CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61571 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1151-2019 Radicación n.° 61571 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM ESTHER VILLARRAGA DE ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Myriam Esther Villarraga de Rojas convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez reconocida mediante Resolución 00003495 del 1° de febrero de 2010, teniendo en cuenta «las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme a los (sic) establecido en el Artículo 20, Parágrafo Primero Numeral II del Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle su derecho»; el retroactivo pensional, los intereses moratorios, las sumas adeudadas debidamente indexadas; lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que mediante la Resolución 00003495 del 1° de febrero de 2010 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, bajo los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, prestación que le fue reconocida a partir del 1 de julio de 2009 en cuantía inicial equivalente a $1.337.386, junto con un retroactivo de $12.089.970; que dicha prestación se liquidó teniendo en cuenta 1037 semanas, con una tasa de reemplazo de 75%, a la luz de lo dispuesto en las normas anotadas, sin tener en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas, en los términos del artículo 20, parágrafo 1, numeral 2 del citado Decreto 758 de 1990.

Finalmente, indicó que agotó la reclamación administrativa de lo aquí demandado, sin recibir respuesta. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión a través de la Resolución 00003495 de 2010, el agotamiento de la vía gubernativa y la no respuesta de esta por parte del ISS.

De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los administrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, las «declarables de oficio», prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, leída por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá el 21 de octubre del mismo año, resolvió absolver al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenar en costas a la demandante.

Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue concedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012, decidió confirmar el fallo de primer grado, sin imponer costas. El Tribunal, luego de afirmar que no era objeto de discusión que la actora es beneficiaria del régimen de transición, refirió que el problema jurídico a resolver se circunscribía a « determinar si la promotora del proceso tiene derecho a que se reliquide la prestación de vejez con base en el promedio de los aportes de las últimas 100 semanas de cotización, como lo establece el Acuerdo 049 de 1990, y no con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años como lo hizo el ISS».

El ad quem trascribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para indicar que, de conformidad con los incisos 2° y 3° de esta normativa, «el régimen de transición que allí se establece, únicamente respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, referido éste último a la tasa de reemplazo a tener en cuenta; empero lo que corresponde al ingreso base de liquidación se ha establecido un criterio diferente, pues el mismo, acorde con lo dispuesto en el inciso 3° para aquellas personas que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltaban menos de 10 años, debe establecerse con el promedio del tiempo que les hacía falta para adquirir la prestación ».

Para sustentar su interpretación, refirió el artículo 30 CC y citó en su apoyo las sentencias CC C-168-1995 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 39660. Concluyó que de la ley y la jurisprudencia reseñada se derivaba que IBL debía determinarse de conformidad con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, tal como lo hizo la convocada a juicio en el acto administrativo que reconoció la pensión, por tanto, confirma en su totalidad la decisión absolutoria del a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida « en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez […] conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 de conformidad con el decreto 758 de 1990; y en sede de instancia «se condene al Instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 01 de julio de 2009 conforme los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo I del Decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II, parágrafo I del Decreto 758 de 1990.

Comienza la censura por indicar que el objeto del litigio corresponde a la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, en su criterio, se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde con los parámetros del régimen anterior, que en su caso resulta ser el Decreto 758 de 1990.

Seguidamente, trascribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indica que el propósito de ésta normativa fue respetar y garantizar a determinadas personas la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculadas, aplicando del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Asevera que por ser beneficiaria de dicho régimen, tal como lo señaló la Resolución 0003495 de 2010 que le reconoció el derecho pensional, se le debe aplicar el artículo 20, numeral II, parágrafo I, el cual transcribe.

Afirma que el Tribunal le dio una interpretación desafortunada al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que: […] decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador» (Lo resaltado es del texto original).

Sustenta su argumento en sentencias de la Corte Constitucional, Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Tribunal Superior de Bogotá y Consejo de Estado. Así mismo, trae a colación circulares de la Procuraduría General de la Nación y un memorando del Instituto de Seguros Sociales. En cuanto a los intereses moratorios indica que se generan por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, a partir del 1 de julio de 2009, así como por la demora en el reconocimiento de la prestación, sobre las mesadas pensionales completas.

En su apoyo transcribe fragmentos de los salvamentos de las sentencias CSJ SL, rad. 22499 y CSJ SL, rad. 23912.

1. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, toda vez que el Tribunal al proferir la sentencia de segunda instancia no incurrió en violación alguna de la ley, menos en el concepto que se le atribuye. Indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra que el derecho a pensionarse con la legislación anterior, para el caso el Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, no así en lo que corresponde al IBL de la prestación, el cual lo regula expresa e íntegramente la citada Ley 100 de 1993.

Añade que lo anterior está a tono con la línea de pensamiento de la Corte Suprema, por lo que no se debe quebrar el fallo acusado. Adiciona que las circulares y la jurisprudencia de otras corporaciones que trae a colación el recurrente no pueden aplicarse al caso concreto, por tratarse de una especialidad diferente, por ende, no son vinculantes, o por los efectos de la sentencia CC C-168 del 20 de abril de 1995. 1.

CONSIDERACIONES Como quedó reseñado, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiaria del régimen de transición de la actora y el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite aplicar la norma anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segunda instancia fundamentó su decisión en que de conformidad con la ley y la jurisprudencia, para las pensiones de vejez concedidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión se determina con base en la legislación anterior, que para el caso, como se dijo, es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que no obstante, el IBL se establece con base en la nueva legislación, es decir, el inciso 3° del artículo 36 o el 21 de la Ley 100 de 1993, de ahí que no le asista derecho a la actora, pues en esos términos procedió el ISS al momento del reconocimiento de la prestación. Por su parte, la censura muestra su inconformidad con la decisión del Tribunal, por considerar que por ser la actora beneficiaria del régimen de transición se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida acorde con los parámetros del régimen anterior, por tanto, en su decir, se le debe reliquidar la pensión con el salario base de las últimas 100 semanas que consagra el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La Sala comprende que el debate que propone el casacionista es que se revise la sentencia del Tribunal, a fin de establecer si erró el fallador al determinar que la Ley 100 de 1993 es la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión de vejez de la demandante, quien es beneficiaria del régimen de transición, pues en criterio de la censura debía aplicársele el salario base consagrado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o si, por el contrario, la decisión tomada por la alzada fue acertada.

En atención a que el cargo se endereza por la vía jurídica, no tienen discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) que la normativa aplicable, en virtud del régimen de transición es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; iii) que mediante Resolución 3495 de 2010 el ISS le reconoció la pensión de vejez a la promotora de la litis en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de julio de 2009, en una cuantía inicial equivalente a la suma de $1.337.386, teniendo en cuenta 1.037 semanas y una tasa de reemplazo de 75%; y, iv) que para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Pues bien, extraído el problema jurídico, debe la Sala precisar que este tema ya ha sido objeto de estudio por la Corte, por tanto, se ha fijado un criterio que se ha mantenido constante y pacífico, en el que se ha definido que los beneficiarios del régimen de transición establecido en el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador dispuso que se les deben respetar del régimen anterior, tres aspectos: edad, tiempo o semanas de cotización y el monto porcentual, es decir, que estos elementos se deben reconocer con base en el régimen pensional al que pertenecían antes de la vigencia del sistema general de pensiones, lo demás, se concede con base en este último régimen, entre ello, lo correspondiente al ingreso base de liquidación, que se debe entender como el « promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto » (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40047), y que se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que el juez de alzada no incurrió en yerro alguno al concluir que el ingreso base de liquidación de la prestación pensional de vejez de la actora se rige por la Ley 100 de 1993 (inciso 3° del artículo 36 o 21 ibídem ), porque esta es la normativa que regula su cálculo para los beneficiarios del régimen de transición, para el caso, a quienes les faltaba más de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior, y adquirir el derecho, y por ello no es posible, en este asunto, acudir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, como lo reclama la censura.

Al respecto, la Corte se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia, entre ellas, la sentencia CSJ SL5155-2018, rad. 62450, en la que dijo: Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiaria del régimen de transición de la actora y que el ISS le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional del actor? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2011, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los «cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo pretende la parte promotora del proceso, por lo que el cargo no sale victorioso (Subraya la Sala).

Ahora bien, sobre el principio de favorabilidad que invoca la censura para que se le apliquen las previsiones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 a efectos de fijar el IBL de la pensión de vejez, esta Sala de Casación ha precisado que en este evento no es dable invocar dicho principio, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara más de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, esto es, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es el único aplicable (CSJ SL193 -2019). En ese orden de ideas, no existe razón alguna para afirmar que el IBL de la pensión de la demandante deba determinarse conforme lo previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por tanto, el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico que se le endilga, en consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM ESTHER VILLARRAGA DE ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00