SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1153-2024 Radicación n.° 99236 Acta 10 Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA. - INDUPALMA LTDA. en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que PASTOR GUILLERMO VELÁSQUEZ CORREA (sucedido procesalmente por BERNARDA DE LEURDES DURANGO MIRANDA, GUILLERMO VELÁSQUEZ DURANGO Y JHON JAIRO VELÁSQUEZ DURANGO) le instauró a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Pastor Guillermo Velásquez Correa (sucedido procesalmente por sus herederos Bernarda de Lourdes Durango Miranda, Guillermo Velásquez Durango y Jhon Jairo Velásquez Durango), llamó a juicio a Indupalma Ltda. y a Colpensiones, con el fin de que se declarara: i) que existió un contrato de trabajo con la primera, desde el 12 de septiembre de 1977 hasta el 19 de febrero de 1991 y, ii) que era beneficiario de la CCT que regía al momento de terminación del mismo, en virtud de la cual tenía derecho a la pensión de vejez.
Solicitó que como consecuencia se condenara a pagarle dicha prestación, junto con el retroactivo al que hubiera lugar, los perjuicios causados, lo que resultare probado y las costas. Pidió, en subsidio, que se declarara que durante dicho lapso la empresa debió aprovisionar el pago de las cotizaciones a la seguridad social, según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 6º del Decreto 1824 de 1965, al ser beneficiario del régimen de transición. Requirió que como consecuencia se ordenara a Colpensiones realizar el correspondiente cálculo actuarial y se condenara a Indupalma al pago respectivo, para que la entidad de pensiones le reconociera la prestación de vejez a la que tenía derecho y, a la empresa, a pagarle los perjuicios causados por el no pago de las cotizaciones a seguridad Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 3 social, junto con las costas y lo que resultare probado.
Narró que nació el 5 de mayo de 1931; que estuvo vinculado a Indupalma Ltada desde el 12 de septiembre de 1977 hasta el 19 de febrero de 1991, cuando culminó la relación laboral por mutuo acuerdo; que era beneficiario de la convención colectiva vigente para la época; que en dicho acuerdo se contempló que una vez cumplidos los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación, la empleadora se encargaría de pagarla al trabajador.
Dijo que durante el tiempo que perduró el vínculo esta no lo afilió al ISS, ni realizó los aprovisionamientos aludidos; que el 17 de agosto y el 22 de octubre de 2018, reclamó por escrito a aquella, el derecho pensional, pero le fue negado. Indicó que en esa última fecha también requirió a Colpensiones, información acerca de su situación y la respuesta fue que no se encontraba afiliado a esa administradora; que el 28 de noviembre de 2018 infructuosamente solicitó a Indupalma ltada la convención colectiva que regía durante el tiempo en que prestó sus servicios y que Asofondos le informó que su cédula de ciudadanía no se encontraba registrada en ninguna de las administradoras de fondos de pensiones obligatorias.
Manifestó que al no habérsele reconocido sus derechos pensionales y efectuado el pago de las cotizaciones a seguridad social, se le ocasionaron graves perjuicios, pues pudo haber iniciado el disfrute de su derecho desde el 5 de Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 4 mayo de 1991 (f.° 3 a 5 Cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó solo los referentes a la edad del actor, la relación laboral con Indupalma, la falta de afiliación al sistema pensional, así como las distintas reclamaciones que aquél presentó y, que los demás no le constaban.
Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho al reconocimiento pensional, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (f.° 58 a 75, ibidem). Indupalma Ltda. también rechazó los requerimientos del demandante; respecto a los hechos tuvo como ciertos el vínculo laboral, las reclamaciones que presentó y las respuestas que le dio; sobre los demás, dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos.
Señaló que antes de enero de 1991, el ISS no había iniciado la cobertura en el Municipio de San Alberto Cesar, de manera que no existía la obligación legal de efectuar aportes para pensión de vejez. Planteó como excepciones de mérito las de inexistencia de obligaciones a cargo de Indupalma, falta de título y causa en el demandante, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 262 a 270, cuaderno del juzgado, archivo «2023115936087», expediente digital).
Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de abril de 2021, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre […] INDUPALMA y el […] demandante PASTÓR GUILLERMO VELÁSQUEZ CORREA, existió una relación laboral a través de varios contratos de trabajo cuyos extremos se dieron [así]: - Del 12 de septiembre de 1977 hasta el 06 de enero de 1979; - Del 07 de enero de 1983 hasta el 12 de noviembre de 1983; - Del 02 de mayo de 1984 hasta el 27 de marzo de 1985; - Del 21 de octubre de 1985 hasta el 16 de septiembre de 1986; - Del 03 de diciembre de 1986 hasta el 28 de octubre de 1987; - Del 26 de enero de 1989 hasta el 21 de diciembre de 1989; y - Desde el 27 de marzo de 1990 hasta el 19 de febrero de 1991.
SEGUNDO: CONDENAR a INDUPALMA al reconocimiento y pago del valor de todos y cada uno de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, causados [en vigencia de los siete (7) contratos de trabajo referidos] en la forma y cuantía que establezca la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el correspondiente cálculo actuarial que realice teniendo como ingreso base de cotización los salarios que certificará la empleadora, sin que por ningún motivo sea inferior al SMMLV.
TERCERO: ABSOLVER [a las demandadas] de las demás pretensiones incoadas en su contra.
CUARTO: CONDENAR en costas a INDUPALMA por el valor que se tase por secretaría incluyendo como agencias en derecho medio salario mínimo legal mensual vigente (f.° 336 a 337, cuaderno del juzgado, archivo «2023115936087», expediente digital). Después de esa decisión, el 17 de septiembre de 2021, fue notificada de la demanda presentada por el actor, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, quien dio contestación a la misma, manifestando que se oponía a todo lo pretendido, porque ningún hecho le constaba, advirtiendo que «fue erróneamente citada al presente proceso pues el demandante nunca ha estado activo» Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 6 en esa AFP, sin que el despacho emitiera pronunciamiento alguno al respecto (f.° 373 ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2022, al resolver la apelación interpuesta por Indupalma y grado jurisdiccional a favor de Colpensiones, confirmó la de primera. Dijo que debía determinar si al accionante le asistía derecho al pago del cálculo actuarial por el período laborado y no cotizado al ISS.
Precisó que estaban fuera de controversia los siguientes supuestos: los contratos de trabajo que existieron entre el reclamante e Indupalma desde el 12 de septiembre hasta el 19 de febrero de 1991; que la vinculación terminó por mutuo acuerdo; que el trabajador prestó sus servicios en el Municipio de San Alberto-Cesar, en donde existió cobertura por parte del ISS tan solo a partir del 8 de enero de 1991.
Razonó en perspectiva de lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL7300-2014, esta última reiterada entre muchas otras en la CSJ SL5535-2018; CSJ SL1050-2022, que el criterio pacífico de esta Corporación admitía la posibilidad de ordenar el pago de los aportes pensionales a pesar de no existir el llamado de afiliación por parte del régimen de los seguros sociales obligatorios.
Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que, sobre el particular, de la providencia CSJ SL2584-2020, además, se extractaban entre otras las siguientes reglas: (i) El pago del título pensional a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez.
(ii) Lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional, derivado de los periodos en que trabajó. (iii) La responsabilidad financiera del dador de laborío, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS.
(iv) En relación con la obligación antes mencionadas, es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados. Explicó que el criterio expuesto garantizaba y protegía los principios que gobernaban la seguridad social, […] con lo que se establece una salvaguarda para que, de un lado, proceda el reconocimiento pensional en aquellos eventos en que el interesado adolece de la densidad de cotizaciones necesarias para [ello], y de otro, para que a favor del interesado el reconocimiento pensional tome en cuenta todos los periodos efectivamente laborados […], pues en uno u otro escenario, fue un tiempo laborado como trabajador dependiente al servicio de un empleador que usufructuó su fuerza de trabajo.
Coligió que, en aplicación de dicho precedente, «los aspectos relevantes de la inconformidad planteada en la alzada deb[ían] despacharse en forma desfavorable» y, que por tanto, no erró el primer juez al ordenar a Colpensiones realizar el correspondiente cálculo actuarial por los aportes pensionales dejados de pagar por el ex empleador del señor Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 8 Velázquez Correa, conforme a lo decantado en las sentencias «CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020, CSJ SL2879- 2020 y CSJ SL5702-2021» (f.° 114 a 121 cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Indupalma, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia, […] en cuanto CONDENÓ a […] pagar en favor del [accionante] el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en los siete (7) contratos de trabajo, para que en sede de instancia […] CONFIRME el numeral tercero de la sentencia de primer grado y ABSUELVA a INDUPALMA de las demás pretensiones de la demanda inicial.
Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso dependiendo de si se oponen o no a este recurso. […] PRIMERO SUBSIDIARIO […] para que en sede de instancia CONFIRME el numeral tercero de la sentencia de primer grado y MODIFIQUE el numeral segundo de la condena a INDUPALMA para que recaiga EXCLUSIVAMENTE sobre la transferencia de los aportes a seguridad social dejados de cotizar indexados al momento del pago o en su defecto, con intereses de mora y no a un cálculo actuarial. […] [SEGUNDO SUBSIDIARIO] […] para que en sede de instancia […], CONFIRME el numeral tercero de la sentencia de primer grado y MODIFIQUE el numeral segundo de la condena a INDUPALMA para que recaiga sobre el pago del cálculo actuarial de forma tripartita (f.° 5, demanda de casación, cuaderno de Corte, archivo «2023083859941», expediente digital).
Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el accionante y por Colpensiones, el cual se examina a continuación. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal, VIOLÓ DIRECTAMENTE, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, 1613 del [CC], 59 al 61 del Acuerdo 244 de 1966 (aprobatorio por el Decreto 3041 del mismo año), 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 5º del Decreto 813 de 1994, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 34 y 58 de la CP.
Afirma que no controvierte las inferencias fácticas de la sentencia que impugna; que el cuestionamiento que realiza es eminentemente jurídico, porque el juez de la apelación, con fundamento en la jurisprudencia a la que se remitió, «con equivocación coligió que tenía la obligación de trasladar el cálculo actuarial». Sostiene que la asunción de los riesgos por parte del ISS, según el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue gradual; que, por tanto, no fue forzosa la inscripción de todos los trabajadores y que, en esa medida, no puede predicársele omisión como empleador, pues antes de ese llamamiento estaba obligado al reconocimiento pensional, en los términos de los artículos 259 y 260 del CST y 8° de la Ley 171 de 1971, los cuales no ordenan aportes previos, cuotas proporcionales o aprovisionamientos de reservas o cotizaciones.
Explica que esos compromisos no se siguen tampoco del Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 10 Acuerdo 224 de 1966, que dejó claro que la extensión de la cobertura territorial del ISS sería obligatoria cuando se profiriera la regulación correspondiente; que dentro de los seis meses siguientes a su promulgación iniciaría ese proceso; que, sin embargo, el mismo fue progresivo, lo cual generó que «no todos los empleadores estuvieran obligados a realizar los aportes a seguridad social en pensiones»; que así se explicó en la sentencia CSJ SL 4 jun. 2008 rad. 28479.
Asevera que, por tanto, no hubo omisión alguna, sino una imposibilidad jurídica de afiliación por falta de cobertura, conforme se explicó en el salvamento de voto a la decisión CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; que «no se puede perder de vista que existen sendos salvamentos de voto» a las sentencias CSJ SL4921-2021; CSJ SL3867-2021; CSJ SL3633-2021, CSJ SL4296-2021 y CSJ SL3847-2022, que llaman la atención sobre la teleología del sistema, dejando claro que «por falta de cobertura geográfica […] no procede condena al cálculo actuarial […]».
Advierte que, en todo caso, no tiene sentido desplegar una condena al referido cálculo para una persona que ya falleció como es el caso del señor Velásquez Correa, que no dejó causada una pensión que pueda ser sustituida a sus beneficiarios; que la empresa no tenía ninguna obligación pensional por los tiempos que aquél cotizó, dada la falta de cobertura geográfica en el municipio de San Alberto y la ausencia de derechos eventuales, […] lo que conlleva a que se acceda al alcance de la impugnación Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 11 principal o en su defecto, si se considera que se deben realizar aportes a pensión por los siete (7) contratos de trabajo, estos deben realizarse indexados al momento del pago o en su defecto, con intereses de mora, tal como se planteó en el primer alcance de la impugnación subsidiario, pues el Art. 23 de la Ley 100 de 1993, fija una sanción moratoria para los aportes que no se consignen a tiempo, lo cual genera un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios, más no un cálculo actuarial.
Plantea que frente al segundo alcance de la impugnación subsidiario, en las sentencias CC T937-2013, CC T435-2014, CC T281-2020, al abordar las consecuencias derivadas de los vacíos legales que pudieron existir antes de que el ISS asumiera en todo el territorio nacional, dispuso que la solución es dar aplicación al principio de equidad, redistribuyendo las cargas a fin de ofrecer una solución justa sin imponer cargas desproporcionadas al trabajador ni al empleador, de conformidad con el artículo 19 del CST.
Destaca que esas decisiones permiten la aplicación de las siguientes reglas: a) Los aportes deben realizarse en favor de la Administradora de Fondo de Pensiones, no por la totalidad del tiempo laborado sin cobertura del […] ISS, sino por el tiempo necesario para que la persona pueda pensionarse o por todo el tiempo si las semanas son insuficientes para pensionarse. b) La base de cotización no debe ser el salario que devengaba con el antiguo empleador sino el SMLMV de la época en la cual no se realizaron aportes por falta de cobertura del ISS. c) Los aportes por los tiempos laborados sin cobertura del Instituto de Seguro Social – ISS, no deben ser cancelados de forma exclusiva por el empleador, sino que también el trabajador reclamante o sus causahabientes, incluso el Estado deben participar en una proporción en dicho pago.
Enfatiza que el cálculo actuarial es una condena Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 12 desproporcionada, subjetiva y sancionatoria, en tanto que no actualiza los aportes dejados de realizar, sino que estima el valor del capital para la constitución de una posible pensión de vejez (f.° 6 a 12 ibidem). VII. RÉPLICAS Manifiesta la accionante que se opone a la prosperidad del cargo, toda vez que la decisión cuestionada se encuentra acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación (cuaderno de la Corte, archivo «2023094344750», expediente digital).
Colpensiones señala que el ataque no puede prosperar, pues no había lugar a una interpretación diferente a la realizada por el Tribunal, ya que si bien no es una exigencia tácita de la norma, si es un deber que ha sido ampliamente desarrollado jurisprudencialmente, donde se ha definido que es una obligación del empleador aprovisionar los dineros con la finalidad de sufragar el cálculo actuarial, que se expidiera con ocasión a los tiempos laborados y respecto de los cuales no se hicieron aportes, al margen de que no hubiera cobertura por parte del ISS, el cual, indefectiblemente debe estar en cabeza exclusiva de quien fue el empleador (archivo «2023101622088», ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES Atendido el sendero elegido por la censura para controvertir la sentencia del colegiado, permanecen incólumes los siguientes supuestos fácticos: Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 13 i) que Pastor Guillermo Velásquez Correa quien fue sucedido procesalmente por Bernarda de Lourdes Durango Miranda, Guillermo Velásquez Durango y Jhon Jairo Velásquez Durango, laboró para Indupalma entre el 12 de septiembre de 1977 y el 19 de febrero de 1991; ii) que el vínculo culminó por mutuo acuerdo; iii) que el trabajador prestó sus servicios en el Municipio de San Alberto-Cesar, en donde no existía obligación para su empleador de efectuar aportes, debido a la falta de cobertura por parte del ISS, la cual inició a partir del 8 de enero de 1991; iv) que, consecuencia de lo último, la recurrente no afilió al demandante al sistema de seguridad social.
Desde ya se advierte que el sentenciador no vulneró la ley en la forma que se le adjudica, pues su decisión se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura. Ciertamente, como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4107-2021, los empleadores son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que aquellos mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación con los últimos, que no pueden ser desconocidas.
Criterio que de ninguna manera es «arbitrario», toda vez Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 14 que el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS», en vista de que permitirlo sería afectarle con una imposición desproporcionada, en contra de la efectividad su derecho fundamental a la seguridad social.
Adicionalmente, según se explicó, entre otras, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde aquella providencia, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los empleadores respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores.
Lo expuesto, debido a que dichas normas no excluyeron los deberes patronales frente a las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que la asunción de los riesgos de vejez por el ISS, implicó el «mejoramiento integral de los trabajadores». Por lo demás, la lectura sistemática y constitucional que la Sala ha realizado de las normas de la proposición jurídica Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 15 se soporta en las siguientes premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones de los empleadores por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del artículo 1613 del CC, porque hacerlo desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 16 jurídico justo, que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos como el de vejez por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquéllos queden desprovistos de la atención plena e integral, que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia en comento se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido y, menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) Por tanto, el dador del empleo debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación jubilatoria estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 17 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior, como la solidaridad, la sensibilidad social, el reconocimiento del otro, deben prevalecer en casos como el presente.
Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Valga destacar, además, que con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 18 empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
Normativa que extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación. Además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.
Igualmente, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, la Corporación tiene dicho, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, (CSJ SL2731-2015, CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019).
Todo lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 19 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social universalidad, unidad e integralidad (CSJ SL1169- 2018 y CSJ SL939-2019).
Estado de cosas en el que no sobra recordar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, anteriores a la CP de 1991, para armonizarlas con el texto y el espíritu de esta, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 superior (CSJ SL220-2021).
Ahora, en lo que toca con el alcance subsidiario de la impugnación, debe decirse que no es dable atender los reclamos allí esbozados por la censura, en razón a que como se explicó con suficiencia, en primer lugar, la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone puntualmente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 20 o título pensional.
Así es potísimo, que corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015.
En segundo lugar, porque como se advirtió en la CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».
Lo anterior, en vista de que: i) no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 21 es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» y, iii) además no puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino resulta de la prestación de servicios por parte de quien fue su subordinado (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021).
Finalmente, importa recordar, que de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996 y los 1° y 2° de la Ley 1781 de 2016, la posición de esta Sala, en relación con la procedencia de ese título pensional y no de otra forma de pago, tiene asidero en el precedente jurisprudencial unificado de esta Corporación. Allende que, bajo cualquier contexto, de acuerdo con lo explicado, entre otras, en los proveídos CSJ SL5070-2020 y CSJ SL1040-2021, las providencias de la jurisdicción constitucional, que tienen efectos vinculantes son las proferidas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, no aquellas que, como las citadas por el recurrente, son expresión del control difuso de la CP, en el marco de las acciones de tutela, motivo por el cual sus órdenes no se imponen en el asunto, de la manera en que lo plantea la acusación. Ahora, en relación con el argumento de la recurrente, relativo a que no tiene sentido la condena que se le impuso, pues el trabajador ya falleció sin derecho a pensión, cumple Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 22 precisar que esa tesis deviene en inaceptable desde el derecho de la seguridad social, pues en el juicio no se ha debatido ni decidido en torno al derecho a esa prestación y eventualmente alguno de sus sucesores procesales puede reivindicarlo en aras de una pensión de sobrevivientes.
Por las razones expuestas el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la impugnante a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. IX.
DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que PASTOR GUILLERMO VELÁSQUEZ CORREA (sucedido procesalmente por BERNARDA DE LEURDES DURANGO MIRANDA, GUILLERMO VELÁSQUEZ DURANGO Y JHON JAIRO VELÁSQUEZ DURANGO) le instauró a INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA -INDUPALMA LTDA. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 99236 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: CEE061B46482329F90A85AA75F563F953024409E7338A648C1A7B9464402776F Documento generado en 2024-05-21