República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Cameló. Laboral 3ala de Deseeigesdén 11: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1151-2020 Radicación n.°76506 Acta 10 Estudiado, dis Bogotá, D. C.,,veiriti veinte (2020). o en sala virtual 25) de marzo de dos mil La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS FERNANDO CASTELLANOS MANTILLA, contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinkl' 4121 C lráloW 1c4H.ka la EMPRESA COLOMBIAIG1t111M~ th03~ S.A. I.

ANTECEDENTES Carlos Fernando Castellanos demandó a la sociedad accionada, para que se declarara que la cláusula que se le adicionó a su contrato de trabajo, relacionada con la desalarización del estímulo al ahorro no produjo efecto Radicación n.°76506 alguno y, por tanto, constituye factor salarial; que se reliquidara su pensión de jubilación junto con las prestaciones sociales; se pagaran las diferencias causadas, la sanción moratoria, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones informó, que tuvo una relación laboral con Ecopetrol S.A., sin solución de continuidad desde el 24 de septiembre de 1980 hasta el 29 de julio de 2010; que el 30 siguiente, se le reconoció la pensión de jubilación; que 22 unio de 2005 renunció al Acuerdo 01 de 1977 convención colectiva de trabajo; que la acc compensación, para 1 nómina directiva en dos mentó una política de a los trabajadores de os cobijados por la Ley 50 de 1990 y, ii) los «antiguos» aniparados por el régimen con retroactividad de sus cesantías; que hizo parte de este último y se le concedió el concepto del estímulo al ahorro sin incidencia salarial, jacint¿aariagetsáticiziMiler grupo, lo que reflejó un trato dis orie supreadia dc Justici Afirmó que la carta de 28 de julio de 2010, mediante la cual se le ofreció el estímulo económico, siempre y cuando aceptara que el contrato de trabajo fuera adicionado en el sentido de que la suma recibida no constituía salario, no surtió efectos, por cuanto violó el procedimiento previsto en el art. 2 del Acuerdo 060 de 2001, del Archivo General de la Nación, debido a que no aparece con radicación o «número consecutivo de su producción»; que dicho documento se le entregó en la data señalada, cuando «se radicó en la Unidad 2 Radicación n.°76506 de Servicios al Personal de Ecopetrol, como consta en el sello impreso en dicho documento»; relató el trámite de aceptación del estímulo económico.

Acotó que la prerrogativa en mención, se consignaba como aportes voluntarios en una sociedad administradora de fondos de pensiones; que al liquidarse su prestación, la accionada no tuvo en cuenta como ganancial el concepto mencionado; que solicitó su inclusión, pero le fue negada; reiteró que la cláusula que adicionó su contrato es ineficaz (fs.°140 a 155).

Ecopetrol S.A., contrato de trabajo, compensación; indicó qu pretensiones; admitió el os y la política de o económico al ahorro se pagó a través de aportes voluntarios en una administradora de pensiones y se acordó que no tenía incidencia salarial; que la diferencia en lós salarios básicos de los trabajadores obedeció a laRlroldbifb ¿feble ° mptar «en forma injustificadalév weinjefila j táseitlá del personal próximo a jubilarse»; que la carta de 28 de julio de 2010, fue recibida por el actor siendo trabajador activo, puesto que fue pensionado a partir del 30 siguiente; rechazó los demás supuestos fácticos.

En su defensa, formuló varias excepciones previas y, de fondo las de «INEXISTENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LO PACTADO POR EL DEMANDANTE Y ECOPETROL S.A. FRENTE A LA 3 Radicación n.076506 INCIDENCIA SALARIAL DEL ESTIMULO (sic) AL AHORRO», buena fe e inexistencia de la obligación (fs.°200 a 208). La demanda fue reformada por el actor, y contestada en tiempo por la demandada (fs.°210 a 226 y 228 a 235).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, en sentencia de 19 de septiembre de 2013 (fs.°292 vto cd), declaró probadas las exce on ue formuló la demandada y la absolvió de las' r; nes; impuso las costas al demandante. UNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver el recurso de apelación interpuesto poR0 (fs.°12 cd, cifi rteib eitto moda por el a quo; loilphicár mayo de 2016 fijó las costas en esa instancia a cargo del demandante.

Planteó como problemas jurídicos, determinar la ineficacia de la cláusula adicional al contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la cual se estipuló que el estímulo al ahorro no tenía incidencia salarial y, si el demandante tenía derecho a las pretensiones de la demanda inicial. 4 Radicación n.°76506 Dejó por fuera de controversia, que Castellanos Mantilla prestó sus servicios a Ecopetrol S.A., del 24 de septiembre de 1980 al 29 de julio de 2010 (fs.°164 a 65); que la accionada le reconoció pensión de jubilación a partir del 30 de julio 2010 (f.°163), que de acuerdo con la comunicación de 28 del mismo mes y ario (fs.°28 a 29), se le informó que a partir del 1 de septiembre de 2008, se le reconocería la suma de $3.613.300 por concepto de estímulo al ahorro económico mensual y, se sometió a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo, en la cual se convino expresamente que este beneficio no constituía factor salarial, de acuerdo con los tép del CST, modificado por el 15 de la Ley 50,cle 19O que dicho documento aparece recibido el 28 de julio d Del acervo probatorio:Observó que Ecopetrol S.A. estableció una política de compensación «fija, aplicable al personal directivo, técnico y de confianza», vinculado laboralmente (fs.° 77 a, 93).

Recordó lo 1 D. r evisto en los arts. RSPUbilCa ele Colonnia 127 y 128 del CS_ yla sentencia CC -710-1.996. corte suprema de En punto a la solicitud de que se declarara ineficaz la cláusula adicional al contrato donde se convino expresamente que este beneficio no constituía factor salarial, bajo los supuestos de que: i) el actor recibió el estímulo al ahorro cuando ya estaba pensionado, ii) la carta no fue entregada en la fecha en la cual aparece registrada y, iii) que no se cumplió con el procedimiento establecido en el art. 2 del Acuerdo 060 de 2001 del Archivo General de la Nación, 5 Radicación n.°76506 advirtió que de acuerdo con los folios 28y 29, el demandante al momento de firmar la comunicación de marras, indicó que la había recibido el 28 de julio de 2010, momento en que tenía la condición de trabajador activo, según consta a folio 163.

Coligió de lo anterior, que Castellanos Mantilla se encontraba «en plena libertad de acordar con su empleador las condiciones sobre las cuales regía su contrato de trabajo el cual se mantuvo vigente hasta el 29 de julio de ese año inclusive»; que el hecho de documento fuera recibido de la Unidad de S *ae „septiembre 2010, no implicaba la existencia cl¿- 6"1.4késu ineficacia, debido a que en • e constancia de un trámite administrativo interno dé la 8mpkesa Ecopetrol S.A y no dice la constancia que existe con la suscripción de la firma del actor, quien dejó constancia que recibió la notificación de este documento el 28 de julio 2010 y estuvo de acuerdo con la estipulación de las cláusulas del contrato de trabajo, debido a que no dejó fe que este, que no estuviera de acuerdo con ella o que hubiera suscrito este erza, dol9„ el1 cual icia el consentimiento. bplátj lfi,1" 9 que dice "acepto documento r err Vale la pen las con individu 1 contrato Indicó que los documentos de folios 98 y 99, referentes a la cuenta del actor en Porvenir, si bien registran fechas posteriores al retiro de la empresa por pensión, guardaban correspondencia con el estímulo al ahorro sin incidencia salarial, tal como fue aceptado por el demandante cuando era trabajador activo. 6 Radicación n.°76506 Anotó que Ecopetrol S.A. no estaba obligada a cumplir los lineamientos del Acuerdo 060 de 30 de octubre de 2001, debido a que el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación lo emitió, [ ] para efectos de establecer pautas en las unidades de correspondencia. de las entidades públicas y privadas que cumplen funciones públicas y como quiera que Ecopetrol S.A. es una empresa de economía mixta que no desarrolla funciones públicas, no se sujeta a tales procedimientos, por lo tanto no es admisible solicitar la ineficacia de una cláusula contractual con fundamento en ese hecho y aun así, en lo concerniente al manejo del archivo se tuviera que elegir por esas disposiciones, en este caso específico no resultaría la ineficacia alegada porque este es un aspecto meramente p al, que no se refiere a aspectos sustanciales que a s mínimos e irrenunciables del demandante.

Acotó que la palabra e diccionario de la Real Ac estaba definido por el [ ] incitamiento para orar o funcionar, a su vez la Asociación Colombiana de * Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Asofondos define el ahorro voluntario como una opción de inversión que permite reunir el capital necesario para complemen konedebeelfffin lir la educación de los hijos, 4idqui r menda o conseguir cua wer otra meta que se haya pr IffleodftrátS 'fiarlos que la Ley ofrece para los afiliados a los fondos de pensiones voluntarios; los recursos del ahorro voluntario se administran a través de fondos de pensiones voluntarias, en donde cada afiliado tiene una cuenta individual a su nombre en la cual acumula capital y rendimientos generados.

De este modo, concluyó que el citado estímulo es una prestación que no remuneró el servicio prestado por el demandante, creado para incentivar el ahorro de los trabajadores de Ecopetrol S.A., que no para mejorar la 7 Radicación n.°76506 cuantía de la pensión, de acuerdo con lo establecido en el art. 127 del CST. Determinó que lo estipulado en la cláusula que se adicionó al contrato de trabajo era válido, atendiendo la naturaleza y finalidad de la citada prerrogativa; reiteró que pese a que su pago fue habitual y periódico, no retribuía el servicio, máxime cuando las pruebas no demostraron que a la firma del pacto existieran circunstancias que viciaran el consentimiento del actor. nr.

RÉ- Lo interpuso el dernandaq y admitido por la Corte, SACIÓN oncedido por el Tribunal a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende bliketaciákb t atiihi del Tribunal y, que en sede tfittimernaisetAlusliela- grado, para que en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda inicial. A renglón seguido, resalta: Como se verá en el desarrollo de los cargos, esta impugnación está orientada a que la Corte unifique la jurisprudencia, proteja los derechos constitucionales del demandante y controle la legalidad del fallo del tribunal, cual lo prevé el artículo 16 de la Ley 270 de 1996, subrogado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009. 8 Radicación n.°76506 Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, pese a las diferentes vías por las que se dirigen, pues enlistan similar elenco normativo y pretenden idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, por aplicación indebida, acusa la sentencia de trasgredir el art. 128 del CST, en relación con los arts. 1, 13, 14, 18, 12 1.del CST; 51, 60 y 145 del CPTSS; 174, 183, 187v 2 53 y 58 de la CN. Afirma que el sentencia errores de hecho: currió en los siguientes i. Dar por demostrado, sin estarlo, que el 28 de julio de 2010, el demandante recibió la carta por medio de la cual se adicionaba una cláusula adicional al contrato de trabajo, en la que se pactaba que el montç.zdel estímulo al ahorro no constituía salario. epumica ide colombia ü.

No da9rtenSIJpfemn ¡s. ty septiembre de 2010, el demandante se le notificó la carta que adicionaba una cláusula al contrato de trabajo, en la que se pactaba que el monto del estímulo al ahorro no constituía salario. iii. Dar por demostrado, sin estarlo, que era válida la cláusula adicional del contrato de trabajo, contenida en la carta de 'julio 28 de 2010". iv.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago efectuado por Ecopetrol al accionante, por concepto de estímulo al ahorro no constituía salario. v. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el valor pagado por Ecopetrol, por concepto de estímulo al ahorro, constituía salario. 9 Radicación n.°76506 vi. Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes en el contrato de trabajo, habían dispuesto que el beneficio del estímulo al ahorro, no constituía salario. vii.

No dar por demostrado, estando probado, que el beneficio del estímulo al ahorro fue pagado por Ecopetrol al demandante, cuando se encontraba disfrutando de la pénsión. Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: * Comunicación de "Julio 28 de 2010", por medio de la cual Ecopetrol le ofrece al actor el incentivo del estímulo al ahorro a partir de septiembre 10 de 2008, a cambio de que acepte una nueva cláusula en el contrato de trabajo, de que tal beneficio no constituía salario.

(Fls. 28 y29 y 103 - 104 Cdno 1). • Extracto de Pon) que registra en fecha 4 de noviembre de 2010, TI de Ecopetrol por valor de $82.985.457, por concepto ggo del éstímulo al ahorro. (Fi. 98 Cdno 1). Recibo de pago nó Ecopetrol, correspondiente al mes de octubre de 20 que rg. el valor de $82.985.457, por concepto de estímulo a 9 Cdno 1). Y como pretermitidas: • Memorial del 19 de mayo de 2010, donde el actor presenta renuncia a 11/524.1) reconocimiellt 1194 0201e0 y solicita el al plan 70 de I 1140( 1). • CoVinSkiVi ll '. 1019: julio de 2010, la conve~tdee. en la que consta que Ecopetrol reconoció a partir del 30 de julio de 2010, la pensión de jubilación al demandante.

(Folio 105 Cdno 1). • Documento que relaciona el correo electrónico de 16 de septiembre de 2010, emitido por Héctor 1 Sanabria Martínez de la Dirección de Abastecimiento de Ecopetrol, donde se informa a mi representado sobre el reconocimiento del estímulo al ahorro y se le entrega instrucciones para la aceptación. (Fls. 94 a 96 Cdno 1). • Certificación expedida por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en la cual consta que el actor se afilio (sic) el 20 de septiembre de 2010, para efectos de que se le consignara los valores causados por concepto del estímulo al ahorro.

(fi. 59 Cdno 1). • Documento que contiene el correo electrónico del 10 de octubre de 2010, en el que Javier Acevedo funcionario de Ecopetrol informa al actor sobre el trámite interno de la carta de aceptación del estímulo al ahorro mensual. (Fi. 30 y 60 Cdno 1). 10 Radicación n.°76506 Documento que contiene el correo electrónico de 11 de octubre de 2010, dirigido por el actor a Paola Quintero funcionaria de Ecopetrol.

(folio 55 Cdno 1). Documento que recopila el correo electrónico del 22 de octubre de 2010 dirigido por el actor a la Oficina Virtual de Ecopetrol, solicitando información sobre la liquidación del estímulo al ahorro. (folio 32 Cdno 1). Documento que relaciona el correo electrónico del 22 de octubre de 2010, donde la funcionaria Diana Carolina Olivares Hueso da respuesta a la petición del actor.

(Folios 43 y 44 Cdno 1). Documento que registra el correo electrónico del 27 de octubre 2010, en el que Diana Carolina Olivares Hueso funcionaria de la Oficina Virtual de Personal de Ecopetrol comunica al accionante que el pago del estímulo al ahorro se realizaría en el mes de octubre de 2010. (folio 31 Cdno 1). * Recibo de pago de nómina de Ecopetrol, correspondiente al mes de agosto de 2010, que registra el valor de $71.121.921, por concepto de liquidación chpresçones sociales.

(Fi. 107 Cdno 1). * Documento emitido traves de la Vicepresidencia de Talento Humabb Unid de Co-rdpensación y Gestión de Cargos, sobre Política de eriwción. (Fls 77 a 93 Cdno 1). Se refiere al documentu, 1,10compensación y beneficio/4 de- n4tido por el coordinador de cópetrol, con fecha impresa «"Julio 28 de 2010"» (fs.°57 y 58), en el que se ofrece el incentivo del estímulo económico al ahorro mensual; después de transcribir su contenido, afirma que dicha probanza tiene el sello impre chlatlb lixad Ecopetrol, «Weriwilltime tol 4$1. a al Personal de tiembre de 2010, es decir, para esta época, el actor ya disfrutaba de su pensión de jubilación», lo que significa que la notificación se surtió en esa fecha, hecho que se ratifica con otros medios de convicción (Negrillas del texto original).

En ese orden, se remite al escrito de 19 de mayo de 2010 (f.°106), donde el actor presenta renuncia al cargo a partir del 29 de julio de esa anualidad y solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme al Plan 70 de la 11 Radicación n.°76506 convención colectiva del trabajo; que Ecopetrol en la comunicación n.°2-2010-088-3338 de 6 de julio de 2010, «notifica a mi representado sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de 30 de julio de 2010 (folio 105)».

Indica que el documento visible en los folios 94 a 96, «registra que el 16 de septiembre de 2010, Héctor J. Sanabria Martínez de la Dirección de Abastecimiento de Ecopetrol, remitió correo electrónico al actor sobre el reconocimiento del estímulo al afiliación a un fondo,Ifolitlú carta'. orro y le pide "enviar la a de aceptación de la Pone de presente qu orifor a la certificación de folio 59, se afilió a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el 20 de septiembre de 2010, y se aperturó la cuenta n.°149104, para efectos de que se consignara cámtginlatalltd Corte Suprema de Justick Se remite a varios correos electrónicos cruzados con la «Oficina Virtual de Personal» y empleados de Ecopetrol S.A., enviados en octubre de 2010, para demostrar que fue después del 16 de septiembre de 2010, cuando se le pidió firmar la carta que contenía la cláusula adicional del contrato de trabajo; de igual modo, aduce recibo de nómina de 23 de agosto y extracto de Porvenir para acreditar el pago del estímulo al ahorro el 4 de noviembre de 2010, por valor de $82.955.457, fecha para la cual ya disfrutaba de la pensión. 12 Radicación n.°76506 Afirma que la carta de «"Julio 28 de 2010", donde el empleador ofrece al actor el beneficio del estímulo al ahorro, solamente vino a ser entregada al actor el 28 de septiembre de 2010, cuando se radicó en la Unidad de Servicios al Personal de Ecopetrol», tal como aparece en el sello impreso, data en que la demandada comienza a realizar las gestiones internas para cancelarle la suma de $82.955.457.

Considera que las anteriores pruebas, demuestran que el concepto causado se p troactividad desde el 1 de septiembre de 2008; nbe [ ] reconoce que este benefu4.. set pagaba a los trabajadores de Ecopetrol de manera qwncn4 çtrc..tnstancza que no se dio en el caso de mi representadr mo lo refleja el extracto de la cuenta de ahorros de P6rventr, tan solo en fecha 4 de noviembre de 2010, el empleador pago (sic) la suma de $82.955.457, que correspondía a los valores causados durante los años 2008, 2009 y 2010.

Asevera qikeynibfit que la cláus ()Mece que resulta «inconcebible» que el ad quem: parmiten concluir a es ineficaz; y [ ] sostenga que aunque la carta fue radicada el 28 de septiembre de 2010 en la Unidad de Servicios al Personal de Ecopetrol no desvirtuaba la constancia de que el actor la recibió el 28 de julio de 2010 y no implica ineficacia alguna, porque expresamente se había indicado la existencia de un trámite administrativo interno de la empresa para efectos de reconocer el estímulo al ahorro.

Es bueno hacer esta reflexión: si efectivamente el 28 de julio de 2010, mi representado aceptó la cláusula adicional al contrato de trabajo, como es posible, de que el empleador hubiera demorado tres (3) meses y cinco (5) días para pagar la suma de $82.955.457, pues ello sucedió el 4 de noviembre de 2010, según consignación registrada en la cuenta No. 149104 de AFP Porvenir. 13 Radicación n.°76506 Estima que con el documento de folios 77 a 93, Ecopetrol estableció una compensación fija a favor del trabajador, por la prestación regular del servicio y «dentro del ingreso monetario se incluyeron los rubros de salario, cesantías y estímulo al ahorro, a lo cual expresamente se obligó a que "en desarrollo de la relación laboral retribuye a su personal con una compensación fija por la prestación del servicio"», sin que tenga incidencia alguna que se haya depositado en Porvenir, por encontrarse demostrado que se pagó ra habitual (Negrillas del texto original).

Después de explicar cuando la ley considera establecerse si dicho concept o de salario, indica que ago no es salario, debe úne los elementos que prevé el art. 127 del CST, subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990; que es necesario revisar para qué fue creado, su razón de ser, periodicidad, y el hecho 059. c5naldecbflata qué se concibió d iSrülfire ifi arUkF3tIt1 c trabajador, circunstancias que determinaran si una suma pagada al trabajador constituye salario, en los términos de la preceptiva citada.

VIL RÉPLICA La opositora aduce que el Tribunal no incurrió en los errores que se le imputan; que el actor aceptó el estímulo al ahorro y su exclusión salarial antes de retirarse, conforme 14 Radicación n.°76506 lo demuestran los folios 28 y 29; que si en gracia de discusión, se aceptara que se trató de un convenio que se perfeccionó con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, de todos modos, aquel expresó su acuerdo sin objeciones, sin que, se vislumbraran razones que permitieran establecer la falta de capacidad, vicios del consentimiento u objeto ilícito; que la prerrogativa de marras «no encuadra dentro del concepto típico de salario en cuanto este es obligatorio, irrenunciable y por regla se paga directamente al trabajador, al paso que a aquel (sic) es un aporte voluntario del empleador (Ecopetrol lo concedió sin estar obligado por n wencional alguna) que no se abona directamen aceptar o no».

Acota que el estimuló económico, bien puede asimilarse a una prestación complementaria de la pensión y no del salario; que las pruebas acusadas no desvirtúan los sustentos fácticos de la sentencia im ugnada. República de Co orn ia Dor rgatt 7 Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea los arts. 127 y 128 del CST, en relación con los arts. 1, 13, 14, 18 y 129 del CST; 51, 60 y 145 del CPTSS; 174, 183, 187 y 279 del CPC; 53 y 58 de la CN.

Trascribe segmentos de la sentencia CC C-710-1996, que declaró exequible el art. 128, para afirmar que: 15 Radicación n.°76506 La hermenéutica auténtica contenidas (sic) en los artículos 127 y 128 del CST con las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, establece que debe analizarse según las circunstancias fácticas de cada caso, pues la naturaleza salarial de un pago que tenga como fin la directa retribución del servicio, no puede ser modificada por acuerdo de las partes (i) y dado que el legislador expresamente le ha dado esta connotación salarial a las bonificaciones "habituales", no está dentro del arbitrio de la[s] partes acordar lo contrario, esto es, pactar su desnaturalización salarial (i).

Advierte que si bien el Tribunal consideró que el pago del estímulo al ahorro era habitual y periódico, dedujo que no retribuía directamente el servicio prestado, con lo cual se equivocó en la interpret441 1art. 128 del CST, con el pretexto de que las partes e resamente podían pactar que beneficios constituían o no,salario; A renglón seguido, siguiente: El artículo 127 del CST establece que es salario todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, por lo tanto, si constituye III o i • ajador de manera habitual, ror's tación, considerar que un tca, no tiene la connotac ra e sa anal, en vz Irn que no ingresó al patrimonio del patrimonio del trabajador.

Acorde con el precedente constitucional, el artículo 128 del CST no permite desnaturalizar lo que se considera salario, lo que no prohíbe es que beneficios o auxilios habituales u ocasionales otorgados en forma extralegal por el empleador sean no salario cuando así lo dispongan expresamente las partes, pues esta norma no dice que un ingreso que sea salario pueda volverse no salario, como tampoco la porción fundamental del ingreso del trabajador que retribuye su servicio y que es salario, pueda mediante pacto expreso, se indique que no es salario.

Señala que el art. 14 del CST, enseña que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de 16 Radicación n.°76506 orden público y, por ello, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables; resalta el yerro jurídico del sentenciador cuando indicó que el estímulo al ahorro pagado al demandante, una vez terminó la relación laboral, no era salario en virtud de pacto expreso; acuerdo que no fue válido, pues el estímulo al ahorro retribuyó la prestación personal de su servicio, siendo parte integrante de su salario, máxime cuando fue habitual y permanente, y no se encuentra «dentro de los conceptos susceptibles de exclusión del carácter salarial, por vía de pacto entre las partes», según lo dispuesto en el art. 128 tantas veces mencionado.

Ecopetrol S.A., esti CA ensura no realizó ningún desarrollo argumentativo para demostrar la incorrecta interpretación del Tribunal, pues lo que hizo fue trascribir apartes de una sentencia de la Corte Constitucional; que el entendimiento út filjándl clo ilniftsTa a las normas acusadas e sh frárs kfin Ifitínulg -94 Ih.orro «por su 14— 4.0 in 1'4:,111111 propia índole» no es salario, lo que permitió que las partes pactaran su exclusión salarial.

Arguye que cuestionar la naturaleza del estímulo al ahorro por la vía directa no es viable, en tanto su origen no se desprende de la ley sino de lo definido por el acuerdo de las partes, esto es, de las pruebas del proceso. 17 Radicación n.°76506 X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que al actor se le notificó el pago del estímulo al ahorro el 28 de julio de 2010, cuando todavía tenía la calidad de trabajador activo, mediante comunicación de la misma data, donde se le informó que a partir del 1 de septiembre de 2008, se le reconocía por ese concepto la suma de $3.613.000 mensual, a través de una administradora de fondos de pensiones como aportes voluntarios; de igual modo indicó, que la cláusula que adicionó el contrato de trabajo, donde se convino que la citada prerrogativa no constituía salario, fue puesta a tio4 sin que el hecho de que el citado documento, 14.tihk,„ya sido recibido en la Unidad de Servicios el 28 de sep dado cumplimiento al A dÉ 2010, o que no se hubiera O de 2001, implicara la presencia de un vicio del consentimiento o la ineficacia de lo acordado entre las partes; que el denominado estímulo económico al ahorro, si bien fue habitual y periódico, no retribuyó el servicio prestado por el accionante, conforme lo R ultplq eiombia exigen los arts. 1e,z-vpp y el S. Coa lpreL1ga de Justicia En contra de lo resuelto por el órgano judicial colegiado, el recurrente cuestiona la aplicación indebida e interpretación errónea de los mencionados preceptos legales, por las sendas indirecta y directa, y atribuye la comisión de errores fácticos y jurídicos.

No discute que la prebenda fue ofrecida por Ecopetrol S.A., de acuerdo a la Política de Compensación, y puesta a su consideración, cuando en el contrato de trabajo se 18 Radicación n.°76506 adicionó una cláusula donde se convino que dicho concepto no constituía salario. Desde la arista jurídica, se dice que el Tribunal se equivocó en el alcance que le dio a los arts. 127 y 128 del CST, y se resalta que si bien no desconoció que el estímulo al ahorro se pagó de manera habitual y periódica, indicó que su pago no retribuyó el servicio prestado a la empresa accionada.

Sobre la exégesis de los ar s. 127 y 128 del CST, en sentencia CSJSL 562 Para responder al reproche piatft& s o por el recurrente en este aspecto, se hace necelon que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pa '41-te... 'cultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 1 que-m. fica ron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Esta Sala en la se 18de junio artículo es ¡f tencia 5L7820- 014 radicación n.° 438 del (1114b4ai interpretación del Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: 19 Radicación n.°76506 Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y « no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a tr "s c4tqortes voluntarios que le eran consignados al fondo de s, que pertenecía, cuyo origen fue la política coni l sacióñ salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se con tribunal no aplicó de manera indebida las normas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad. que el estímulo al ahorro acordado entre las partés litigio, no era entregado al trabajador para remunerar e ervicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

De acuerd.o con, el. criterio ck esta Sala. de Casación, no e ublica de Colombia todos los paüs e §cibe un trabgajor ionstituyen salario ni tampoco baga le ielsPorsesil lAtreguelNellinera habitual, pues se debe analizar si su finalidad es la de remunerar directamente la actividad laboral del vinculado. En el caso del estímulo al ahorro, se encuentra adoctrinado que en no constituye factor salarial, por tratarse de sumas de dinero que se perciben a través de aportes voluntarios, consignados en una administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador. 20 Radicación n.°76506 Con sustento en las anteriores explicaciones, debe resaltarse que en este caso, al igual que otros seguidos contra la misma accionada, el plurimencionado estímulo tuvo origen en la Política de Compensación de la petrolera (fs.°77 a 93), cuyo objeto se direccionó entre otros aspectos, a fijar unos lineamientos «bajo criterios de competitividad frente al sector petrolero y equidad interna».

En ese orden, lo convenido entre las partes es válido, y no lo sería, si se hubiera presentado o acreditado una desmejora en los derechos mínimos del trabajador o en sus condiciones, punto qp,e ñ. teado por el recurrente. TM, Así las cosas, la d observa contraria o e -dt1 juez de apelaciones no se pues concuerda con el precedente actual de la Corte, que se ha mantenido pacífico y reiterado.

Ahora bien, la censura expone una serie de Rnüblica de CO circunstanciasacupas que connevira21 fa ineficacia de lo pactado; as acusa, logra demostrar que la carta de fecha 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual se le ofreció el estímulo económico a partir del 1 de septiembre de 2008, no se notificó debidamente, pues tal acto se surtió el 16 de septiembre de 2010, cuando se le pidió que firmara el escrito que contenía la cláusula adicional al contrato de trabajo, momento en el que ya disfrutaba de la pensión de jubilación que le reconoció la demandada. 21 Radicación n.°76506 Estima la Sala que el pago retroactivo del citado concepto, no le otorga carácter salarial ni tampoco la supuesta indebida notificación del acto que le informó su reconocimiento, al tenor del Acuerdo 060 de 2001; es el juicio hermenéutico que se realice de los arts. 127 y 128 del CST, lo que determina si el pago acordado por los sujetos contractuales remuneraba el servicio prestado, o mejoraba su ingreso en función de un evento futuro, en este caso con la situación pensional del actor, labor que realizó el sentenciador conforme los parámetros establecidos por la jurisprudencia, como ya se dijo.

No obstante lo anterior, al rpleg- irse que la censura pretende demostrar la ibeficacieu de la cláusula adicional al contrato de trabajo donde se..convino la desalarización del estímulo al ahorro, por haberse firmado con posterioridad al reconocimiento de la pensión, se analiza la mencionada carta visible a folios 57 y 58, donde la demandada informa que en atención a la solicitud de revisión «se encontró que tenía RspsibE pendiente una c on, por ~Lo, te in ormamos que la Empresa en K iAWAr lq %LOAS ación ( ), ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios ( ) en la suma de ( ), a partir del 1 de septiembre de 2008 ( )».

Este documento finaliza con lo siguiente: «Acepto las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta», a renglón seguido, aparece la firma del actor con fecha de 28 de julio de 2010. 22 Radicación n.°76506 Aunque en el documento aparece que la fecha de recibido de la Unidad de Servicios al Personal de Ecopetrol fue el 23 de septiembre de esa anualidad, y que lo convenido entre las partes se llevó a cabo el 28 de julio de 2010, indistintamente que los trámites para el pago se hubieran iniciado con posterioridad, lo cierto es que conforme se desprende del folio 165, la accionada reconoció al demandante la pensión de jubilación a partir del 30 de julio de 2010, es decir, que al 28 de ese mes y ario, el contrato de trabajo estaba vigente, y por tanto las partes se encontraban habilitadas para adicionar o modificar las condiciones del vínculo laboral.

En nada incide - electrónicos que se den 'libación de los correos o pretermitidos, pues lo que enserian es el trámite para realizar el pago de la prerrogativa tantas veces mencionada. A igual conclusión se arriba respecto de la certificación de Porvenir y la nómina de pago de folios 59 y 107. República de Colombia CumplP i %lg& ml.tn cuenta los documentos de folios 105 y 106, pues de estos coligió que no existía controversia acerca de que al actor le fue reconocida la prestación a partir del 30 de julio de 2010, solo que tuvo presente otra foliatura.

Por consiguiente, se equivocó la censura al denunciarlos como dejados de apreciar. En lo que atañe a la Política de Compensación ECP- VTH-D-001 de 2009 (fs.°77 a 93), en el ítem «Ingreso Monetario», no aparece el concepto de estímulo al ahorro, 23 Radicación n.°76506 pero tal beneficio fue incluido en la Política de Compensación de 2008, lo que demuestra que se generaron unos cambios en la demandada, en procura de nivelar las diferencias salariales que se estaban presentando.

Las demás pruebas acusadas no logran acreditar los errores de hecho que se enlistaron contra el ad quem. De lo que viene de decirse, la censura no logró demostrar los errores fácticos y jurídicos que le enrostró a la sentencia impugnada; además de que no atacó lo relacionado con los vicios del co Tribunal concluyó que firrp.,,, sin constreñimiento al incólume en ese pilar presunción de acierto y legalidad mento con el que el 5ula adicional al contrato e la misma se mantiene revestida de la doble Corolario de lo expuesto, los cargos no prosperan.

Rept"' a de Colombia Las costas n e recurso e casacion a cargo del trrecurrente, ProWn 44,441111' litéplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que deberá realizarse, conforme lo establece el art. 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de mayo de 2016, por la Sala Laboral 24 Radicación n.°76506 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario que promovió CARLOS FERNANDO CASTELLANOS MANTILLA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen., DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIM Y 25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Candeal Laboral Sala de Deseeegesdée N. 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 76506 De: Carlos Fernando Castellanos Vs Ecopetrol Como lo expresé en la Sala en la cual se discutió el proyecto, me aparto de la decisión adoptada.

La razón principal es la que he sostenido en asuntos en los que se ha abordado el carácter salarial del estímulo al ahorro. No resulta acorde con los principios constitucionales y legales, que en una misma empresa laboren trabajadores que ostenten el mismo puesto de trabajo y tengan una diferencia salarial soportada en la diversidad de régimen pensional y de cesantías, que fue lo que aconteció en la demandada, porque aquella circunstancia ha de obedecer a razones como el cargo, las funciones, eficiencia, experiencia, responsabilidad, que son los elementos que explican el salario reconocido al trabajador, en tanto el régimen de cesantías con retroactividad atiende a la regulación contenida en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que dispuso su aplicación obligatoria para quienes ingresaran a partir del 1 de enero de 1991, además de aquellos que se acogieron al nuevo régimen.

En parte alguna de dicha ley se preceptuó que el acogimiento al nuevo sistema debía ser obligatorio, o que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 76506 pudiera someterse a los trabajadores antiguos a condiciones «diferentes», por no sujetarse a la nueva regulación de cesantías sin retroactividad, pues el derecho a mantener el régimen obedeció a la preexistencia del vínculo.

El sistema de pensiones que rige en Ecopetrol S.A, tiene como sustento la voluntad del legislador, que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a sus trabajadores del nuevo modelo de Seguridad Social Integral. El razonamiento de la Sala, significa que mientras el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, previó la sujeción voluntaria del trabajador a sus lineamientos en materia de cesantías, la sentencia aprueba el sometimiento forzoso, en términos cuantitativos de los trabajadores al nuevo esquema, por la vía de la remuneración mensual, como si tal precepto hubiera dispuesto la sumisión de todos los asalariados a la nueva regulación, bajo la inminencia de una retribución inferior, justificada exclusivamente en el disfrute de unos derechos prestacionales por parte de los discriminados.

Si la retroactividad de cesantías y la posibilidad de pensionarse dentro del régimen de excepción implica unas mejores condiciones, no puede justificarse un trato diferente en materia salarial, que solamente tenga explicación en tal circunstancia, porque se configura una violación al principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política y 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 76506 El artículo 7 del pacto de San Salvador, dispone que los trabajadores deben tener una remuneración que le permita tener condiciones de vida digna y decorosa, y «un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». Cuando la Constitución Política, la ley, los convenios y tratados internacionales hacen referencia al concepto de salario, se refieren a la remuneración mensual o diaria de los trabajadores, y no a las prestaciones sociales, por manera que no es dable fusionar esta clase de derechos.

Además de señalar que ese concepto no constituye salario, la mayoría consideró válido al acuerdo de desalarización, a pesar de que la acusación por vía indirecta permite comprobar que la cláusula de adición al contrato de trabajo surgió cuando este ya había terminado. Así lo afirmo, porque al revisar la comunicación de 28 de julio de 2010, por medio de la cual se puso a consideración del demandante tal adición, en el sentido que «el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad» no constituye salario, tiene sello de recibido por la unidad de servicios al personal de Ecopetrol el 28 de septiembre de 2010, luego fácil es concluir que la firma de ese documento por parte del trabajador no se produjo con anterioridad a tal fecha, para la cual ya se había terminado el contrato, lo cual aconteció el 29 de julio de ese ario.

Lo anterior se ratifica con el correo electrónico de 16 de septiembre de 2010, por medio del cual la entidad requirió a SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 76506 Carlos Fernando Castellanos para que enviara la afiliación a un «fondo voluntario» y la firma de aceptación de la carta y con la certificación de Porvenir (fi. 59) de que el actor se afilió al Fondo de Pensiones Voluntarias el 22 de septiembre de 2010.

Si como lo informa la documental mencionada, se adicionó el contrato de trabajo cuando el vínculo era inexistente, e incluso, el demandante ya disfrutaba de pensión, el supuesto acuerdo no le era oponible. Esa realidad fue pasada por alto en la sentencia de la cual me aparto, en tanto se menospreciaron las pruebas denunciadas por la censura para respaldar su planteamiento, como cuando se afirma: En nada incide la información de los correos electrónicos que se denuncian como pretermitidos, pues lo que enserian es el trámite para realizar el pago de la prerrogativa tantas veces mencionada.

A igual conclusión se arriba respecto de la certificación de Porvenir y la nómina de pago de folios 59 y 107. Así las cosas, estoy convencido de que el Tribunal incurrió en un error ostensible que ha debido dar lugar a la casación de la sentencia recurrida. En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi disenso. Fecha uf supra, GE P SÁNCHEZ Magis do SCLAJPT-10 V.00 4