se entendería al menos que a partir del último día de 1999 inició la convivencia, lo que al 22 de octubre de 2004, fecha del fallecimiento, daría una convivencia de 4 años, 9 meses y 22 días, la cual igualmente resulta insuficiente para alcanzar la pensión pretendida.

Ello en la medida que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dispone: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. (subrayado fuera del texto) Esa convivencia ha sido anclada por la jurisprudencia a la vida en común de la pareja y a los lazos de amor, solidaridad, colaboración y apoyo mutuo.

Esto es, dicha exigencia ha sido entendida como la «efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos » (CSJ, SL 29 nov. 2011, rad. 40055). En esa dirección, no es la existencia de un vínculo matrimonial lo que da derecho al reconocimiento de la prestación, sino la efectiva y real convivencia de la pareja de esposos, pues la unión formal por sí sola, como ocurre en el presente caso, no otorga el reconocimiento de la prestación. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL6286-2017, se dijo que « no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social».

En dicha providencia además se precisó que respecto del cónyuge y compañeros permanentes « el concepto de convivencia comprende circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla».

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, en extenso explicó las razones por las cuales no basta ser simplemente cónyuge para acceder a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

(…) La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. (…) En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”.

(subrayado fuera del texto). De otra parte, en el caso no se advierte que la ausencia de convivencia física entre la demandante y Amaya Uribe se hubiera impuesto fruto de las circunstancias, pues del caudal probatorio no se advierte la existencia de un vínculo laboral o semejante para que la pareja, pese a haber contraído matrimonio, no hiciera una vida en común, y lo que si queda tajantemente demostrado es que, de acuerdo a lo visto en precedencia, está plenamente acreditado que el causante no convivía con quien había contraído matrimonio.

Por lo precedente, en sede de instancia, esta Colegiatura comparte la decisión del juzgador de primera instancia, según la cual, «no existe la certeza de que ésta haya convivido con el causante bajo un mismo techo con el animo (sic) de hacer vida marital por lo menos los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de éste» y, por ende, la demandante no demostró contar con los requisitos que la ley exige para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, carga probatoria que le incumbía a ella.

De acuerdo con lo dicho, el juez de primera instancia no se equivocó, toda vez que no está acreditada la convivencia de la actora con el causante en los cinco años precedentes al fallecimiento de éste, por lo que el recurso de apelación no está llamado a prosperar. En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de los requisitos de la pensión de sobrevivientes, por sustracción de materia, la Sala no abordará el estudio de las demás pretensiones.

Así las cosas, se confirmará el fallo de primera instancia a través del cual se absolvió al demandado de todas las pretensiones. Costas de las instancias a cargo de la parte demandante, las que se liquidarán de acuerdo a lo previsto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de marzo de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ZORAIDA GALARZA VERNAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar íntegramente la sentencia proferida el 31 de marzo de 2009 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Las costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00